SL555-2022 — Corte Suprema

SL555-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 169 de 1896Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar improcedente declarar la ineficacia del traslado de la actora, puesto que la AFP accionada no acreditó haber cumplido con el deber de suministrarle a la afiliada una asesoría suficiente, clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales Tesis: «Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Moreno Alarcón. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible. De manera similar lo explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntualizó: “Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su creación las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, posteriormente asesoría y buen consejo, y finalmente la doble asesoría a fin de que estos puedan adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional Tesis: «[…] el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…] tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”. En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Moreno Alarcón se trasladó a Porvenir SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó como pretensión la declaratoria de nulidad de su afiliación al RAIS y el juzgado, en el numeral primero de la decisión, dijo que declaraba la nulidad del mismo. En razón a qué las consecuencias que genera cada una de estas, son diferentes y que en el debate probatorio se demostró que lo pretendido realmente era la obtención de la ineficacia, se modificara la decisión en el sentido de declarar esta última. Además, como Porvenir SA no trajo elementos de convicción que convenzan a la Corte de que le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a Porvenir SA, llevado a cabo el 10 de mayo de 2000, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La consecuencia de la ineficacia del traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «Así las cosas, se confirmará la decisión apelada frente a la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de Yaneth Moreno Alarcón, por intermedio de Porvenir SA, realizada el 10 de mayo de 2000, por lo que esta AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Frente a la excepción de prescripción, ha de indicarse que las accionadas argumentan que desde la fecha en que la actora conoció su situación, hasta aquella en que propuso la demanda, transcurrió el término prescriptivo de tres años consagrado en el artículo 151 del CPTSS. Sobre el particular, la Sala considera que la acción de “ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible”. (CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- Tesis: «Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia, por ende, debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito. En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento y desarrollo lógico-jurídico, además de los requisitos formales RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Los requisitos del recurso de casación son de orden legal y jurisprudencial Tesis: «[…] los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1 del artículo 235 de la CP le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como “tribunal de casación”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - La demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) La designación de las partes, (ii) La indicación de la sentencia impugnada, (iii) La relación sintética de los hechos en litigio, (iv) La declaración del alcance de la impugnación; y (v) La expresión de los motivos de casación Tesis: «[…] la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación en una misma vía no es posible mezclar o cuestionar aspectos fácticos y jurídicos, ello convierte la acusación en un alegato de instancia Tesis: «[…] revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que no le asiste razón a la oposición, al menos frente a los defectos de técnica que le reprocha al cargo primero, pues este sí establece unos errores de hecho, cometidos a partir de una única prueba cuyo estudio por el Tribunal se dice que dio pie a la comisión de aquellos, y ofrece razones acerca de cómo se aplicaron indebidamente las normas señaladas en su proposición jurídica. Sin embargo, y aunque no lo apunta la replicante, los otros dos cargos, desconocen que la vía del derecho no puede combinarse con la indirecta en un solo ataque, pues su enunciación supone plena conformidad con las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal. En cambio, allí se mezclan argumentos de ambas especies, como cuando analizan los hechos planteados en la demanda inicial y en la contestación de las demandadas, al tiempo que discuten el punto de derecho relativo a establecer a qué parte le corresponde la carga de probar si la información suministrada fue suficiente y útil para que la censora tuviera elementos que le permitieran adoptar una decisión informada acerca de cuál régimen amparaba mejor sus riesgos pensionales». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - Si se acusa la trasgresión de un derecho fundamental, se debe examinar el cargo sin más preámbulos, así las modalidades de violación de la ley alegadas sean equivocadas -flexibilización- Tesis: «[…] si bien la demanda exhibe las falencias técnicas advertidas, en este caso específico resulta necesario llevar a cabo un ejercicio de ponderación, porque están de por medio reglas y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, los que se refieren a la libre elección de un régimen pensional, que podrían verse afectados y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar a través de la mera aplicación de las reglas procesales, que, además, también están diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso. De esa manera, se procederá a estudiar las críticas esbozadas por la impugnante, en los términos propuestos a continuación».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL555-2022 Radicación n.º 87776 Acta 005 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por YANETH MORENO ALARCÓN contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

ANTECEDENTES Yaneth Moreno Alarcón llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (en lo sucesivo, Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 2 Porvenir SA), con el fin de que se declarara la «nulidad de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante, RAIS), efectuada el 10 de mayo de 2000 a través de Porvenir SA, de manera que se tenga por válida la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Colpensiones.

Enseguida, pidió que se condenara a Porvenir SA a registrar en su sistema de información que la afiliación suscrita en el año 2000 estuvo «viciada de nulidad por error de hecho» y a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital de su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos y bonos a que hubiere lugar. En cuanto a Colpensiones, solicitó que se le ordenara activar su afiliación en pensiones.

El fundamento fáctico de tales peticiones consistió en que nació el 15 de marzo de 1965; se afilió al ISS el 16 de noviembre de 1989; Porvenir SA la contactó para que trasladara sus aportes pensionales, el 10 de mayo de 2000, cuando tenía 35 años de edad y ya había acumulado 545,86 semanas aportadas; la administradora del RAIS no la asesoró de manera «veraz, oportuna, pertinente y objetiva» para prever las consecuencias del traslado, por lo que fue inducida a error, dado que la información que recibió fue errónea; que, sin hacer un cálculo actuarial previo, se le dijo que podrían reconocerle la pensión antes de la «edad correspondiente», además, le informaron que el RPMPD se iba a acabar y que su pensión en el nuevo régimen sería más alta que la del ISS.

Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 3 En su relato también adujo que Porvenir SA no le informó que su mesada podría ser inferior a la que le reconocería el ISS, ni que podía regresar al RPMPD o, incluso, retractarse de su afiliación; que el 8 de septiembre de 2016 la AFP le informó, mediante una simulación pensional, que su mesada, a los 57 años, sería igual a un salario mínimo mensual legal vigente (SMLMV), cuando su ingreso base de cotización, al momento de formular la demanda, era de $2.540.000; que la pensión, administrada por Colpensiones habría significado un valor más alto que el de la simulación indicada.

Finalmente, expuso que el 13 de julio de 2016 le solicitó a Porvenir SA que anulara su afiliación a esa administradora e hiciera el traslado a Colpensiones. En esa misma fecha le pidió a esta última entidad que activara su vinculación al RPMPD, alegando vicio del consentimiento. Ambas entidades le dieron respuestas negativas a su solicitud.

Porvenir SA, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que la afiliación del 10 de mayo de 2000 fue por decisión propia de la demandante, libre, voluntaria, espontánea y con previa asesoría integral del RAIS, en la que le suministró los datos para que tomara una decisión informada. Prueba de la conciencia y libertad en ese acto, da cuenta el formulario de afiliación 01368864, que firmó, en el que se certificó la asesoría recibida.

Negó que hubiera inducido a error a la actora o que le hubiese suministrado información falsa. En cuanto a la simulación, explicó que, a pesar de que arrojó Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 4 cifras diferentes para cada régimen, se basó en situaciones hipotéticas con las que no es posible entender que el retorno al RPMPD le garantizará un mejor beneficio.

Dijo que fue cierto que le negó la solicitud de traslado y, finalmente, aseguró que los restantes hechos eran falsos. La administradora del RAIS esgrimió las excepciones de fondo de prescripción de la solicitud de nulidad y de las «obligaciones laborales de tracto sucesivo», «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe y enriquecimiento sin causa.

A su turno, Colpensiones dijo que era cierta la fecha de nacimiento de la actora, pero, en cuanto a los demás hechos, dijo que no le constaban. Manifestó su rechazo a todas las pretensiones de la demanda y, para sustentar su defensa, enarboló las excepciones de mérito de carencia de título para pedir, prescripción, buena fe, «improcedencia de intereses moratorios e indexación» y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 4 de septiembre de 2018, a mas de ordenar el grado de consulta en lo que resultare desfavorable la decisión, frente a Colpensiones, resolvió:

PRIMERO: Declarar la nulidad de la afiliación que hiciere la demandante Yaneth Moreno Alarcón al RAIS que administra en su caso PORVENIR S.A., para tenerla como válidamente afiliada a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 5 SEGUNDO: Condenar a la AFP PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la actora con sus correspondientes rendimientos.

TERCERO: Ordenar a COLPENSIONES a aceptar el traslado de la señora Yaneth Moreno Alarcón al régimen de prima media con prestación definida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta y el recurso de apelación formulado por Colpensiones, mediante fallo del 10 de julio de 2019, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2018 por el Juzgado Cuarto (4) Laboral del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas y en su lugar ABSOLVER a las demandadas de las pretensiones incoadas por la señora YANETH MORENO ALARCON (sic), identificada con la cédula de ciudadanía 51.769.099. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que debía determinar si había lugar a declarar «la nulidad del traslado» de la actora al RAIS y, en consecuencia, disponer su regreso al RPMPD.

Para resolver tal problema jurídico, advirtió que tendría en cuenta todos los elementos de prueba y, como marco normativo y jurisprudencial, enunció los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, así como las sentencias proferidas por esta Sala, que identificó con las radicaciones 31989, 31314, 33083, 47125 Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 6 y 56174.

También mencionó los artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil y el 11 del Decreto 692 de 1994. Consideró el juez colegiado que los medios de prueba permitían inferir que la actora estuvo afiliada al ISS y que, a la postre, se trasladó a Porvenir SA el 10 de mayo de 2000, como lo constató con el folio 35 del expediente. También tuvo por cierto que ella no era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el día 1.º de abril de 1994 contaba con 29 años de edad, conforme a la copia de la cédula de ciudadanía de folio 35, y con menos de 15 años de cotizaciones o servicios prestados antes de esa fecha (folios 16 a 17).

Tampoco vio debate en cuanto a que la afiliada no se encontraba incursa en alguna de las prohibiciones legales para realizar el traslado contemplado en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, al no tener 55 años ni gozar de una pensión de invalidez. Enseguida, el ad quem adujo que, como la actora estaba afiliada al RPMPD, podía trasladarse en cualquier momento, según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Por contera, ella manifestó su voluntad por el medio preimpreso autorizado por la norma. Entonces, infirió que el traslado al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que se formalizó. En relación con la falta de asesoría, que identificó como fundamento de la sentencia de primera instancia, anotó el juez plural que la valoración de las pruebas del proceso denotaba lo contrario, ya que desde la demanda se aceptó Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 7 que se le dio una información, aunque allí se indicó que esta la indujo a error, porque se le manifestó que podría percibir la pensión antes de cumplir la edad correspondiente, que el régimen de prima media se iba a acabar y que el monto de la pensión sería más alto que con el ISS, hoy Colpensiones.

En cambio, para el Tribunal, los datos no fueron errados, ya que las normas que regulan el RAIS permiten que sus afiliados se pensionen anticipadamente y con una mayor mesada pensional, con lo que no luce que la información otorgada fuera desacertada, o que diera lugar a viciar el consentimiento. Respecto de la información sobre el monto de la mesada pensional, esto es, que se genere un valor mayor o menor en cualquiera de los dos regímenes, el ad quem apuntó que, de manera exacta, ese aspecto solo se verifica el momento de cumplir las exigencias para causar la prestación en cada uno de ellos; es decir, en el RPMPD, la edad y número de semanas cotizadas, y en el RAIS, el capital acumulado.

Por ello, advirtió que la cuantía de la mesada pensional se afecta por muchas variables, tales como, en el primer régimen, los salarios base de cotizaciones o las semanas adicionales a las mínimas requeridas; mientras que, en el segundo, interesan los aportes a la cuenta individual, los bonos adicionales, los aportes voluntarios, los rendimientos y la edad a la que se escoja el retiro, entre otros.

Así, estos se constituyen en hechos inciertos, que tampoco vician el consentimiento y, en consecuencia, no anulan el acto de traslado. Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 8 Para el Tribunal, los hechos de la demanda, unidos a la manifestación de voluntad sentada en el formulario de afiliaciones, dieron cuenta de que la actora escogió el RAIS de manera libre y espontánea, que fue asesorada sobre todos los aspectos, particularmente, el régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión, a más de que fue informada sobre el derecho que le asistía de retractarse.

Coligió el juez de apelaciones que el traslado al RAIS operó de manera libre, voluntaria e informada y que, el hecho de que la asesoría hubiese sido verbal, como lo indicó el representante legal de la demandada, no le quitó su calidad de tal. Según el juzgador de segundo grado, contrario a lo anterior, no encontró probado un vicio del consentimiento, máxime cuando estos no se alegaron en la demanda, «tales como la fuerza, el dolo, y, si bien se alega el error de hecho como causal de vicio del consentimiento, es de anotar que los hechos que se aduce [que] no fueron informados, no tienen la connotación de convertirse en error de hecho», porque esas manifestaciones se refieren a «la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico», que, según la jurisprudencia, son características del error de derecho, el que no configura un vicio del consentimiento, al tenor del artículo 1509 del CC.

De esa manera, estimó suficientes dichas razones para revocar el fallo apelado, con más veras, cuando el traslado de régimen lo permite la Ley 100 de 1993, que ya tenía varios años de expedida al momento del traslado. Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 9 En relación con el vicio por error de hecho, derivado del incumplimiento del deber legal de información, fuera de que lo encontró desvirtuado, dijo que con las pruebas se acreditó lo contrario y, en ese orden, consideró que lo pretendido por la demandante, que era el traslado de régimen, fue lo que acaeció. Ahora, respecto del precedente jurisprudencial, resaltó el juez plural que esta Sala de la Corte ha emitido sentencias en las que declaró «la nulidad de traslado» en los eventos en que el actor, al momento de cambiar de régimen, ya tenía cumplidos los requisitos pensionales o gozaba de una expectativa legítima frente a la pensión del régimen de prima media, supuestos fácticos no verificados en este caso, en la medida en que la situación pensional de la demandante se regulaba «por la ley general de seguridad social en pensiones, con las modificaciones a ella realizadas», según la cual, al momento del traslado, en el régimen de prima media debía cumplir 55 años y 1000 semanas de cotización, mientras que, en la actualidad, le correspondía alcanzar los 57 años y completar 1300 semanas aportadas, en tanto que esa edad no la tenía en la fecha en la sentencia. Por esas razones, el juez de segundo grado coligió que, en el presente caso, no se dieron los supuestos para declarar la nulidad del acto de traslado al RAIS ni su ineficacia o inexistencia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 10 Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, a los que se opone Colpensiones, y que se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del «numeral 1» (sic) del Decreto 663 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003 y los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los preceptos «13b, 31, 90, 91-d, 271 y 272» de la Ley 100 de 1993; el Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria; los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS y 48, 53 y 83 de la CP.

Estas violaciones las atribuyó a los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado sin estarlo, que el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por la señora YANETH MORENO ALARCÓN, cumplió con los requisitos legales que estaban establecidos para la fecha en que ocurrió y que este cumple con los presupuestos legales para su validez.

Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 11 2) No dar por desmostado (sic), estándolo, que la A.F.P PORVENIR, incumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna a la señora YANETH MORENO ALARCÓN, a fin de que esta tomara una decisión verdaderamente informada; frente a su selección de régimen pensional. 3) No dar por demostrado, estándolo que el consentimiento vertido por la señora YANETH MORENO ALARCÓN, en el formulario de traslado de régimen pensional suscrito con la A.F.P PORVENIR, no fue un consentimiento informado. 4) Dar por demostrado, sin estarlo que la A.F.P PORVENIR cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración a la demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional. 5) Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante recibió la información que era pertinente al momento del traslado de régimen pensional a, través de la demandada A.F.P PORVENIR. 6) Dar por demostrado sin estarlo, que con de (sic) la suscripción del formulario de vinculación a la A.F.P PORVENIR, por parte de la Señora YANETH MORENO ALARCÓN, se logra establecer que la demandada habría dado cumplimiento a su deber de suministrarle información suficiente, amplia, clara, comparada y objetiva; a la demandante. 7) Dar por demostrado sin estarlo que la falta de cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión o de la existencia de una expectativa legitima (sic) de esta en cabeza de la demandante al momento de suscripción del formulario de afiliación con la A.F.P PORVENIR, genera como consecuencia que la sola firma vertida en dicho formulario fuese suficiente para tener cómo (sic) válido el traslado. 8) Dar por demostrado sin estarlo, que dadas las de (sic) semanas cotizadas y edad de la señora YANETH MORENO ALARCÓN; al momento de su traslado impide la aplicación de la jurisprudencia de la H. CSJ-SL, frente a casos de ineficacia de traslado. 9) Dar por demostrado sin estarlo que la señora YANETH MORENO ALARCÓN, al no tener la condición de beneficiaria del régimen de transición sólo necesitaba de su firma en el formulario de afiliación para tener cómo (sic) válido su traslado de régimen pensional. 10) No dar por demostrado, estándolo, que quién (sic) debía allegar al proceso pruebas tendientes a desvirtuar los supuestos negativos indefinidos que fueron alegados por la demandante era Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 12 el fondo de pensiones y cesantías PORVENIR.

Pues la Señora YANETH MORENO ALARCÓN, aseguró que no recibió la información suficiente sobre las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen y afiliación a la A.F.P PORVENIR; siendo este un supuesto factico (sic) negativo imposible de probarse por cuya consecuencia lógica, procesal y probatoria era la inversión de la carga en cabeza del fondo de pensiones que en la contestación de la demanda afirmó haber dado cumplimiento a dicho deber de información. Le atribuye estos errores a la apreciación errada de la copia del formato de vinculación a Porvenir SA (f.º 35).

En la sustentación del cargo, manifiesta que el formulario de vinculación que suscribió no contiene el detalle de la supuesta asesoría, ni en sí mismo ni a través de anexos que hubiesen sido aportados con este. Por ende, de ese documento no podía concluir el fallador que se le brindó suficiente ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales al momento de realizar el traslado, elementos necesarios de la asesoría que los fondos de pensiones están obligados a brindar desde el momento de su creación y que resultaban exigibles para la época de los hechos.

Recuerda que el fundamento de la decisión tomada por el ad quem consiste en que el formulario de vinculación a Porvenir SA contenía la constancia de que ella lo firmaba de forma libre, voluntaria y sin presiones, con lo que es claro que dicha administradora le suministró la información pertinente. Sin embargo, para la casacionista, ese documento solo contiene sus datos personales y laborales, por lo que, de tal formato no se puede extraer con exactitud que se le haya brindado algún tipo de información y menos Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 13 que fuera la pertinente para el momento de su vinculación. Así, el juzgador le dio al referido documento un alcance que no tiene.

A continuación, indica que el documento en cuestión no demuestra el ejercicio del consentimiento informado suyo, el que requiere la comprensión de las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado y afiliación al nuevo régimen. Por el contrario, apunta que, en este caso, «el Ad-quem, da por satisfecho el deber de información con el diligenciamiento y firma del formulario de vinculación sin averiguar si existió o no con (sic) consentimiento informado».

De cara al argumento del juez plural, según el cual, al momento del traslado ella no cumplía los requisitos para acceder a una pensión en el régimen de prima media ni la cobijaba una expectativa legitima, estima que ese raciocinio es equívoco, porque no es necesario que estuviese en alguna de esas condiciones para que proceda la ineficacia del traslado al RAIS, dado el incumplimiento en el deber de información que recae en cabeza de los fondos de pensiones y que no tiene que ver con la existencia de un derecho pensional consolidado o de si es o no beneficiaria del régimen de transición. Luego acusa al ad quem de afirmar, sin ser cierto, que la demandante no aportó pruebas pertinentes y suficientes de la existencia de un vicio en su consentimiento, siendo quien alegó su ocurrencia. Al respecto, explica que en la demanda inicial aseguró no haber recibido información Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 14 pertinente cuando se afilió, de donde extrae que «es materialmente imposible demostrar que un hecho que no ocurrió en efecto no ocurrió».

Por el contrario, observa que la contestación de Porvenir SA contiene la afirmación de que le dieron una asesoría adecuada, pertinente y suficiente para ilustrarla sobre su decisión de traslado de régimen pensional. Sin embargo, dentro del plenario no obra prueba alguna de dichas manifestaciones. Con lo expuesto, concluye que la AFP es quien, por su proximidad con la prueba, está en el deber de aportarla y en la mejor posición para hacerlo.

VII. CARGO SEGUNDO Este embate denuncia a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los siguientes artículos: […] 4,5,14 (sic) y 15 del Decreto 656 de 1994. Artículos 12, 271 y 272 de la L 100/93, el Decreto 3800/03, para cuya aplicación se expidió la circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, artículo 23 de la Ley 795 de 2003 Artículos 1502, 1508, 1509, 1603 y 1604 del Código Civil, artículo 11, literal b), L. 1328/2009 y el artículo 167 del (sic) 1564 de 2012.

Antes de adentrarse en la sustentación del cargo, la censura hace un compendio de los argumentos fácticos y jurídicos que considera que dieron pie a la decisión del Tribunal. Tras ese resumen, recuerda que el «artículo 13 literal b [de la Ley 100 de 1993]» establece que la selección de cualquiera de los regímenes es libre y voluntaria y que se deberá indicar por escrito, al momento de la vinculación o del traslado, pues de lo contrario quedaría sin efecto.

A partir de Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 15 esa premisa, estima que el Tribunal erró en sus afirmaciones, puesto que, con la creación del nuevo régimen pensional, los fondos privados de pensiones adquirieron obligaciones y responsabilidades inherentes al ejercicio profesional de la administración de los aportes pensionales. Como fundamento jurídico de esos deberes, cita los artículos 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en los que se indica «la obligación de información en cabeza de los fondos de pensiones», a quienes les atribuye la doble calidad de sociedades de servicios financieros que, al mismo tiempo, conforman el sistema de seguridad social.

Por ello, advierte que su ejercicio profesional implica el cuidado y preservación de prestaciones de carácter social y previsional, desprendidas de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, obligaciones que informa que no fueron tenidas en cuenta por el juzgador. El cargo alude a que el deber de información ha estado en cabeza de los fondos de pensiones desde su creación y supone el desarrollo de una actividad profesional y calificada (recaudo y administración de los aportes a pensiones).

Por ello, el ad quem erró al entender que la confección de un formato preimpreso, que recauda datos personales, laborales y familiares del futuro afiliado, denota el «ejercicio libre y voluntario de la selección de un régimen pensional por parte de la demandante». En contraposición, apunta que la ley y la jurisprudencia indican que la elección libre y voluntaria de parte de los afiliados solo se logra a través de la entrega por el fondo de pensiones de la información suficiente y Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 16 transparente sobre las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales.

Desde otro ángulo, refiere que el alcance de la jurisprudencia en torno a la ineficacia del traslado no se limita a la sentencia de radicación «31989 de 2008», citada por el juez de apelaciones, con la que este concluyó que, al efectuar el traslado, la demandante no tenía un derecho pensional consolidado ni una expectativa legítima de este, por lo que no le era dable la aplicación de esa decisión al caso en estudio.

Para refutar esa secuela, refiere que existen otras sentencias que han desarrollado una línea jurisprudencial en torno a que el acceso a la información no cobija únicamente a los afiliados con una situación pensional consolidada o con expectativas de esta, ni es un derecho exclusivo de los beneficiarios del régimen de transición. En ese orden, alude a las sentencias «SL31.989 de 2008, SL31.314 de 2008, SL 33083 de 2011, SL12136 de 2014, SL 19447 de 2017 y SL 4964 de 2018».

En cuanto a la omisión en el deber de información por parte de los fondos de pensiones, aduce que la consolidación de un derecho pensional, la existencia de un beneficio transicional o estar próximo a conseguir el estatus de pensionado no son las únicas condiciones para desatar los efectos de aquella, pues cualquier afiliado tiene derecho a obtener la misma información y su suministro no es excusable para los fondos en ningún caso, porque no está previsto ni en la ley ni en la jurisprudencia de esta forma.

Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 17 Alega que, con la expedición del Decreto 3800 de 2003, para cuya aplicación se expidió la circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria, los fondos de pensiones publicaron en medios de comunicación la posibilidad que tenían sus afiliados de retornar al RPMPD, y que, por esta situación, el Tribunal entendió que ella tuvo oportunidades posteriores de obtener más información. Sin embargo, con ello se omitió el hecho de que en la misma circular se ordenó a esas entidades que remitieran la misma información al último domicilio conocido de sus afiliados, pero la AFP demandada solo cumplió la primera mitad de la obligación, de modo que «no puede decirse que la afiliada hubiese tenido nuevas oportunidades de recibir la información que no se le brindo (sic) al momento de su traslado de régimen».

En cuanto a la violación de la Ley 1328 de 2009, señala que en el literal b de su artículo 11 se establece la inversión de la carga de la prueba, a partir del hecho de que el consumidor financiero es la parte débil de la relación contractual, en tanto que los fondos de pensiones son profesionales expertos en el tema pensional y tienen el control de la operación de afiliación y de traslado.

Sin embargo, el ad quem no aplicó esa norma, pues sostuvo que en este caso no había lugar a variar la carga de probar, de modo que seguía en cabeza de la demandante, con lo que contrarió su mandato. A continuación, acusa la infracción directa de las normas que regulan el deber de asesoría atribuido a los fondos de pensiones, pues el juez de la alzada desconoció que Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 18 «allí donde la norma no distingue no le es dable hacerlo al operador judicial; pues los fondos de pensiones tienen la obligación legal y profesional de brindar información y asesoría a todos sus afiliados sin distingo alguno».

En ese sentido, apuntó que todas las personas tienen derecho a la información, sin importar su nivel académico, si son o no beneficiarias del régimen de transición, si tienen o no consolidado un derecho pensional, pues «TODOS, pueden y deben además recibir una información clara, precisa, suficiente y oportuna», según la doctrina de esta corporación. Sobre la infracción del artículo 23 de la Ley 795 de 2003 —norma que obliga a las sociedades administradoras de fondos de pensiones a suministrar a los usuarios la información necesaria para lograr una mayor transparencia en todas las operaciones que se realicen— argumenta que esa disposición sirve para que los afiliados puedan contar con elementos de juicio claros y objetivos para tomar decisiones debidamente informadas.

De esa manera, si existe la obligación de dar información y asesoría a cargo de los fondos de pensiones, desde su creación, esto supone que la prueba del cumplimiento de aquella recae en las mismas entidades, sin embargo, al no variar esa carga, en este caso, se incurrió en la infracción del artículo 167 del CGP. VIII. CARGO TERCERO Este lo plantea por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de «los preceptos legales y jurisprudenciales» adoptados en estos artículos: Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 19 […] 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 13,48, (sic) y 53 de la Constitución Política.

Artículos 1 a 4, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993; el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 4 de la ley 169 de 1896, artículos 9, 10,14, (sic) 16, 19 y 21 del CST. Artículos 1604, 1610, 1740 1741, 1742 y 1743 del CC, y de las sentencias: SL31.989 de 2008, SL31.314 de 2008, SL 33083 de 2011, SL12136 de 2014, SL 19447 de 2017 y SL 4964 de 2018.

Para dar fundamento al cargo, hace un resumen de la sentencia gravada, comentado con argumentos similares a los expuestos en los cargos anteriores. Seguidamente, plantea que la jurisprudencia de esta Sala ha indicado que, en aquellos casos en los que se cuestione la eficacia de un acto de afiliación o de traslado de régimen pensional, bajo el argumento de la falta de cumplimiento del deber profesional y legal de información en cabeza de los fondos de pensiones, habrá lugar al traslado de la carga de la prueba.

Así, reitera que no recibió datos suficientes ni fue ilustrada de manera clara por parte del fondo de pensiones sobre las diferencias existentes entre los regímenes pensionales, tampoco conoció las consecuencias de su traslado y menos si había lugar a la pérdida de algún tipo de beneficio pensional. Asegura que lo anterior «deja expuesta una serie de supuestos negativos que no pueden ser demostrados por la parte demandante», en cambio, los fondos de pensiones aseguraron en su defensa que cumplieron su deber de brindar información, lo que constituye la afirmación de un hecho positivo que les traslada la carga de la prueba, pues deben verificar que acataron con suma diligencia el mandato impuesto a ellos, en tanto que la falta de la diligencia en ese Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 20 desempeño es el fundamento esencial de la demanda impetrada por la accionante.

Por otra parte, enfatiza en que la teoría de la inversión de la carga de la prueba ha sido aplicada por la jurisprudencia laboral cuando se discuten los efectos de la falta de información al afiliado, pues no puede ponerse en desventaja al demandante que alega la falta de información, pues el fondo de pensiones siempre estará en mejor posición para demostrar que actuó con diligencia al cumplir con los deberes legales que lo rigen.

Considera que la posición de la Corte ha sido «clara y reiterativa en el sentido e indicar que no puede se puede dejar en estos casos la carga de la prueba sobre la parte más débil en la relación contractual (el afiliado/demandante)». Con lo expuesto, tiene por equivocada la conclusión del ad quem, para quien la actora no desplegó actividad probatoria para demostrar la falta de información suficiente que vició su consentimiento, al grado de hacer ineficaz su traslado de régimen pensional.

IX. RÉPLICA En cuanto al cargo primero, advierte que no esboza en qué consistió el error protuberante que le endilga a la sentencia de segundo grado, ni cómo la valoración probatoria condujo a la aplicación indebida de los artículos mencionados, pues se limita a mencionar el formulario de afiliación firmado por la demandante, sin explicar el error en Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 21 su valoración ni cómo podría haber cambiado el sentido de lo decidido, con lo que se parece más a un alegato de instancia que a un ataque capaz de derruir la sentencia. Así, manifiesta que el ad quem profirió su sentencia con base en los medios de prueba debidamente allegados, la ley y la jurisprudencia, de manera que goza de inmutabilidad y de presunción de acierto y legalidad; en consecuencia, la mera afirmación efectuada por la casacionista puede derruir el fallo acusado, máxime cuando aquel documento es auténtico y no fue tachado de falso.

Asimismo, precisa que los medios de prueba señalados por la censura, contrario a lo que ella manifiesta, denotan la ausencia de un vicio en el consentimiento al momento de su afiliación al RAIS y tampoco muestran la inducción a error que se le achaca al fondo. Por ende, la sentencia del ad quem se ajusta al derecho y a la jurisprudencia aplicables.

Acerca de los cargos segundo y tercero, indica que la recurrente incumplió su deber procesal de demostrar que existió un vicio en el consentimiento que hiciera procedente la pretensión de ineficacia del traslado, al no demostrar el dolo o el error inducido por parte de la AFP, así como tampoco probó el perjuicio ocasionado por su afiliación al RAIS para acceder a la pensión de vejez, máxime que se demostró que no era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como tampoco se encontraba próxima a pensionarse.

Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 22 Además, da por probado que, para la fecha de traslado de la actora (10 de mayo de 2000), estaba vigente el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que estableció en el numeral 1.º del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

En ese orden, sostiene que tal deber ha tenido una lenta y progresiva evolución y que, con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, «pasando de un deber de información necesaria, al de asesoría y buen consejo», y, finalmente, al de doble asesoría. Así las cosas, cada caso debe estudiarse a la luz de la norma vigente para el momento del traslado del RPMPD al RAIS, sin exigirse condicionamientos adicionales a los previstos por el legislador en cada oportunidad.

Como corolario de ese supuesto pide que se sigan las reglas de aplicación de la ley en el tiempo y la máxima que indica que las normas rigen hacia el futuro. Bajo esa idea, si la actora se trasladó al RAIS en vigor del Decreto 663 de 1993, únicamente tenían las administradoras la carga de suministrar «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen», aspecto que tiene por debidamente demostrado con el formulario de afiliación aportado al expediente, donde aparece registrada la firma de la actora, que no fue tachado de falso y que contiene la información exigida en el Decreto 692 de 1994.

Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 23 Agrega que no se demostró que el consentimiento dado por la demandante al trasladarse al RAIS hubiere sido producto de presiones indebidas o de artificios o de inducción a error por parte de la administradora que eligió, de lo que puede colegirse que el consentimiento se encuentra libre de vicios (error, fuerza y dolo) y, en ese orden, no le asiste la razón a la parte actora para que se declare la nulidad pretendida.

Por otra parte, resalta que no es jurídicamente válido imponerles a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima, bajo los preceptos de legalidad y debido proceso, que no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer recursos, sino que exigen el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga, como lo expresa el artículo 29 de la CP.

Critica el argumento relativo a la inversión de la carga de la prueba, pues expone que esta figura solo debe operar atendiendo a las situaciones particulares del caso, según las cuales el juez puede activarla, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias. Sin embargo, considera que, en este evento, correspondía a la parte demandante aportar soportes que demostraran la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS.

Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 24 Fuera de ello, expone que no puede considerarse a todos los afiliados como una parte débil e indefensa, pues la misma ley previó distintos deberes en cabeza de ellos con el fin de que por interés propio se asesoren de la mejor manera en este tipo de situaciones. Como premisa final de oposición, recuerda las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010, en las que se dijo que, en materia de traslados, «nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría».

X. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que imperen los principios de certeza y confianza legítima que generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 25 sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias.

Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia, por ende, debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.

En ese orden, por la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. Asimismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1 del artículo 235 de la CP le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación».

Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 26 En efecto, la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación. Ahora bien, revisada la demanda extraordinaria, se evidencia que no le asiste razón a la oposición, al menos frente a los defectos de técnica que le reprocha al cargo primero, pues este sí establece unos errores de hecho, cometidos a partir de una única prueba cuyo estudio por el Tribunal se dice que dio pie a la comisión de aquellos, y ofrece razones acerca de cómo se aplicaron indebidamente las normas señaladas en su proposición jurídica.

Sin embargo, y aunque no lo apunta la replicante, los otros dos cargos, desconocen que la vía del derecho no puede combinarse con la indirecta en un solo ataque, pues su enunciación supone plena conformidad con las conclusiones fácticas a las que llegó el Tribunal. En cambio, allí se mezclan argumentos de ambas especies, como cuando analizan los hechos planteados en la demanda inicial y en la contestación de las demandadas, al tiempo que discuten el punto de derecho relativo a establecer a qué parte le corresponde la carga de probar si la información suministrada fue suficiente y útil para que la censora tuviera elementos que le permitieran adoptar una decisión informada acerca de cuál régimen amparaba mejor sus riesgos pensionales.

Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 27 Dicho lo anterior, si bien la demanda exhibe las falencias técnicas advertidas, en este caso específico resulta necesario llevar a cabo un ejercicio de ponderación, porque están de por medio reglas y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, los que se refieren a la libre elección de un régimen pensional, que podrían verse afectados y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar a través de la mera aplicación de las reglas procesales, que, además, también están diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso.

De esa manera, se procederá a estudiar las críticas esbozadas por la impugnante, en los términos propuestos a continuación. El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS efectuado por la censora en el año 2000, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Porvenir SA sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, aspecto que sería suficiente para declarar la ineficacia del acto de vinculación en comento.

A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Yaneth Moreno Alarcón nació el 15 de marzo de 1965, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba con 29 años de edad; (ii) que se afilió al ISS el 16 de noviembre de Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 28 1989, donde cotizó 545,86 semanas; y (iii) que se trasladó al RAIS el 10 de mayo de 2000, a través de Porvenir SA.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 29 el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 30 Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 31 la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4.

El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 32 Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Moreno Alarcón. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales. En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible.

De manera similar lo explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntualizó: Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 33 Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho. Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 34 En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado —con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que el afiliado tome una decisión libre y veraz—, es pertinente recordar que se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales —si fuere el caso—, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más aclarar que dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna. Así fue consignado en la providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, que se transcribe en lo necesario: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 35 La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Moreno Alarcón se trasladó a Porvenir SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, y sin que para tal efecto baste que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte.

Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 36 Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó como pretensión la declaratoria de nulidad de su afiliación al RAIS y el juzgado, en el numeral primero de la decisión, dijo que declaraba la nulidad del mismo.

En razón a qué las consecuencias que genera cada una de estas, son diferentes y que en el debate probatorio se demostró que lo pretendido realmente era la obtención de la ineficacia, se modificara la decisión en el sentido de declarar esta última. Además, como Porvenir SA no trajo elementos de convicción que convenzan a la Corte de que le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a Porvenir SA, llevado a cabo el 10 de mayo de 2000, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que aquella nunca se movió al RAIS o, lo Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 37 que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Frente a la excepción de prescripción, ha de indicarse que las accionadas argumentan que desde la fecha en que la actora conoció su situación, hasta aquella en que propuso la demanda, transcurrió el término prescriptivo de tres años consagrado en el artículo 151 del CPTSS. Sobre el particular, la Sala considera que la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible».

(CSJ SL688- 2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.

Así las cosas, se confirmará la decisión apelada frente a la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de Yaneth Moreno Alarcón, por intermedio de Porvenir SA, realizada el 10 de mayo de 2000, por lo que esta AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros.

En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 38 demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada. Las costas impuestas en primera instancia también se confirman. En cuanto al trámite de la apelación, por haber resultado frustrada, las costas estarán a cargo de Colpensiones y a favor de la demandante.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diez (10) de julio de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YANETH MORENO ALARCÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá el 4 de Radicación n.° 87776 SCLAJPT-10 V.00 39 septiembre de 2018 MODIFICÁNDOLA en cuanto que lo declarado es la ineficacia de la afiliación.

SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclara voto SCLAJPT-04 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL555-2022 Radicación n.º 87776 Acta 005 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente emitir una aclaración en cuanto al sentido de la providencia aprobada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por YANETH MORENO ALARCÓN contra la sentencia proferida el 10 de julio de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos que discuten la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la Radicación n.° 87776 SCLAJPT-04 V.00 2 administración de justicia no se limita a aplicarse una postura, de manera indiscriminada, a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, he manifestado en salvamentos y aclaraciones previas que, en todos los casos se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, en primer lugar, desde el punto de vista del cumplimiento de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, en segundo lugar, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a verdaderos motivos que den lugar al quebrantamiento de las sentencias controvertidas.

No obstante, ahora encuentro necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional, que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema seguridad social.

En ese sentido, la sentencia en comento se funda, no solo en argumentaciones técnicas, sino también en el principio de confianza legítima, que implica que las personas que acuden a la justicia encuentren la mayor seguridad posible en cuanto a cuál será el destino de sus planteamientos. Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un Radicación n.° 87776 SCLAJPT-04 V.00 3 mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Por lo expuesto, en lo sucesivo se seguirá aplicando el precedente, aún en los procesos en los que los afiliados que piden la invalidez de su afiliación al RAIS no tengan derecho a beneficiarse del Régimen de Transición contemplado en la Ley 100 de 1993, en el entendido de que ellos también tienen derecho a que se les respete su voluntad de permanecer en uno u otro régimen, por supuesto, dentro de los límites que permitan las normas sustantivas que regulan ese derecho.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL555-2022 Radicación n.º 87776 Acta 005 Si bien expuse en la sesión donde fue objeto de debate la presente sentencia que aclararía voto, hoy manifiesto mi plena conformidad con la decisión adoptada, por ende, no haré ninguna observación sobre la misma.

Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado