SL5551-2021 — Corte Suprema

SL5551-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Omar Ángel Mejía Amador

Ley 100 de 1993Ley 62 de 1985

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » REQUISITOS - Según el artículo 87 de la convención 2004-2007 suscrita con la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali - Emsirva E.S.P es necesario acreditar veinte años de servicios para acceder a la pensión de jubilación hasta el 31 de diciembre de 2007, por ser la fecha en la que finaliza el término inicialmente pactado, acorde a los lineamientos estipulados en el Acto Legislativo 01 de 2005 Tesis: «(i) De la estructuración del derecho convencional: Pues bien, al estudiar la norma colectiva que se invoca como fuente de la pretensión, se observa que como se precisó en la sentencia de casación tuvo vigencia hasta el 31 de julio de 2010, en virtud de las prórrogas sucesivas previstas en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y porque ninguna de las partes presentó denuncia de la convención. El artículo 87 de la convención exige para causar el derecho “veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en el sector oficial y que hayan cumplido 53 años de edad”. Así, se evidencia que el actor estructuró el derecho pensional cuando cumplió los cincuenta y tres (53) años de edad, esto es, el 23 de mayo de 2008, es decir, en vigencia de la convención colectiva de trabajo y dado que para esta calenda superaba el tiempo de servicios exigido convencionalmente, pues, acumulaba un tiempo de servicios de 28 años, 8 meses y 26 días, Así se explica en el siguiente cuadro: […] De lo que viene de decirse, es dable concluir que, en efecto, el demandante Sr. Henry Hébert Tabera Villaquirán es beneficiario de la pensión de jubilación convencional pretendida, derecho que se itera no se encuentra afectado por el Acto Legislativo 01/2005 y cuyo disfrute debe considerarse a partir del retiro del servicio oficial, esto es, desde el 26 de marzo de 2009, debido a la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público (CSJ SL2170-2019 y CSJ SL3226-2020)». PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que al actor le asiste el derecho a la pensión de jubilación convencional reclamada, ya que cumplió con los requisitos para acceder a la prestación en vigencia de la convención colectiva 2004-2007 suscrita con la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali (Emsirva E.S.P.) PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Cuando el convenio colectivo no consagra expresamente los factores que deben observarse para liquidar la pensión convencional o no fue aportado al proceso, es necesario acudir a los términos que sobre el particular establece la ley Tesis: «(ii) De la cuantía de la prestación: A efecto de establecer el valor o cuantía primigenia de la mesada pensional, debe tenerse en cuenta que el artículo 87 convencional prevé que “el valor de la mesada corresponderá al porcentaje igual al estipulado por la ley”, de modo que es necesaria la remisión a las normas que regulan el tema en el régimen de prima media, vigentes al momento en el que se configuró el derecho pensional para determinar tal porcentaje. Ahora, sobre los factores salariales para dicho cálculo el texto extralegal no precisó lo pertinente. Con referencia al último aspecto señalado, es importante destacar que el accionante no tiene razón en cuanto afirma que la prestación se debe calcular con base en los factores salariales que consagra el artículo 98 de la convención colectiva, aludiendo a que debe concordarse esta disposición con el artículo 27 del Decreto 3135/68, donde se señala que la pensión será equivalente al “75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios”, pues, la citada cláusula convencional está en un capítulo distinto al de las pensiones de jubilación y en realidad hace referencia es a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales; y su redacción corresponde al concepto de salario que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo tenía antes de ser modificado por el artículo 14 de la Ley 50/90. Por tanto, si las partes hubieran querido extender los efectos de esta disposición a los derechos pensionales del artículo 87 convencional, así lo hubieran consignado expresamente y en tal perspectiva la norma tendría el sentido perseguido por el actor, sin embargo, así no ocurrió y por tanto no se puede dar ese alcance. De igual manera debe destacarse que los suscriptores del contrato colectivo tampoco contemplaron el periodo temporal que debe ser considerado a efecto de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión, circunstancia que al haber sido objeto de estudio por esta corporación, sentó jurisprudencia en torno a considerar que en los eventos en que los acuerdos extralegales no contemplen la forma de definir el ingreso base de liquidación ni los factores salariales de la pensión de jubilación, se deber llenar ese vacío y acudir a la norma vigente que regula el tema en la ley (CSJ SL4086-2017 y CSJ SL3138-2018). Precisamente, en la primera sentencia referida la Sala señaló: “[…]Pues bien, sea lo primero destacar que la pensión reconocida a Cuartas Gil por Caprecom fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran. No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley” (…). En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran”». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir el derecho, se establece conforme al artículo 21 de dicha ley Tesis: «En el sub lite procede entonces determinar las normas legales que regulan este caso, tanto para el ingreso base de liquidación como para los factores salariales puesto que esos aspectos no se previeron por las partes, y en relación con el porcentaje pensional, como se explicó la cláusula convencional remitió expresamente a la ley. Por tanto, al analizar la situación personal del accionante se advierte que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, toda vez que, a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, que en su caso es el 30 de junio de 1995 por ser un servidor público del orden territorial (artículo 151 de la Ley 100 de 1993), tenía 40 años de edad, pues nació el 23 de mayo de 1955. Por tanto, la normativa que ampara la transición como trabador oficial, calidad ostentada por el demandante, es la Ley 33/85, pues ingresó a laborar por primera vez en Emsirva, en virtud del contrato de trabajo a término fijo del 4 de julio de 1974. Por esa razón, no se le aplica el parágrafo del artículo 87 convencional que prescribe la aplicación plena de la Ley 100/93 y sus decretos reglamentarios sólo a quienes ingresaran a prestar sus servicios a la entidad a partir del 1.° de enero de 1995. Teniendo en cuenta lo anterior, como a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones al accionante le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho, la norma que regula el ingreso base de liquidación es el artículo 21 de la Ley 100/93, que se refiere al promedio de los salarios cotizados durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados con base en la variación del índice de precios al consumidor. Ahora, en criterio de la Sala, en los eventos en que el interesado continúe trabajando con posterioridad a causar la pensión, se debe calcular el ingreso base de liquidación con inclusión de la última cotización (CSJ SL3113-2019); en consecuencia, el cálculo de la primera mesada se hará con los salarios devengados del 26 de marzo de 1999 al 25 marzo de 2009». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 y no devengaron ni cotizaron suma alguna como trabajadores oficiales en el tiempo que les hacía falta, se establece con base en el promedio de lo percibido en los últimos diez años de servicio, transpolando desde la última cotización o ingreso realizado al sector oficial hacia atrás PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » VIGENCIA PARA SERVIDORES PÚBLICOS TERRITORIALES - Comenzó a regir de manera gradual, a más tardar el 30 de junio de 1995 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE COTIZACIÓN » FACTORES SALARIALES - Para determinar el ingreso base de liquidación de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se deben tener en cuenta los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994 Tesis: «Los factores salariales serán los establecidos en el artículo 1.° del Decreto 1158/94, esto es: “la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados” (CSJ SL4454-2018, CSJ SL2878-2019, CSJ SL3277-2019 y CSJ SL057-2021). La tasa de reemplazo es del 75%, de conformidad con lo previsto en la Ley 33/85». PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » LIQUIDACIÓN Tesis: «[…] hechos los cálculos de conformidad con los anteriores parámetros y con apoyo en los documentos que aportó la entidad demandada en virtud del requerimiento efectuado por la Sala, se establece como valor de la primera mesada pensional la suma de $812.480,43 tal y como se detalla a continuación: 1. IBL - ÚLTIMOS 10 AÑOS LABORADOS […] 2. CÁLCULO DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL CONVENCIONAL […]». PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » LIQUIDACIÓN PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La compartibilidad pensional opera por ministerio de la ley, las pensiones extralegales causadas después del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «(iii) Compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez a cargo de Colpensiones: Ahora, en atención a que la prestación de jubilación convencional que aquí se reconoce se causó con posterioridad al 17 de octubre de 1985, es compartida con la prestación de vejez que reconoció el otrora ISS hoy Colpensiones, dado que ello opera por ministerio de la ley, salvo que las partes hubieran dispuesto lo contrario, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 y el criterio pacífico de esta Corporación (CSJ SL4278-2017, CSJ SL4974-2018, CSJ SL2049-2020, CSJ SL2564-2020 y CSJ SL4391-2020). De modo que estará a cargo de la demandada solo el mayor valor si lo hubiere, pues, no puede perderse de vista que la compartibilidad pensional se pactó en la cláusula 90 de la convención, así: “ARTÍCULO 90: Cuando la E.S.P., A.F.P., o A.R.L. asuma el pago de la pensión o jubilación EMSIRVA E.S.P. solamente completará el ciento por ciento (100%) de ella”. De otro lado, se allegó al plenario por parte de la entidad demandada, cuando respondió el requerimiento de la Corte, copia de la Resolución SUB 173876 de 4 de julio de 2019, proferida por Colpensiones mediante la cual se efectuó una reliquidación de la pensión de vejez que, primigeniamente, fuera reconocida por el Instituto de Seguros Sociales - ISS al actor. En el citado acto administrativo se da cuenta de que mediante Resolución n.° 01393 de 2012, el citado instituto reconoció la pensión de vejez al accionante a partir del 23 de mayo de 2010, esto es, con posterioridad a la fecha de disfrute de la prestación de jubilación convencional, en cuantía inicial de $872.209,oo valor superior al de la extralegal proyectada para esta última calenda. Por ende, no habría en principio mayor valor a cargo de la demandada pues quedó subrogada en el pago tal y como puede apreciarse en los siguientes cuadros. 1. COMPARACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN EMSIRVA - PENSIÓN DE VEJEZ COLPENSIONES […] 2. EVOLUCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES DESDE EL MOMENTO DE SU CAUSACIÓN AL AÑO 2021 […]». PENSIONES » SUBROGACIÓN PENSIONAL » SUBROGACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL POR PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La subrogación de la pensión convencional por la de vejez opera a partir del momento en que la entidad de seguridad social asume la prestación, pues a partir de allí, tendrá a cargo el empleador el mayor valor, de ser el caso PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Procedencia de la compartibilidad pensional, puesto que al accionante le fue reconocida la pensión convencional con posterioridad al 17 de octubre de 1985, asimismo, el ISS pensión de vejez al accionante a partir del 23 de mayo de 2010 y el valor de la mesada que recibe el accionante producto de dicha pensión, es mayor al de la prestación convencional, por lo tanto, la accionada subrogó la obligación PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - La naturaleza de la pensión -legal o extralegal- es indiferente frente al reconocimiento de las mesadas trece y catorce, a menos que la prestación se haya causado con posterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 Tesis: «Debe advertirse que el accionante tiene derecho a las mesadas adicionales de junio y diciembre, que aplica tanto para la pensión legal como la convencional (CSJ SL 20 mar. 2013, Rdo. 54265), pues, pese a que la mesada 14 fue derogada por el Acto Legislativo 01 de 2005, ello no ocurre cuando el derecho se estructura antes del 31 de julio de 2011 y el valor de la pensión es inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes. Del mencionado acto administrativo se infiere el reconocimiento de las mesadas adicionales de junio y diciembre por parte de la entidad de seguridad social, dado que en el mismo se alude al pago de las diferencias reconocidas por dichos conceptos, aunados a que, en efecto, para la calenda del reconocimiento del derecho -23 de mayo de 2010- y el valor de la mesada pensional -$872.209,00- este último resultaba ser inferior al valor de tres salarios mínimos de la época -515.000,oo X 3 = 1.545.000,oo-, siendo por tanto también subsumidas dichas mesadas en la subrogación pensional por ocasión de los efectos del fenómeno de la compartibilidad». PENSIONES » MESADAS ADICIONALES » PROCEDENCIA - A partir de la entrada en vigor del Acto Legislativo 01 de 2005 los pensionados por vejez, invalidez y sobrevivientes, incluidos los del régimen de ahorro individual con solidaridad, que perciban una pensión igual o inferior a tres SMLMV y cuya prestación se haya causado antes del 31 de julio de 2011 mantienen el derecho a la mesada catorce PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «(iv) Del valor del retroactivo pensional: No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que el lapso de tiempo trascurrido entre la fecha, no de reconocimiento, que aquí se confirma de la pensión convencional, -25 de mayo de 2008-, sino, desde la fecha del disfrute efectivo de la misma -26 de marzo de 2009- y la fecha del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS -22 de mayo de 2010-, se genera a favor del demandante un retroactivo constituido por el valor de las mesadas que estuvieron a cargo, integra y exclusivamente, de la entidad demandada, pues, dicho concepto pecuniario antecede al fenómeno subrogatorio sobreviniente, estipendio que asciende a la suma de $12.995.423,11 como se refleja en el siguiente cuadro: 1. RETROACTIVO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, DESDE EL 26 DE MARZO DE 2009 AL 22 DE MAYO DE 2010 […]». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DEL RETROACTIVO PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es procedente la imposición de la indexación del retroactivo pensional en forma oficiosa, sin que ello represente una condena adicional ni vulnere la congruencia entre la demanda y la sentencia judicial, pues lo que se busca garantizar es el pago completo e íntegro de la prestación cuando el transcurso del tiempo la devalúa Tesis: «(v) De la indexación: Ahora bien, como quiera que surgió un valor retroactivo a ser pagado por la entidad demandada, dicho rubro se ordenará que sea pagado debidamente indexado así no haya sido solicitado en las pretensiones del escrito introductorio. Precisamente, en la sentencia CSJ SL359-2021, reiterada más recientemente en la sentencia CSJ SL1295-2021, la Corte explicó: “[…]Es cierto que dicho ajuste no hizo parte de las pretensiones de la demanda, pero también lo es que, pese a ello, su imposición oficiosa es perfectamente viable porque la indexación no comporta una condena adicional a la solicitada. En efecto, la indexación se erige como una garantía constitucional (art. 53 CP), que se materializa en el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones, en relación con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. A su vez, el artículo 1626 del Código Civil preceptúa que ‘el pago efectivo es la prestación de lo que se debe’, esto es, que la deuda debe cancelarse de manera total e íntegra a la luz de lo previsto en el artículo 1646 ibidem. De ahí que, si la AFP no paga oportunamente la prestación causada en favor del afiliado, pensionado o beneficiario, tiene la obligación de indexarla como único conducto para cumplir con los mencionados estándares de totalidad e integralidad del pago. Por tal motivo, es incompleto el pago realizado sin el referido ajuste cuando el transcurso del tiempo devaluó el valor del crédito”». PENSIONES » PENSIONES EXTRALEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Reconocimiento de la pensión de jubilación convencional a partir del 25 de mayo de 2008, con disfrute efectivo a partir del 26 de marzo de 2009 y hasta el 22 de mayo de 2010, fecha esta última en la que operó la subrogación pensional por efecto de la compartibilidad de la pensión convencional con la pensión de vejez reconocida por el ISS Tesis: «[…] de cara a los recursos de apelación formulados por las partes, habrá de modificarse la decisión de primer grado en el sentido de precisar que la pensión de origen convencional reconocida lo será a partir del 25 de mayo de 2008 con disfrute efectivo a partir del 26 de marzo de 2009 y hasta el 22 de mayo de 2010, fecha esta última en la que operó la subrogación pensional por efecto de la compartibilidad de la pensión convencional con la pensión de vejez reconocida por el ISS hoy Colpensiones. Que, en consecuencia, la entidad demandada deberá pagar al demándate la suma de $12.995.423,11 valor que, por haber sido liquidado hasta el 22 de mayo de 2010, deberá ser indexado al momento del pago. Debiendo la entidad demandada descontar del retroactivo, el valor de los aportes por salud con destino a la EPS respectiva». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara no probada la excepción de prescripción, toda vez que la data de disfrute de la pensión se estableció con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda Tesis: «[…] en cuanto a la excepción de prescripción que formuló la demandada, es preciso advertir que el derecho pensional en sí no prescribe, y como la data de disfrute de la pensión se estableció con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda, 10 de febrero de 2009 (f.° 11 Vto. cuaderno Ppal.), no hay mesadas afectadas por ese fenómeno extintivo de las obligaciones».

Consejo superior de la judicatura H SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL5551-2021 Radicación n.° 60763 Acta 42 Bogotá, D.C., tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Procede la Sala a proferir la decisión de instancia dentro del trámite del recurso de casación interpuesto por HENRY HEBERT TABERA VILLAQUIRÁN contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de agosto de 2012, en el proceso que el recurrente instaurara contra la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI (EMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN).

ANTECEDENTES Mediante sentencia CSJ SL2543-2020 de 15 de julio de 2020, esta Corporación casó la providencia emitida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el día 31 de agosto de 2012, en cuanto no consideró que el acuerdo convencional, fuente de Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 2 las pretensiones del actor, se había prorrogado hasta el 31 de julio de 2010.

Para mejor proveer, se ordenó oficiar a la entidad demandada para que remitiera con destino a este proceso, una certificación que diera cuenta de todo lo pagado, y por todo concepto, al demandante durante los 10 últimos años de servicio a la empresa demandada, requerimiento que se cumplió a cabalidad, ampliándose incluso a mayores detalles sobre el status pensional del actor en Colpensiones, según da cuenta la documental aportada e incorporada al plenario digitalizado y contentivo del cuaderno de la Corte.

Al poner en conocimiento de las partes las respuestas extendidas, no existió pronunciamiento. Cumplido lo anterior, se procede a resolver la contención, previas las siguientes: II. CONSIDERACIONES En sede de casación se indicó que el Tribunal incurrió en un yerro porque estimó que la convención colectiva fuente del derecho pensional del accionante tuvo una vigencia de 48 meses, esto es, entre el 1.º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007, cuando en realidad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 dicho término estaba en curso y como ninguna de las partes efectuó denuncia para darlo por terminado desde la última data en mención, por ministerio de la ley, se entiende que se prorrogó de seis (6) en seis (6) meses hasta el 31 de julio de 2010.

Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 3 Para arribar a dicha conclusión, la Corte precisó su criterio para señalar que en los eventos en que la vigencia inicial de la convención colectiva de trabajo que pacten las partes se encuentre en curso al momento de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01/2005, esta se mantendrá por el término inicialmente pactado y hasta el 31 de julio de 2010, para lo cual debe considerarse la figura jurídica de la prórroga automática prevista en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo cuando las partes no presenten la denuncia en los términos del artículo 479 ibidem.

De modo que, en esa circunstancia planteada, dichos acuerdos en materia pensional se extienden máximo hasta el 31 de julio de 2010. Entre tanto, en la demanda el accionante requirió el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 87 de la convención colectiva de trabajo vigente para el periodo 2004-2007 y que se liquide teniendo en cuenta los factores salariales previstos en la cláusula 98 ibidem; junto con el retroactivo causado, los intereses moratorios y las costas procesales.

(f.os 5 y 6 del Cno Ppal.) El contenido de la cláusula mencionada es el siguiente:

ARTÍCULO 87. EMSIRVA E.S.P. jubilará a los trabajadores (as) oficiales con veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en el sector oficial y que hayan cumplido 53 años de edad. Esto sin perjuicio de aquellos trabajadores (as) que tengan derecho adquirido de jubilación especial vigente en la empresa. Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 4 El valor de la mesada corresponderá al porcentaje igual estipulado por la ley.

PARÁGRAFO. Todos los trabajadores que ingresen al servicio de la empresa a partir del primero (1.º) de enero de 1995, se regirán por el régimen de pensiones establecido en la ley 100/93 y sus decretos reglamentarios. Se respetarán los derechos adquiridos por los trabajadores. Ahora bien, en el proceso se acreditó que: (i) el demandante nació el 23 de mayo de 1955 (f.º 214 Cno Ppal.);

(ii) ingresó a laborar a Emsirva E.S.P., a quien prestó sus servicios personales a través de contrato de trabajo a término indefinido, entre el 27 de agosto de 1979 y el 25 de marzo de 2009; (iii) la accionada le dio termino a la relación laboral a partir de esta última fecha aduciéndose como causa de orden legal su proceso de liquidación;

(iv) laboró en total 29 años, 6 meses y 28 días; (v) el último cargo que desempeñó fue de Operario (archivo n.º 11 cuaderno digital Corte); (vi) ostentó la condición de trabajador oficial y fue beneficiario de la convención colectiva de trabajo como asociado de la organización sindical SINTRAEMSIRVA ESP (f.º 19 Cno Ppal.); (vii) el texto convencional, fuente de las pretensiones que reclama el actor, se suscribió el 23 de diciembre de 2003 por una vigencia inicial de cuatro años, entre el 1.º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007, y no fue denunciado por ninguna de las partes, y (viii) obra constancia de depósito del acuerdo convencional en el expediente.

(f.os 20 y 21 Cno Ppal.) Es así que, a través de sentencia de 17 de noviembre de 2010, la Jueza Primera Laboral del Circuito de Cali dispuso condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante la pensión de jubilación convencional, a partir Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 5 del 25 de mayo de 2008, «en cuantía del 85% sobre el ingreso base de liquidación con que cotizó para pensión en los términos previstos por el Art. 34 de L. 100/93», junto con las mesadas adicionales e incrementos anuales.

(f.º 568 a 577). Contra la anterior decisión las partes presentaron, oportunamente, sendos recursos de apelación que fueran sustentados de la siguiente manera: De un lado, el demandante solicita que se modifique la sentencia de primer grado en lo referente a la cuantía establecida para la mesada pensional reconocida y se ordene a la demandada su pago en el equivalente al 75 u 85%, según la condición más favorable y beneficiosa en la aplicación de la norma, del total de lo devengado en el último año de servicios, conforme a los factores salariales establecidos en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo Única, suscrita entre las partes, argumentando que se debe aplicar a su favor el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y se aplique en virtud de la favorabilidad lo establecido por el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, en el cual se indica que el valor de la pensión equivale al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, debiendo tenerse como factores salariales, los establecidos en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, y en el artículo 45 del Decreto Nacional 1045 de 1978, invocando igualmente a su favor los factores de salario contenidos en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 6 Entre tanto y por su parte, la demandada, argumentó que no es cierto que la Convención Colectiva de Trabajo haya sido denunciada por las partes y menos por la demandada, indicando que el documento enviado por la representante legal de la traída a juicio a la autoridad administrativa del trabajo, fue la advertencia de la extinción de los beneficios pensionales convencionales en la demandada, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, término el cual fue confundido por la funcionaria encargada con el de la denuncia de la convención. Afirma que, a partir del 31 de diciembre de 2007, por disposición expresa del legislador, no se podían otorgar pensiones convencionales, argumento que sostiene encuentra venero en sentencias proferidas por esta Sala de Casación Laboral que identifico con los números de radicados 31000 de enero de 2007 y 26508 de febrero 8 de 2006.

De otro lado afirma que se equivocó el a-quo cuando aludió a supuestos derechos adquiridos, pues, la Pensión de Jubilación Convencional, a la cual se condenó para su pago a la entidad demandada, no le es aplicable al actor si se tiene en cuenta la enmienda constitucional a los derechos pensionales contenidos en la Convención Colectiva suscrita, derechos que sostiene expiraron de manera definitiva el 31 de diciembre de 2007, es decir, una vez «vencido el término inicialmente pactado» en el pluricitado instrumento colectivo, indicando que igualmente se incurrió en error sobre la cuantía de la pensión, la cual desde la reforma de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con base en el promedio o el IBC de los últimos 10 años, por lo que solicita que se declaren Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 7 probadas las excepciones propuestas y se absuelva a la demandada de todos los cargos formulados en su contra.

Por tanto, le corresponde a la Corte, actuando en sede de instancia y de cara a los recursos propuestos en armonía con lo expuesto en casación, determinar lo siguiente: (i) la estructuración del derecho pensional convencional de jubilación, por el demandante, en el plazo máximo de vigencia del acuerdo colectivo, esto es, hasta el 31 de julio de 2010.

En caso afirmativo; (ii) la cuantía de la prestación; (iii) si la pensión es compartible con la de vejez a cargo de Colpensiones; (iv) el valor del retroactivo pensional; y (v) la procedencia de los intereses moratorios o la indexación. (i) De la estructuración del derecho convencional: Pues bien, al estudiar la norma colectiva que se invoca como fuente de la pretensión, se observa que como se precisó en la sentencia de casación tuvo vigencia hasta el 31 de julio de 2010, en virtud de las prórrogas sucesivas previstas en el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y porque ninguna de las partes presentó denuncia de la convención. El artículo 87 de la convención exige para causar el derecho «veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en el sector oficial y que hayan cumplido 53 años de edad».

Así, se evidencia que el actor estructuró el derecho pensional cuando cumplió los cincuenta y tres (53) años de edad, esto es, el 23 de mayo de 2008, es decir, en vigencia de la convención colectiva de trabajo y dado que para esta calenda Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 8 superaba el tiempo de servicios exigido convencionalmente, pues, acumulaba un tiempo de servicios de 28 años, 8 meses y 26 días, Así se explica en el siguiente cuadro: FECHA DE NACIMIENTO 23/05/1955 ENTRADA EN VIGENCIA DE LEY 100/93 • TERRITORIAL 30/06/1995 EDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LEY 100/93 40.10 EDAD DE PENSIÓN ART. 87 CONVENCIÓN COLETIVA 53 FECHA EN QUE CUMPLIO LA EDAD DE PENSIÓN 23/05/2008 FECHA EN QUE CUMPLIO 20 AÑOS DE SERVICIOS 27/08/1999 FECHA EN QUE ADQUIERE DEREHO (EDAD Y TIEMPO) 23/05/2008 FECHA DE RETIRO LABORAL 25/03/2009 FECHA PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL-EMSIRVA 26/03/2009 FECHA RECONOCMIENTO PENSIÓN DE VEJEZ ISS 23/05/2010 De lo que viene de decirse, es dable concluir que, en efecto, el demandante Sr. Henry Hébert Tabera Villaquirán es beneficiario de la pensión de jubilación convencional pretendida, derecho que se itera no se encuentra afectado por el Acto Legislativo 01/2005 y cuyo disfrute debe considerarse a partir del retiro del servicio oficial, esto es, desde el 26 de marzo de 2009, debido a la prohibición prevista en el artículo 128 de la Constitución Política de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público (CSJ SL2170-2019 y CSJ SL3226-2020).

(ii) De la cuantía de la prestación: A efecto de establecer el valor o cuantía primigenia de la mesada pensional, debe tenerse en cuenta que el artículo 87 convencional prevé que «el valor de la mesada corresponderá al porcentaje igual al estipulado por la ley», de modo que es necesaria la remisión a las normas que regulan Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 9 el tema en el régimen de prima media, vigentes al momento en el que se configuró el derecho pensional para determinar tal porcentaje.

Ahora, sobre los factores salariales para dicho cálculo el texto extralegal no precisó lo pertinente. Con referencia al último aspecto señalado, es importante destacar que el accionante no tiene razón en cuanto afirma que la prestación se debe calcular con base en los factores salariales que consagra el artículo 98 de la convención colectiva, aludiendo a que debe concordarse esta disposición con el artículo 27 del Decreto 3135/68, donde se señala que la pensión será equivalente al «75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios», pues, la citada cláusula convencional está en un capítulo distinto al de las pensiones de jubilación y en realidad hace referencia es a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales; y su redacción corresponde al concepto de salario que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo tenía antes de ser modificado por el artículo 14 de la Ley 50/90.

Por tanto, si las partes hubieran querido extender los efectos de esta disposición a los derechos pensionales del artículo 87 convencional, así lo hubieran consignado expresamente y en tal perspectiva la norma tendría el sentido perseguido por el actor, sin embargo, así no ocurrió y por tanto no se puede dar ese alcance. De igual manera debe destacarse que los suscriptores del contrato colectivo tampoco contemplaron el periodo temporal que debe ser considerado a efecto de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión, circunstancia que Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 10 al haber sido objeto de estudio por esta corporación, sentó jurisprudencia en torno a considerar que en los eventos en que los acuerdos extralegales no contemplen la forma de definir el ingreso base de liquidación ni los factores salariales de la pensión de jubilación, se deber llenar ese vacío y acudir a la norma vigente que regula el tema en la ley (CSJ SL4086- 2017 y CSJ SL3138-2018).

Precisamente, en la primera sentencia referida la Sala señaló: […]Pues bien, sea lo primero destacar que la pensión reconocida a Cuartas Gil por Caprecom fue de origen convencional por lo que, en principio, es tal instrumento el que determina la forma de calcular el IBL así como los factores salariales que lo integran. No obstante, al plenario no obra copia de la convención colectiva de trabajo, de modo que conforme lo ha establecido la Sala en reiteradas oportunidades, es menester acudir a los precisos términos que sobre el particular establezca la ley» (…).

En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran.

En el sub lite procede entonces determinar las normas legales que regulan este caso, tanto para el ingreso base de liquidación como para los factores salariales puesto que esos aspectos no se previeron por las partes, y en relación con el porcentaje pensional, como se explicó la cláusula convencional remitió expresamente a la ley. Por tanto, al analizar la situación personal del accionante se advierte que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, toda vez que, a la fecha de entrada en vigencia Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 11 del sistema general de pensiones, que en su caso es el 30 de junio de 1995 por ser un servidor público del orden territorial (artículo 151 de la Ley 100 de 1993), tenía 40 años de edad, pues nació el 23 de mayo de 1955.

Por tanto, la normativa que ampara la transición como trabador oficial, calidad ostentada por el demandante, es la Ley 33/85, pues ingresó a laborar por primera vez en Emsirva, en virtud del contrato de trabajo a término fijo del 4 de julio de 1974. Por esa razón, no se le aplica el parágrafo del artículo 87 convencional que prescribe la aplicación plena de la Ley 100/93 y sus decretos reglamentarios sólo a quienes ingresaran a prestar sus servicios a la entidad a partir del 1.° de enero de 1995.

Teniendo en cuenta lo anterior, como a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones al accionante le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho, la norma que regula el ingreso base de liquidación es el artículo 21 de la Ley 100/93, que se refiere al promedio de los salarios cotizados durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados con base en la variación del índice de precios al consumidor.

Ahora, en criterio de la Sala, en los eventos en que el interesado continúe trabajando con posterioridad a causar la pensión, se debe calcular el ingreso base de liquidación con inclusión de la última cotización (CSJ SL3113-2019); en consecuencia, el cálculo de la primera mesada se hará con los salarios devengados del 26 de marzo de 1999 al 25 marzo de 2009.

Los factores salariales serán los establecidos en el artículo 1.° del Decreto 1158/94, esto es: «la asignación Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 12 básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, cuando sea factor de salario, las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, la remuneración por trabajo dominical o festivo, la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios prestados» (CSJ SL4454-2018, CSJ SL2878-2019, CSJ SL3277-2019 y CSJ SL057-2021).

La tasa de reemplazo es del 75%, de conformidad con lo previsto en la Ley 33/85. Así las cosas, hechos los cálculos de conformidad con los anteriores parámetros y con apoyo en los documentos que aportó la entidad demandada en virtud del requerimiento efectuado por la Sala, se establece como valor de la primera mesada pensional la suma de $812.480,43 tal y como se detalla a continuación: 1.

IBL - ÚLTIMOS 10 AÑOS LABORADOS FECHAS DIAS IBC SEMANAS SALARIO ACTUALIZADO SALARIO PROMEDIO INICIAL FINAL 26/03/1999 31/03/1999 5 $ 39.410,00 0,71 $ 75.520,05 $ 104,89 1/04/1999 30/04/1999 30 $ 236.460,00 4,29 $ 453.120,33 $ 3.776,00 1/05/1999 31/05/1999 30 $ 236.460,00 4,29 $ 453.120,33 $ 3.776,00 1/06/1999 30/06/1999 30 $ 236.460,00 4,29 $ 453.120,33 $ 3.776,00 1/07/1999 31/07/1999 30 $ 236.460,00 4,29 $ 453.120,33 $ 3.776,00 1/08/1999 31/08/1999 30 $ 236.460,00 4,29 $ 453.120,33 $ 3.776,00 1/09/1999 30/09/1999 30 $ 236.460,00 4,29 $ 453.120,33 $ 3.776,00 1/10/1999 31/10/1999 30 $ 236.460,00 4,29 $ 453.120,33 $ 3.776,00 1/11/1999 30/11/1999 30 $ 236.460,00 4,29 $ 453.120,33 $ 3.776,00 1/12/1999 31/12/1999 30 $ 236.460,00 4,29 $ 453.120,33 $ 3.776,00 1/01/2000 31/01/2000 30 $ 260.100,00 4,29 $ 456.296,91 $ 3.802,47 1/02/2000 29/02/2000 30 $ 260.100,00 4,29 $ 456.296,91 $ 3.802,47 1/03/2000 31/03/2000 30 $ 377.555,00 4,29 $ 662.349,79 $ 5.519,58 1/04/2000 30/04/2000 30 $ 534.045,00 4,29 $ 936.882,30 $ 7.807,35 1/05/2000 31/05/2000 30 $ 527.446,00 4,29 $ 925.305,58 $ 7.710,88 1/06/2000 30/06/2000 30 $ 541.587,00 4,29 $ 950.113,33 $ 7.917,61 1/07/2000 31/07/2000 30 $ 474.653,00 4,29 $ 832.690,11 $ 6.939,08 1/08/2000 31/08/2000 30 $ 1.074.687,00 4,29 $ 1.885.337,80 $ 15.711,15 1/09/2000 30/09/2000 30 $ 537.816,00 4,29 $ 943.497,81 $ 7.862,48 Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 13 1/10/2000 31/10/2000 30 $ 518.961,00 4,29 $ 910.420,23 $ 7.586,84 1/11/2000 30/11/2000 30 $ 519.903,00 4,29 $ 912.072,80 $ 7.600,61 1/12/2000 31/12/2000 30 $ 516.604,00 4,29 $ 906.285,32 $ 7.552,38 1/01/2001 31/01/2001 30 $ 576.618,00 4,29 $ 930.193,66 $ 7.751,61 1/02/2001 28/02/2001 30 $ 297.124,00 4,29 $ 479.317,09 $ 3.994,31 1/03/2001 31/03/2001 30 $ 381.646,00 4,29 $ 615.667,03 $ 5.130,56 1/04/2001 30/04/2001 30 $ 505.578,00 4,29 $ 815.592,73 $ 6.796,61 1/05/2001 31/05/2001 30 $ 450.613,00 4,29 $ 726.923,82 $ 6.057,70 1/06/2001 30/06/2001 30 $ 497.800,00 4,29 $ 803.045,35 $ 6.692,04 1/07/2001 31/07/2001 30 $ 522.690,00 4,29 $ 843.197,62 $ 7.026,65 1/08/2001 31/08/2001 30 $ 1.194.720,00 4,29 $ 1.927.308,84 $ 16.060,91 1/09/2001 30/09/2001 30 $ 497.800,00 4,29 $ 803.045,35 $ 6.692,04 1/10/2001 31/10/2001 30 $ 514.393,00 4,29 $ 829.812,99 $ 6.915,11 1/11/2001 30/11/2001 30 $ 497.800,00 4,29 $ 803.045,35 $ 6.692,04 1/12/2001 31/12/2001 30 $ 547.580,00 4,29 $ 883.349,89 $ 7.361,25 1/01/2002 31/01/2002 30 $ 581.938,00 4,29 $ 872.092,54 $ 7.267,44 1/02/2002 28/02/2002 30 $ 307.530,00 4,29 $ 460.864,59 $ 3.840,54 1/03/2002 31/03/2002 30 $ 379.890,00 4,29 $ 569.303,32 $ 4.744,19 1/04/2002 30/04/2002 30 $ 651.240,00 4,29 $ 975.948,54 $ 8.132,90 1/05/2002 31/05/2002 30 $ 633.150,00 4,29 $ 948.838,86 $ 7.906,99 1/06/2002 30/06/2002 30 $ 606.016,00 4,29 $ 908.175,84 $ 7.568,13 1/07/2002 31/07/2002 30 $ 560.790,00 4,29 $ 840.400,13 $ 7.003,33 1/08/2002 31/08/2002 30 $ 1.266.300,00 4,29 $ 1.897.677,72 $ 15.813,98 1/09/2002 30/09/2002 30 $ 587.925,00 4,29 $ 881.064,66 $ 7.342,21 1/10/2002 31/10/2002 30 $ 565.313,00 4,29 $ 847.178,30 $ 7.059,82 1/11/2002 30/11/2002 30 $ 615.060,00 4,29 $ 921.729,18 $ 7.681,08 1/12/2002 31/12/2002 30 $ 524.610,00 4,29 $ 786.180,77 $ 6.551,51 1/01/2003 31/01/2003 30 $ 667.433,00 4,29 $ 934.843,86 $ 7.790,37 1/02/2003 28/02/2003 30 $ 136.780,00 4,29 $ 191.581,69 $ 1.596,51 1/03/2003 31/03/2003 30 $ 468.960,00 4,29 $ 656.851,52 $ 5.473,76 1/04/2003 30/04/2003 30 $ 696.113,00 4,29 $ 975.014,67 $ 8.125,12 1/05/2003 31/05/2003 30 $ 812.131,00 4,29 $ 1.137.515,95 $ 9.479,30 1/06/2003 30/06/2003 30 $ 732.750,00 4,29 $ 1.026.330,49 $ 8.552,75 1/07/2003 31/07/2003 30 $ 1.025.850,00 4,29 $ 1.436.862,69 $ 11.973,86 1/08/2003 31/08/2003 30 $ 1.709.750,00 4,29 $ 2.394.771,15 $ 19.956,43 1/09/2003 30/09/2003 30 $ 1.084.470,00 4,29 $ 1.518.969,13 $ 12.658,08 1/10/2003 31/10/2003 30 $ 1.045.390,00 4,29 $ 1.464.231,50 $ 12.201,93 1/11/2003 30/11/2003 30 $ 1.074.700,00 4,29 $ 1.505.284,72 $ 12.544,04 1/12/2003 31/12/2003 30 $ 1.113.780,00 4,29 $ 1.560.022,35 $ 13.000,19 1/01/2004 31/01/2004 30 $ 1.279.485,00 4,29 $ 1.682.887,86 $ 14.024,07 1/02/2004 29/02/2004 30 $ 749.168,00 4,29 $ 985.369,69 $ 8.211,41 1/03/2004 31/03/2004 30 $ 622.549,00 4,29 $ 818.829,57 $ 6.823,58 1/04/2004 30/04/2004 30 $ 1.118.477,00 4,29 $ 1.471.116,40 $ 12.259,30 1/05/2004 31/05/2004 30 $ 1.118.477,00 4,29 $ 1.471.116,40 $ 12.259,30 1/06/2004 30/06/2004 30 $ 1.055.168,00 4,29 $ 1.387.847,00 $ 11.565,39 1/07/2004 31/07/2004 30 $ 970.754,00 4,29 $ 1.276.818,50 $ 10.640,15 1/08/2004 31/08/2004 30 $ 2.015.369,00 4,29 $ 2.650.785,30 $ 22.089,88 1/09/2004 30/09/2004 30 $ 358.000,00 4,29 $ 470.872,15 $ 3.923,93 1/10/2004 31/10/2004 30 $ 1.076.270,00 4,29 $ 1.415.602,15 $ 11.796,68 1/11/2004 30/11/2004 30 $ 1.266.199,00 4,29 $ 1.665.412,98 $ 13.878,44 1/12/2004 31/12/2004 30 $ 1.121.114,00 4,29 $ 1.474.584,81 $ 12.288,21 1/01/2005 31/01/2005 30 $ 1.161.594,00 4,29 $ 1.448.211,78 $ 12.068,43 1/02/2005 28/02/2005 30 $ 831.956,00 4,29 $ 1.037.237,18 $ 8.643,64 1/03/2005 31/03/2005 30 $ 606.872,00 4,29 $ 756.614,77 $ 6.305,12 1/04/2005 30/04/2005 30 $ 1.168.158,00 4,29 $ 1.456.395,42 $ 12.136,63 Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 14 1/05/2005 31/05/2005 30 $ 1.171.007,00 4,29 $ 1.459.947,39 $ 12.166,23 1/06/2005 30/06/2005 30 $ 1.176.706,00 4,29 $ 1.467.052,59 $ 12.225,44 1/07/2005 31/07/2005 30 $ 1.136.817,00 4,29 $ 1.417.321,17 $ 11.811,01 1/08/2005 31/08/2005 30 $ 2.077.042,00 4,29 $ 2.589.542,21 $ 21.579,52 1/09/2005 30/09/2005 30 $ 1.108.326,00 4,29 $ 1.381.800,16 $ 11.515,00 1/10/2005 31/10/2005 30 $ 1.153.912,00 4,29 $ 1.438.634,28 $ 11.988,62 1/11/2005 30/11/2005 30 $ 1.225.141,00 4,29 $ 1.527.438,70 $ 12.728,66 1/12/2005 31/12/2005 30 $ 1.173.856,00 4,29 $ 1.463.499,37 $ 12.195,83 1/01/2006 31/01/2006 30 $ 1.388.230,00 4,29 $ 1.650.632,54 $ 13.755,27 1/02/2006 28/02/2006 30 $ 837.080,00 4,29 $ 995.304,44 $ 8.294,20 1/03/2006 31/03/2006 30 $ 689.360,00 4,29 $ 819.662,48 $ 6.830,52 1/04/2006 30/04/2006 30 $ 1.160.218,00 4,29 $ 1.379.521,83 $ 11.496,02 1/05/2006 31/05/2006 30 $ 840.158,00 4,29 $ 998.964,25 $ 8.324,70 1/06/2006 30/06/2006 30 $ 948.639,00 4,29 $ 1.127.950,27 $ 9.399,59 1/07/2006 31/07/2006 30 $ 869.394,00 4,29 $ 1.033.726,42 $ 8.614,39 1/08/2006 31/08/2006 30 $ 1.829.574,00 4,29 $ 2.175.399,16 $ 18.128,33 1/09/2006 30/09/2006 30 $ 900.939,00 4,29 $ 1.071.234,04 $ 8.926,95 1/10/2006 31/10/2006 30 $ 844.774,00 4,29 $ 1.004.452,76 $ 8.370,44 1/11/2006 30/11/2006 30 $ 898.630,00 4,29 $ 1.068.488,59 $ 8.904,07 1/12/2006 31/12/2006 30 $ 977.106,00 4,29 $ 1.161.798,09 $ 9.681,65 1/01/2007 31/01/2007 30 $ 1.102.124,00 4,29 $ 1.254.281,33 $ 10.452,34 1/02/2007 28/02/2007 30 $ 501.410,00 4,29 $ 570.633,80 $ 4.755,28 1/03/2007 31/03/2007 30 $ 658.667,00 4,29 $ 749.601,43 $ 6.246,68 1/04/2007 30/04/2007 30 $ 948.480,00 4,29 $ 1.079.425,51 $ 8.995,21 1/05/2007 31/05/2007 30 $ 1.054.690,00 4,29 $ 1.200.298,68 $ 10.002,49 1/06/2007 30/06/2007 30 $ 1.068.686,00 4,29 $ 1.216.226,94 $ 10.135,22 1/07/2007 31/07/2007 30 $ 1.011.876,00 4,29 $ 1.151.573,85 $ 9.596,45 1/08/2007 31/08/2007 30 $ 1.868.967,00 4,29 $ 2.126.993,35 $ 17.724,94 1/09/2007 30/09/2007 30 $ 977.286,00 4,29 $ 1.112.208,41 $ 9.268,40 1/10/2007 31/10/2007 30 $ 1.052.220,00 4,29 $ 1.197.487,67 $ 9.979,06 1/11/2007 30/11/2007 30 $ 1.030.813,00 4,29 $ 1.173.125,26 $ 9.776,04 1/12/2007 31/12/2007 30 $ 910.607,00 4,29 $ 1.036.323,83 $ 8.636,03 1/01/2008 31/01/2008 30 $ 1.215.619,00 4,29 $ 1.308.914,82 $ 10.907,62 1/02/2008 29/02/2008 30 $ 558.980,00 4,29 $ 601.880,37 $ 5.015,67 1/03/2008 31/03/2008 30 $ 699.169,00 4,29 $ 752.828,53 $ 6.273,57 1/04/2008 30/04/2008 30 $ 1.123.219,00 4,29 $ 1.209.423,35 $ 10.078,53 1/05/2008 31/05/2008 30 $ 1.246.756,00 4,29 $ 1.342.441,51 $ 11.187,01 1/06/2008 30/06/2008 30 $ 1.207.329,00 4,29 $ 1.299.988,59 $ 10.833,24 1/07/2008 31/07/2008 30 $ 1.107.954,00 4,29 $ 1.192.986,79 $ 9.941,56 1/08/2008 31/08/2008 30 $ 1.971.328,00 4,29 $ 2.122.622,66 $ 17.688,52 1/09/2008 30/09/2008 30 $ 940.980,00 4,29 $ 1.013.197,94 $ 8.443,32 1/10/2008 31/10/2008 30 $ 960.255,00 4,29 $ 1.033.952,25 $ 8.616,27 1/11/2008 30/11/2008 30 $ 932.219,00 4,29 $ 1.003.764,56 $ 8.364,70 1/12/2008 31/12/2008 30 $ 938.352,00 4,29 $ 1.010.368,25 $ 8.419,74 1/01/2009 31/01/2009 30 $ 1.289.556,00 4,29 $ 1.289.556,00 $ 10.746,30 1/02/2009 28/02/2009 30 $ 522.664,00 4,29 $ 522.664,00 $ 4.355,53 1/03/2009 25/03/2009 25 $ 817.888,00 3,57 $ 817.888,00 $ 5.679,78 TOTAL DÍAS 3600 No. SEMANAS 514,29 IBL $1.083.307,23

2. CÁLCULO DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL CONVENCIONAL Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 15 Concepto Valor Ingreso Base de Liquidación (IBL) $ 1.083.307,23 Tasa de reemplazo 75,00% Valor de la primera mesada pensional $ 812.480,43 Valor de la mesada pensional de jubilación al momento de su disfrute efectivo, el 26 de marzo de 2009 $ 812.480,43 (iii) Compartibilidad de la pensión convencional con la de vejez a cargo de Colpensiones: Ahora, en atención a que la prestación de jubilación convencional que aquí se reconoce se causó con posterioridad al 17 de octubre de 1985, es compartida con la prestación de vejez que reconoció el otrora ISS hoy Colpensiones, dado que ello opera por ministerio de la ley, salvo que las partes hubieran dispuesto lo contrario, de acuerdo con lo previsto en el artículo 18 del Decreto 758 de 1990 y el criterio pacífico de esta Corporación (CSJ SL4278- 2017, CSJ SL4974-2018, CSJ SL2049-2020, CSJ SL2564-2020 y CSJ SL4391-2020).

De modo que estará a cargo de la demandada solo el mayor valor si lo hubiere, pues, no puede perderse de vista que la compartibilidad pensional se pactó en la cláusula 90 de la convención, así: «ARTÍCULO 90: Cuando la E.S.P., A.F.P., o A.R.L. asuma el pago de la pensión o jubilación EMSIRVA E.S.P. solamente completará el ciento por ciento (100%) de ella».

De otro lado, se allegó al plenario por parte de la entidad demandada, cuando respondió el requerimiento de la Corte, copia de la Resolución SUB 173876 de 4 de julio de 2019, proferida por Colpensiones mediante la cual se efectuó una reliquidación de la pensión de vejez que, primigeniamente, Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 16 fuera reconocida por el Instituto de Seguros Sociales – ISS al actor.

En el citado acto administrativo se da cuenta de que mediante Resolución n.° 01393 de 2012, el citado instituto reconoció la pensión de vejez al accionante a partir del 23 de mayo de 2010, esto es, con posterioridad a la fecha de disfrute de la prestación de jubilación convencional, en cuantía inicial de $872.209,oo valor superior al de la extralegal proyectada para esta última calenda.

Por ende, no habría en principio mayor valor a cargo de la demandada pues quedó subrogada en el pago tal y como puede apreciarse en los siguientes cuadros.

3. COMPARACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN EMSIRVA - PENSIÓN DE VEJEZ COLPENSIONES Concepto Valor Fecha cuando se hace efectiva la pensión de jubilación (Emsirva) 26/03/2009 Valor de la pensión de jubilación convencional (Emsirva) $ 812.480,43 Fecha cuando se hace efectiva la pensión de vejez, según Ley 33 de 1985 (Colpensiones) 23/05/2010 Valor de la pensión de vejez (Colpensiones) $ 872.209,00 Valor de la mesada por pensión de jubilación – Emsirva - 2010 $ 828.744,72

4. EVOLUCIÓN DE LAS MESADAS PENSIONALES DESDE EL MOMENTO DE SU CAUSACIÓN AL AÑO 2021 Año Valor de la mesada por pensión de jubilación - Emsirva Valor de la mesada por pensión de vejez - Colpensiones Variación anual IPC 2009 $ 812.480,43 $ 0,00 2,00% 2010 $ 828.744,72 $ 872.209,00 3,17% 2011 $ 855.026,06 $ 899.868,68 3,73% 2012 $ 886.875,78 $ 933.388,79 2,44% 2013 $ 908.474,26 $ 956.120,03 1,94% 2014 $ 926.078,82 $ 974.647,87 3,66% 2015 $ 959.951,81 $ 1.010.297,37 6,77% 2016 $ 1.024.931,81 $ 1.089.964,00 5,75% 2017 $ 1.083.838,82 $ 1.152.637,00 4,09% 2018 $ 1.128.152,89 $ 1.199.780,00 3,18% 2019 $ 1.164.005,60 $ 1.237.933,00 3,80% 2020 $ 1.208.287,87 $ 1.285.027,69 1,61% 2021 $ 1.227.746,74 $ 1.305.722,41 Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 17 Debe advertirse que el accionante tiene derecho a las mesadas adicionales de junio y diciembre, que aplica tanto para la pensión legal como la convencional (CSJ SL 20 mar. 2013, Rdo. 54265), pues, pese a que la mesada 14 fue derogada por el Acto Legislativo 01 de 2005, ello no ocurre cuando el derecho se estructura antes del 31 de julio de 2011 y el valor de la pensión es inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Del mencionado acto administrativo se infiere el reconocimiento de las mesadas adicionales de junio y diciembre por parte de la entidad de seguridad social, dado que en el mismo se alude al pago de las diferencias reconocidas por dichos conceptos, aunados a que, en efecto, para la calenda del reconocimiento del derecho -23 de mayo de 2010- y el valor de la mesada pensional -$872.209,00- este último resultaba ser inferior al valor de tres salarios mínimos de la época -515.000,oo X 3 = 1.545.000,oo-, siendo por tanto también subsumidas dichas mesadas en la subrogación pensional por ocasión de los efectos del fenómeno de la compartibilidad.

(iv) Del valor del retroactivo pensional: No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que el lapso de tiempo trascurrido entre la fecha, no de reconocimiento, que aquí se confirma de la pensión convencional, -25 de mayo de 2008-, sino, desde la fecha del disfrute efectivo de la misma -26 de marzo de 2009- y la fecha del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS - 22 de mayo de 2010-, se genera a favor del demandante un Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 18 retroactivo constituido por el valor de las mesadas que estuvieron a cargo, integra y exclusivamente, de la entidad demandada, pues, dicho concepto pecuniario antecede al fenómeno subrogatorio sobreviniente, estipendio que asciende a la suma de $12.995.423,11 como se refleja en el siguiente cuadro:

5. RETROACTIVO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN, DESDE EL 26 DE MARZO DE 2009 AL 22 DE MAYO DE 2010 FECHAS VALOR DE LA MESADA PENSIONAL DE JUBILACIÓN NÚMERO DE MESADAS ANUALES VALOR TOTAL DE LAS MESADAS INICIAL FINAL 26/03/2009 31/12/2009 $ 812.480,43 11,17 $ 9.072.698,09 1/01/2010 22/05/2010 $ 828.744,72 4,73 $ 3.922.725,03 TOTAL $ 12.995.423,11 (v) De la indexación: Ahora bien, como quiera que surgió un valor retroactivo a ser pagado por la entidad demandada, dicho rubro se ordenará que sea pagado debidamente indexado así no haya sido solicitado en las pretensiones del escrito introductorio.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL359-2021, reiterada más recientemente en la sentencia CSJ SL1295-2021, la Corte explicó: […]Es cierto que dicho ajuste no hizo parte de las pretensiones de la demanda, pero también lo es que, pese a ello, su imposición oficiosa es perfectamente viable porque la indexación no comporta una condena adicional a la solicitada.

En efecto, la indexación se erige como una garantía constitucional (art. 53 CP), que se materializa en el mantenimiento del poder adquisitivo constante de las pensiones, en relación con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. A su vez, el artículo 1626 del Código Civil preceptúa que ‘el pago efectivo es la prestación de lo que se debe’, esto es, que la deuda debe cancelarse de manera total e íntegra a la luz Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 19 de lo previsto en el artículo 1646 ibidem.

De ahí que, si la AFP no paga oportunamente la prestación causada en favor del afiliado, pensionado o beneficiario, tiene la obligación de indexarla como único conducto para cumplir con los mencionados estándares de totalidad e integralidad del pago. Por tal motivo, es incompleto el pago realizado sin el referido ajuste cuando el transcurso del tiempo devaluó el valor del crédito.

En suma, de cara a los recursos de apelación formulados por las partes, habrá de modificarse la decisión de primer grado en el sentido de precisar que la pensión de origen convencional reconocida lo será a partir del 25 de mayo de 2008 con disfrute efectivo a partir del 26 de marzo de 2009 y hasta el 22 de mayo de 2010, fecha esta última en la que operó la subrogación pensional por efecto de la compartibilidad de la pensión convencional con la pensión de vejez reconocida por el ISS hoy Colpensiones.

Que, en consecuencia, la entidad demandada deberá pagar al demándate la suma de $12.995.423,11 valor que, por haber sido liquidado hasta el 22 de mayo de 2010, deberá ser indexado al momento del pago. Debiendo la entidad demandada descontar del retroactivo, el valor de los aportes por salud con destino a la EPS respectiva. Por último, en cuanto a la excepción de prescripción que formuló la demandada, es preciso advertir que el derecho pensional en sí no prescribe, y como la data de disfrute de la pensión se estableció con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda, 10 de febrero de 2009 (f.° 11 Vto. cuaderno Ppal.), no hay mesadas afectadas por ese fenómeno extintivo de las obligaciones.

Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 20 Las costas de la primera instancia estarán a cargo de la demandada; sin lugar a ellas en la alzada. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República, y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal PRIMERO de la sentencia que la Jueza Primera Laboral del Circuito de Cali profirió el 17 de noviembre de 2010, en el sentido de precisar: i) que la CONDENA allí recaída en la EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI (EMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN) de reconocer en favor de HENRY HEBERT TABERA VILLAQUIRÁN la Pensión de Jubilación Convencional a partir del 25 de mayo de 2008, lo cual aquí se confirma, tendrá aliento jurídico solo hasta el 22 de mayo de 2010, fecha en la que el derecho pensional es subrogado totalmente por la Pensión de Vejez reconocida por el ISS, en virtud del fenómeno de la compartibilidad pensional; ii) que el valor de la primera mesada pensional a partir del 26 de marzo de 2009 asciende a la suma de $812.480,43 lo cual, consecuencialmente, conlleva a CONDENAR a la demandada a pagar en favor del demandante la suma de $12.995.423,11 por concepto de retroactivo pensional convencional, rubro que deberá ser indexado al momento del pago.

La entidad demandada DEBERÁ descontar del retroactivo, el valor de Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 21 los aportes por salud con destino a la EPS correspondiente.

SEGUNDO: CONFIRMAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia de primer grado, en cuanto absolvió de las demás pretensiones incoadas por el actor en su demanda, pero por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones que formuló la demandada.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO OMAR ANGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente Radicación n.° 60763 Ref: HENRY HEBERT TABERA VILLAQUIRÁN contra EMPRESA DE SERVICIO PÚBLICO DE ASEO DE CALI (EMSIRVA E.S.P. EN LIQUIDACIÓN).

Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con el fallo de instancia adoptado en el presente asunto, debo aclarar mi voto en cuanto toca con el argumento expuesto por la mayoría, y que se contrae a que, en palabras de la providencia: “Teniendo en cuenta lo anterior, como a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones al accionante le hacían falta más de diez años para adquirir el derecho, la norma que regula el ingreso base de liquidación es el artículo 21 de la Ley 100/93, que se refiere al promedio de los salarios cotizados durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados con base en la variación del índice de precios al consumidor”.

Lo dicho, por cuanto el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido lo relativo al IBL. ¿Y cuál es Aclaración de voto n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 2 ese IBL de la citada Ley 100 de 1993 que se debería utilizar ?, he aquí el motivo de mi aclaración. La Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición protege solo la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto consagrado en el régimen anterior; asimismo, ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso base que determina la cuantía de la pensión. En lo que interesa al presente escrito, dispone la norma en comento:

ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En cuanto a la interpretación y alcance del IBL, aunque ha habido un entendimiento de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, es donde reside el núcleo central de mi aclaración, pues, esa lectura no es afortunada y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de Aclaración de voto n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 3 inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.

El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995). Así las cosas, aceptando el hecho de que el mentado artículo 36 reguló íntegramente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la consecuencia que se deriva es que habían tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos con el momento de la pensión: i) a quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) a quienes les faltaban menos de diez años; y iii) a quienes teniendo derecho a la transición, les faltaban más de diez años.

Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la Aclaración de voto n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 4 arquitectura propia del precepto legal y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.

La lectura que propongo a la problemática planteada, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone un cambio abrupto de sistema, y que se preserven las condiciones más favorables del régimen anterior. Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expresó en sentencia C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.

(Subrayas propias). Así pues, la solución que más se aviene con lo hasta ahora dicho, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron luego de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo Aclaración de voto n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 5 devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» está hablando, precisamente, del tiempo «que les hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho.

Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en síntesis, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.

Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general, por lo que, excepcionalmente, Aclaración de voto n.° 60763 SCLAJPT-10 V.00 6 podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad que rigen el derecho del trabajo, si a ello hubiere lugar. Por tanto, en el caso sub examine no procedía calcular el IBL con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita. Fecha ut supra.