SL5548-2021 — Corte Suprema

SL5548-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 655 de 2011Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961

De qué trata

Tema: PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL - En tratándose de indexación de la primera mesada pensional las sentencias SU-120 de 2003, C-862 de 2006, C-891A de 2006 y SU-1073-2012 deben ser tenidas en cuenta como un hecho procesal nuevo para determinar si hay cosa juzgada constitucional Tesis: «Antes de resolver los temas objeto de inconformidad propuestos en el recurso de alzada, recuerda la Sala que en sede de casación quedaron suficientemente esbozadas las razones por las cuales no se configuran los presupuestos de la cosa juzgada sobre la indexación de la primera mesada de la pensión sanción deprecada. Adicional a lo dicho, con relación al primer tema planteado, referido a la cosa juzgada, se ha de señalar que las sentencias CC SU120-2003, CC C862-2006 y CC C891A-2006 precedentes relevantes para la resolución de la controversia que ocupa la atención de la Sala, en los que el juez constitucional dejó sentado que nuestra legislación carecía de una regulación sobre la indexación de las pensiones de jubilación y sanción, siendo a partir de ellas que se abrió la oportunidad para que esa figura se aplicara a todas las pensiones sin distinción alguna, en aras de contrarrestar el fenómeno inflacionario. Es más, en asuntos en los que la justicia ordinaria había considerado improcedente la indexación de la primera mesada pensional, la Sala de Casación Laboral señaló que no había lugar a declarar la excepción de cosa juzgada, toda vez que las aludidas providencias de constitucionalidad constituían hechos nuevos y, por tanto, era procedente su reconocimiento. Al respecto se memora la providencia CSJ SL3492-2019, cuyo texto señala: “Todos los casos de tutela o de unificación decididos por la Corte Constitucional tenían un aspecto fáctico relevante que permite identificar el precedente judicial: la justicia ordinaria había negado el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y, en algunos de ellos, ante la insistencia de los pensionados, falló en contra bajo el argumento de la existencia de cosa juzgada, tal y como acontece en el sub judice. Descendiendo al caso que nos ocupa, hay que tener presente que no se discuten los siguientes fundamentos fácticos de la litis: que Francisco Wilfredo Castillo Quiñones laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos - EDIS entre el 2 de abril de 1975 y el 21 de octubre de 1994, un total de 19 años, 6 meses y 19 días; que el contrato feneció sin justa causa; que mediante sentencias de 25 de febrero y 25 de abril de 2000 el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de la misma ciudad, respectivamente, le reconocieron al actor una pensión restringida de jubilación -artículo 8.° de la Ley 171 de 1961- en cuantía inicial de $271.230, a partir del 11 de octubre de 2000, fecha en la que cumplió los 50 años; que en los referidos fallos expresamente se consignó “el despacho no ordenará indexar las mesadas y absolverá a la demandada de esta pretensión”, decisiones que quedaron ejecutoriadas por cuanto el interesado se abstuvo de formular casación. Así, mediante Resolución n.° 1113 de 4 de junio de 2001, el Foncep ordenó pagarle una mesada de $294.961,72 a partir del mes de abril de 2001. De esta manera, el pensionado inició la demanda bajo estudio a fin de obtener la indexación pensional; sin embargo, los jueces de las instancias negaron sus pretensiones tras hallar demostrada la existencia de cosa juzgada, determinación que esta Sala considera equivocada, por las razones que pasan a explicarse. Como pudo reseñarse en la jurisprudencia acotada, la cosa juzgada se da ante la existencia de dos o más procesos de los que se predica triple identidad: de objeto, sujetos y causa, en los términos del artículo 303 del Código General del Proceso. Sin embargo, tal análisis debe efectuarse acuciosamente, de modo que el juzgador verifique los hechos, las pretensiones, así como las razones y fundamentos de los procesos, de manera que si lo pretendido en el nuevo juicio no fue objeto de estudio en el anterior, no hay lugar a declarar la existencia de cosa juzgada. Entonces, como no se discute que en este proceso el actor pretende la indexación pensional sobre la cual ya hubo pronunciamiento en el año 2000, lo cierto es que olvidó el Tribunal que las sentencias SU-120-2003, C-862-2006 y C-891A-2006 constituyen hechos procesales nuevos y, con base en ellos, el demandante estructura una pretensión novedosa con miras a obtener la aplicación del precedente constitucional aludido y, en tal virtud, la indexación de su primera mesada pensional, puesto que en el proceso primigenio la justicia le denegó sus pretensiones con fundamento en la falta de sustento normativo que así lo estableciera. En ese orden de ideas, se estructura el error in iudicando del Tribunal, toda vez que hizo una intelección equivocada del instituto de la cosa juzgada y determinó su operatividad en este caso, desconociendo que no es posible hablar de triple identidad cuando en juicio posterior se aleguen hechos procesales nuevos; por tanto, el cargo es fundado”». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable la indexación de la primera mesada en todas las pensiones, legales o extralegales, sin consideración a la fecha de reconocimiento, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 Tesis: «Ahora bien, esta corporación, mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento; y que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad. Por ello, a partir de tal decisión, viene sosteniendo que resulta viable la actualización del salario que sirve de base para calcular el monto inicial de la mesada pensional, incluso respecto de aquellas pensiones causadas con anterioridad al 7 de julio de 1991, sin distinción a la naturaleza de la pensión. En efecto, la aludida sentencia dice así: "De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991". En consecuencia, es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación por razón de la devaluación monetaria ocurrida debido al tiempo transcurrido desde la fecha de retiro del actor hasta aquella en la que se hizo exigible la prestación pensional». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - Fórmula para determinar la indexación de la primera mesada pensional -IPC inicial y final Tesis: «En segundo lugar, con relación a la fórmula que utilizó el sentenciador de primer grado para indexar el ingreso base de liquidación, la entidad recurrente argumentó que resulta inequitativa y desequilibrada por tratarse de “una fórmula para indexar prestaciones, pero no para indexar pensiones”, dado que no es posible que una persona que trabajó 10 años termine recibiendo una mesada pensional superior a quien lo hizo por 20; argumentación que no resulta válida en la medida que el racero con el que se actualizan todas las condenas, incluida la pensión, es la misma, además que la utilizada por el Juzgado es la que esta corporación ha venido empleando desde hace varios años. En efecto, a partir del análisis de la dimensión constitucional del tema, la Sala consideró que el procedimiento a través del cual se multiplica el IBC por el cociente que resulta de dividir el IPC final entre el IPC inicial, es el que mejor se ajusta a efectos de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones. Así, en el proveído CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222, la Corte consideró: "Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en: «Base salarial actualizada = S.B.C (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad». Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”. (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones. En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado. Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH * IPC Final / IPC Inicial VA = IBL o valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. IPC Final = Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas". En consecuencia, como la entidad recurrente no presenta un ejercicio argumentativo relativo a las razones que justifican la aplicación de un criterio determinado en materia de indexación frente a la fórmula a tener en cuenta, con exclusión de aquel que utilizó el Juzgado y, además, porque, en todo caso, es la que mejor responde a la pérdida del poder adquisitivo del IBL, no encuentra la Sala que el sentenciador haya errado al escogerla». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se evidencia que la indexación debió ser calculada aplicando unos porcentajes diferentes para los concepto de IPC inicial y final Tesis: «Frente al tercer reproche, referente a los IPC a utilizar, la Sala estima que en el presente caso no es objeto de discusión que el reconocimiento de la prestación se realizó en cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el día 14 de mayo de 1998, en la que el sentenciador dijo lo siguiente: [...] Con fundamento en lo anterior, en la parte resolutiva de esa primera contienda se dispuso: [...] Entonces, el tiempo laborado por el actor para la Empresa de Servicios Públicos Municipales, “trece años, siete meses y quince días”, el despido sin justa causa (31 de mayo de 1994) y el ingreso base de liquidación sobre el cual debe calcularse el monto de la prestación, “$398.860,42”, son aspectos sobre los cuales opera el fenómeno de la cosa juzgada, toda vez que fueron objeto de estudio en el proceso anterior y, además, sobre los que no se presenta inconformidad alguna por las partes en la actual controversia. Con base en estos ha de calcularse el monto de la indexación de la primera mesada pensional. Tampoco se discute que el demandante arribó a la edad de 60 años el día 9 de marzo de 2013, por haber nacido el mismo día y mes del año 1953 (f.º 28). Ahora, ha de dejar constancia la Sala que en el primer proceso el sentenciador no hizo ningún pronunciamiento acerca de la tasa de remplazo a utilizar para determinar el monto de la mesada pensional, razón por la cual se procede a su determinación. Sobre el particular, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, norma regulatoria de la pensión restringida de jubilación deprecada, con relación a la cuantía, señala lo siguiente: [...] Así entonces, como el monto es proporcional a la pensión legal que le hubiere correspondido al actor de acuerdo con el tiempo total de servicios, que fue de 13 años, 7 meses y 15 días, le corresponde una tasa de remplazo del 51,09%. Según lo anterior, teniendo en cuenta el tiempo laborado por el actor y el ingreso base de liquidación sobre el cual el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá calculó el monto de la prestación ($398.860,42) al aplicar la fórmula descrita en precedencia, se obtiene un valor inicial de la mesada pensional de $1.068.235, así: VH = $398.860,42 IPC Final = 78,05 (diciembre de 2012 - año base 2018, fuente DANE) IPC Inicial = 14,89 (diciembre de 1993 - año base 2018, fuente DANE) VA = VH* (IPC Final) / (IPC Inicial) VA =$398.860,42* 78,05 / 14,89 VA =$2.090.735,78 Por lo tanto, el salario base indexado a 2013 es $2.090.736, cifra que al aplicarle la tasa de reemplazo del 51,09%, se obtiene que el valor de mesada pensional para el año 2013 ascienda a $1.068.235. Lo anterior deja en evidencia que le asiste razón a la entidad recurrente en cuanto a que el sentenciador de primer grado se equivocó al aplicar los índices de precios al consumidor, pues tuvo en cuenta unos porcentajes diferentes a los que correspondían. Esto por cuanto realizó los cálculos con un IPC final de 111,816 y un IPC inicial de 13,901, siendo que eran los de 78,05 y 14,89, respectivamente». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 171 DE 1961 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » MONTO O TASA DE REEMPLAZO - el monto es proporcional a la pensión legal que le hubiere correspondido al actor de acuerdo con el tiempo total de servicios PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » LIQUIDACIÓN PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN SANCIÓN, LEY 171 DE 1961 Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - Las pensiones causadas con posterioridad del 17 de octubre de 1985 son compartibles con la de vejez, salvo estipulación expresa en contrario Tesis: «Ahora bien, como quiera que la pensión sanción se causó bajo la vigencia del artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, esta prestación es compartida con la de vejez que Colpensiones le reconoció al demandante en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de noviembre de 2013; por tanto, la aquí demandada sólo está obligada a pagar el mayor valor entre la pensión de vejez a cargo de la administradora de pensiones y la pensión sanción, si la hubiere. Sobre el particular, basta memorar la sentencia CSJ SL3286-2021, cuyo texto señala: “Lo anterior, en atención a la sentencia CSJ SL474-2019 que rememoró el fallo CSJ SL13032-2015, en el cual la Corte enseñó: “Esta Corporación en anteriores oportunidades se ha referido al tema de la compatibilidad de la pensión sanción causada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, con la pensión de vejez que reconoce el ISS. En efecto, en sentencia CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 44195, dijo: Así las cosas, se tiene que la pensión sanción otorgada al accionante se causó con anterioridad al 17 de octubre de 1985, cuando entró en vigencia el artículo A. 029/1985, aprobado por el D. 2879/1985, lo cual significa que aquélla resulta compatible con la de vejez, pues es desde esa calenda a partir de la cual se admitió la compartibilidad entre esos tipos de pensiones […] […] Ahora bien, el hecho de que el trabajador hubiere estado afiliado al ISS, no generaba per se, la aplicación de la figura de la compartibilidad pensional, en tanto, tal como lo ha sostenido esta Sala, el ISS únicamente subrogó a los empleadores por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, mas no los establecidos como garantía de estabilidad en el empleo, o que constituyen una sanción a ciertos empleadores que frustran el derecho al trabajador de adquirir la pensión plena, mediante su despido injustificado, después de un tiempo de servicios apreciable. Sobre el tema que nos ocupa, valga recordar que esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, entre otras en sentencia Rad. 29709 del 22 junio 2007, que a la vez trae a colación la Rad. 15671 del 17 mayo 2001. En ella se sostuvo: […] […] Bajo la anterior óptica, para la Sala es claro que el ad quem no incurrió en la infracción directa del artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año, ni del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese mismo año, que lo acusa la censura, pues para la fecha en que se causó la pensión, el 3 de diciembre de 1975 (cuando fue despedido injustamente el demandante), hecho no controvertido en el cargo, tal normatividad no había entrado en vigencia, sin que, para el caso, tenga relevancia que el derecho haya sido reconocido el 21 de octubre de 1987, cuando el beneficiario cumplió la edad, pues, para el juez de la alzada, éste apenas es un requisito de exigibilidad más no de causación. Razonamiento que no resulta desacertado, si se tiene en cuenta que eso es lo que ha sostenido la jurisprudencia inveterada de esta Corporación, que se cita en el fallo, respecto de la cual no aduce el censor argumento nuevo alguno, que permita su revisión […] […] se sostuvo en la sentencia del 17 de mayo de 2001 (Rad. 15671), que para el caso resulta pertinente: “El tema de la denominada pensión sanción prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 ha sido materia de constante estudio por la Corte. Es así que uno de los aspectos relevantes del tema es el relacionado con la discusión suscitada en torno a la compatibilidad o no de este beneficio y la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales; punto sobre el cual unificó criterio la Sala Plena de Casación Laboral, cuando estaba integrada por dos secciones, en sentencia del 22 de mayo de 1981, en la que se acogió la tesis de que la pensión sanción estaba a cargo exclusivo de las empresas porque el Instituto de Seguros Sociales no asumió dicha contingencia”. “La sentencia mencionada fundó su posición en la circunstancia principal de que el I.S.S. únicamente subrogó a los empleadores en el pago de aquellas pensiones de jubilación instituidas expresamente para proteger a los trabajadores en su vejez, pero no de aquellas establecidas como garantía de estabilidad en el empleo o sanción al empleador que con el despido injustificado impedía al trabajador adquirir el derecho a la pensión plena de jubilación” […] “Es conveniente anotar que la pensión sanción prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, tratándose de trabajadores afiliados al Seguro Social estuvo a cargo exclusivo de los empleadores hasta cuando entró a regir el Acuerdo 029 de 1985, pues conforme a esta disposición una vez cumplidas las circunstancias previstas en la primera normatividad el empleador estaba en la obligación de pagar al trabajador dicha pensión cuando cumpliera 60 ó 50 años de edad o bien desde la fecha del despido si ya tuviere una de tales edades, dependiendo de que hubiera sido despedido con más de 10 o 15 años de servicios, respectivamente, y teniendo el empleador la carga de seguir cotizando al I.S.S. hasta cuando esta entidad asumiera la pensión por satisfacer el trabajador las exigencias previstas por sus reglamentos para otorgar la de vejez, subsistiendo para el empleador la obligación de pagar el mayor valor entre la pensión que le otorgare dicho instituto y la que venía siendo sufragada por él.” De conformidad con lo anterior, se evidencia que el juez de apelaciones incurrió en el yerro endilgado, pues se reitera, para la fecha de causación de la pensión, 9 de noviembre de 1984, fecha del despido injusto del demandante, el D. 2879/1985, no había entrado en vigencia […]. De conformidad con ello, si bien, se ha sostenido que la pensión sanción tiene una naturaleza distinta a la de previsión de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, objetivo propio de la pensiones a cargo del entonces ISS, fundamento para que fuesen compatibles; al entrar en vigencia el Acuerdo 029 de 1989, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, específicamente su artículo 6, empezó a aplicarse la compartibilidad entre las pensiones causadas en virtud del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y las de vejez que reconociera el ISS"». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - La excepción de prescripción de la pensión no procede, por cuanto la prestación se hizo exigible el 9 de marzo de 2013, data en la que el actor arribó a la edad de 60 años, y la demanda se presentó el 30 de julio de esa misma anualidad, es decir, no transcurrió el término de tres años previsto en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS Tesis: «Por último, como la Sala también conoce en grado jurisdiccional de consulta, ha de decirse que como la prestación se hizo exigible el 9 de marzo de 2013, data en la que el actor arribó a la edad de 60 años, y la demanda se presentó el 30 de julio de esa misma anualidad, es decir dentro del término trienal para su reclamación, no prospera la excepción de prescripción».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL5548-2021 Radicación n.° 73776 Acta 46 Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Corte profiere la sentencia de instancia en el proceso ordinario laboral instaurado por JOSÉ ENRIQUE CASTRO contra el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP).

ANTECEDENTES Para lo que estrictamente interesa a la instancia, Jorge Enrique Castro demandó al Foncep, con el fin de que se le condene al reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada de la pensión sanción que le fuera reconocida mediante sentencia del 14 de mayo de 1999, «teniendo en cuenta lo dispuesto por la sentencia C 891 A de 2006».

Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 2 Sustentó sus pretensiones, esencialmente, en que laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos (Edis) entre el 16 de octubre de 1980 y el 1 de octubre de 1992, data en que fue despedido sin justa causa; que mediante sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá el 14 de mayo de 1999, se condenó a Bogotá D. C. a reconocerle y pagarle la prestación a partir del momento en que arribara a la edad de 60 años, hecho que ocurrió el 9 de marzo de 2013; y que por Decreto 655 de 2011, la Alcaldía de Bogotá delegó en el Foncep el «reconocimiento y pago de la indexación de la pensión sanción».

Agregó que agotó «vía gubernativa». Al contestar la demanda (f.º 51), el Foncep se opuso a las pretensiones, aunque admitió que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá condenó a Bogotá D. C. al reconocimiento de la pensión sanción, a partir del día en que el actor cumpliera la edad requerida y la fecha en que ello aconteció. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos, propuso la excepción previa de cosa juzgada, que fue resuelta por el sentenciador de primer grado declarándola probada (f.º 303) y revocada por el superior funcional, para en su lugar, tenerla por no demostrada (f.º 313).

El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 31 de julio de 2015, resolvió:

PRIMERO: condenar a la demandada, Fondo de Prestaciones Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 3 Económicas, Cesantías y Pensiones -Foncep- a indexar la primera mesada de la pensión sanción reconocida al demandante, José Enrique Castro, en cuantía de $1.639.252, vigente a partir del 9 de marzo de 2013, monto este al que la citada demandada deberá aplicar los correspondientes aumentos legales anuales sobre las mesadas ordinarias y adicionales subsiguientes por lo motivado.

SEGUNDO: condenar al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -Foncep- a pagar al señor José Enrique Castro la suma de $47.979,397 por concepto de retroactivo pensional por lo motivado.

TERCERO: absolver al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones -Foncep- de todas las demás pretensiones […]. El Tribunal mediante sentencia del 27 de agosto de 2015, revocó la sentencia de primer grado y en su lugar declaró probada la excepción de cosa juzgada fundando su decisión en que en los dos procesos existía identidad de partes, causa y objeto; que en éste se pretendía el reconocimiento de la indexación de la primera mesada de la pensión sanción que le fue otorgada al actor en cumplimiento de la sentencia judicial proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá; y que en aquella oportunidad también se abordó el estudio de la «indexación» porque hizo parte de las pretensiones.

Esta Corte, mediante providencia CSJ SL3576-2021, al resolver el recurso extraordinario impetrado por el demandante, resolvió casar la sentencia proferida por considerar que, contrario a lo afirmado por el juez colectivo, respecto de la pensión sanción deprecada no se configuró la cosa juzgada de la indexación de la primera mesada pensional, cuyo reconocimiento se realizó en cumplimiento Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 4 de la decisión del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el día 14 de mayo de 1998.

Se destacó que en el anterior proceso no se pretendió el reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada de la pensión sanción que le fue impuesta al Distrito Capital, a favor del aquí demandante, sino que allá se solicitó la de los factores salariales, materia que fue la que resolvió el sentenciador del momento. Al respecto, en casación la Sala recordó que, para efectos de declarar probada la excepción de cosa juzgada, no basta con que en el proceso primario se haya solicitado en forma genérica la actualización, sino que es necesario que se hubiese formulado de manera específica sobre el ingreso base de liquidación de la primera mesada pensional (CSJ SL4398-2015).

Adicionalmente, con relación al presupuesto de la identidad de causa petendi o fundamentos fácticos en que se soportan las pretensiones, se dijo que no podía pasar por inadvertido el hecho de que la providencia emitida en el proceso anterior fue expedida el 14 de mayo de 1998, esto es, antes de que surgiera la exigibilidad de la pensión sanción respecto de la cual se solicita la indexación de la primera mesada, pues el actor arribó a la edad de 60 años el 9 de marzo de 2013, supuesto aceptado por las partes, es decir, que para la data de dicha providencia resultaba imposible calcularla, toda vez que el IPC es un factor objetivo que no Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 5 puede establecerse a futuro, como quiera que emana de la realidad económica que emerge solo con el paso del tiempo.

Con fundamento en lo dicho, se concluyó en casación que no era procedente declarar de manera oficiosa la excepción de cosa juzgada, pues la indexación de la primera mesada pensional no fue pretendida por el demandante en el proceso primigenio y, además, así lo hubiese sido, no era viable su cuantificación, dado que el IPC no podía ser calculado con anticipación, por lo que no se presentaba la identidad de objeto y de causa entre ambos procesos.

Para mejor proveer, se ordenó oficiar a la entidad demandada para que allegara la relación de las mesadas pensionales que le han sido canceladas al demandante desde el 9 de marzo de 2013 hasta la fecha. Así mismo, se ordenó comunicar a Colpensiones, con el fin de que informara si esa entidad le otorgó al actor alguna pensión y, de ser así, aportara copia de los actos administrativos correspondientes y los valores reconocidos por ese concepto.

Colpensiones, mediante comunicación del pasado 2 de septiembre, remitió la información obrante a folios 143-149, en la que consta que al actor le fue concedida una pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de noviembre de 2013. Por su parte, el Foncep, con escrito de 8 folio allegó certificación en la que acredita que al peticionario le fue otorgada la pensión sanción a partir del 9 de marzo de 2013.

Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 6 II. SENTENCIA DE INSTANCIA Tal y como quedó sentado al historiar el proceso, el sentenciador de primer grado condenó al Foncep a indexar la primera mesada de la pensión sanción reconocida a José Enrique Castro, en cuantía de «$1.639.252», a partir del 9 de marzo de 2013, junto con el retroactivo pensional y los aumentos legales anuales sobre las mesadas ordinarias y adicionales subsiguientes.

La anterior decisión se fundamentó, principalmente, en que, según el criterio de esta Corte, todos los pensionados tienen derecho a la indexación de la primera mesada pensional, sin importar si la pensión es de naturaleza legal o extralegal; que como el actor adquirió el derecho en vigencia de la Constitución Política de 1991, hay lugar a su reconocimiento a partir del 9 de marzo de 2013, data en que arribó a los 60 años de edad (f.º 27).

Al efecto aplicó la siguiente fórmula: VH = IPC final (2013) / IPC inicial (1992): $203.792,73 = 111,816 / 13,901 = $1.639.252 Con relación a la excepción de prescripción dijo que no procedía su declaratoria, toda vez que no había transcurrido el término trienal desde la fecha en que se hizo la reclamación (24/06/2013). Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 7 Contra la sentencia el Fondo demandado interpuso el recurso de apelación el cual sustentó en lo siguiente: i) que la indexación de la primera mesada pensional no era procedente porque se trataba de una pensión sanción no regulada por la Ley 100 de 1993; ii) que la fórmula aplicada «por la Corte Suprema de Justicia» resultaba inequitativa y desequilibrada por tratarse de «una fórmula para indexar prestaciones, pero no para indexar pensiones», dado que no es posible que una persona que trabajó 10 años termine recibiendo una mesada pensional superior a quien lo hizo por 20; y iii) que los IPC aplicados no corresponden los señalados en la fórmula, toda vez que se deben tener en cuenta los de diciembre del año inmediatamente anterior.

Antes de resolver los temas objeto de inconformidad propuestos en el recurso de alzada, recuerda la Sala que en sede de casación quedaron suficientemente esbozadas las razones por las cuales no se configuran los presupuestos de la cosa juzgada sobre la indexación de la primera mesada de la pensión sanción deprecada. Adicional a lo dicho, con relación al primer tema planteado, referido a la cosa juzgada, se ha de señalar que las sentencias CC SU120-2003, CC C862-2006 y CC C891A- 2006 precedentes relevantes para la resolución de la controversia que ocupa la atención de la Sala, en los que el juez constitucional dejó sentado que nuestra legislación carecía de una regulación sobre la indexación de las pensiones de jubilación y sanción, siendo a partir de ellas que se abrió la oportunidad para que esa figura se aplicara a Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 8 todas las pensiones sin distinción alguna, en aras de contrarrestar el fenómeno inflacionario.

Es más, en asuntos en los que la justicia ordinaria había considerado improcedente la indexación de la primera mesada pensional, la Sala de Casación Laboral señaló que no había lugar a declarar la excepción de cosa juzgada, toda vez que las aludidas providencias de constitucionalidad constituían hechos nuevos y, por tanto, era procedente su reconocimiento.

Al respecto se memora la providencia CSJ SL3492-2019, cuyo texto señala: Todos los casos de tutela o de unificación decididos por la Corte Constitucional tenían un aspecto fáctico relevante que permite identificar el precedente judicial: la justicia ordinaria había negado el derecho a la indexación de la primera mesada pensional y, en algunos de ellos, ante la insistencia de los pensionados, falló en contra bajo el argumento de la existencia de cosa juzgada, tal y como acontece en el sub judice.

Descendiendo al caso que nos ocupa, hay que tener presente que no se discuten los siguientes fundamentos fácticos de la litis: que Francisco Wilfredo Castillo Quiñones laboró para la Empresa Distrital de Servicios Públicos – EDIS entre el 2 de abril de 1975 y el 21 de octubre de 1994, un total de 19 años, 6 meses y 19 días; que el contrato feneció sin justa causa; que mediante sentencias de 25 de febrero y 25 de abril de 2000 el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá y el Tribunal Superior de la misma ciudad, respectivamente, le reconocieron al actor una pensión restringida de jubilación –artículo 8.° de la Ley 171 de 1961– en cuantía inicial de $271.230, a partir del 11 de octubre de 2000, fecha en la que cumplió los 50 años; que en los referidos fallos expresamente se consignó «el despacho no ordenará indexar las mesadas y absolverá a la demandada de esta pretensión», decisiones que quedaron ejecutoriadas por cuanto el interesado se abstuvo de formular casación. Así, mediante Resolución n.° 1113 de 4 de junio de 2001, el Foncep ordenó pagarle una mesada de $294.961,72 a partir del mes de abril de 2001.

De esta manera, el pensionado inició la demanda bajo estudio a fin de obtener la indexación pensional; sin embargo, los jueces de las instancias negaron sus pretensiones tras hallar demostrada la existencia de cosa juzgada, determinación que Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 9 esta Sala considera equivocada, por las razones que pasan a explicarse.

Como pudo reseñarse en la jurisprudencia acotada, la cosa juzgada se da ante la existencia de dos o más procesos de los que se predica triple identidad: de objeto, sujetos y causa, en los términos del artículo 303 del Código General del Proceso. Sin embargo, tal análisis debe efectuarse acuciosamente, de modo que el juzgador verifique los hechos, las pretensiones, así como las razones y fundamentos de los procesos, de manera que si lo pretendido en el nuevo juicio no fue objeto de estudio en el anterior, no hay lugar a declarar la existencia de cosa juzgada.

Entonces, como no se discute que en este proceso el actor pretende la indexación pensional sobre la cual ya hubo pronunciamiento en el año 2000, lo cierto es que olvidó el Tribunal que las sentencias SU-120-2003, C-862-2006 y C- 891A-2006 constituyen hechos procesales nuevos y, con base en ellos, el demandante estructura una pretensión novedosa con miras a obtener la aplicación del precedente constitucional aludido y, en tal virtud, la indexación de su primera mesada pensional, puesto que en el proceso primigenio la justicia le denegó sus pretensiones con fundamento en la falta de sustento normativo que así lo estableciera.

En ese orden de ideas, se estructura el error in iudicando del Tribunal, toda vez que hizo una intelección equivocada del instituto de la cosa juzgada y determinó su operatividad en este caso, desconociendo que no es posible hablar de triple identidad cuando en juicio posterior se aleguen hechos procesales nuevos; por tanto, el cargo es fundado.

Ahora bien, esta corporación, mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento; y que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 10 Por ello, a partir de tal decisión, viene sosteniendo que resulta viable la actualización del salario que sirve de base para calcular el monto inicial de la mesada pensional, incluso respecto de aquellas pensiones causadas con anterioridad al 7 de julio de 1991, sin distinción a la naturaleza de la pensión. En efecto, la aludida sentencia dice así: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. En consecuencia, es procedente la indexación del ingreso base de liquidación de la prestación por razón de la devaluación monetaria ocurrida debido al tiempo transcurrido desde la fecha de retiro del actor hasta aquella en la que se hizo exigible la prestación pensional.

En segundo lugar, con relación a la fórmula que utilizó el sentenciador de primer grado para indexar el ingreso base de liquidación, la entidad recurrente argumentó que resulta inequitativa y desequilibrada por tratarse de «una fórmula Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 11 para indexar prestaciones, pero no para indexar pensiones», dado que no es posible que una persona que trabajó 10 años termine recibiendo una mesada pensional superior a quien lo hizo por 20; argumentación que no resulta válida en la medida que el racero con el que se actualizan todas las condenas, incluida la pensión, es la misma, además que la utilizada por el Juzgado es la que esta corporación ha venido empleando desde hace varios años.

En efecto, a partir del análisis de la dimensión constitucional del tema, la Sala consideró que el procedimiento a través del cual se multiplica el IBC por el cociente que resulta de dividir el IPC final entre el IPC inicial, es el que mejor se ajusta a efectos de garantizar el poder adquisitivo de las pensiones. Así, en el proveído CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222, la Corte consideró: Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; siendo la última aquella que se traduce en: (salario base de cotización) que corresponde al promedio de lo percibido en el último año de servicios, multiplicado por los IPC del periodo a actualizar, multiplicado por el número de días de la respectiva anualidad y dividido por el tiempo total entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad>.

Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima la Sala que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 12 contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, y bajo esta órbita modificar su criterio; no sin antes poner de presente, que la fórmula que ha venido utilizando en casos semejantes, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria”.

(Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425 de 2007, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico que se traduce en el “promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…” con el argumento de que “refleja criterios justos equitativos…” Partiendo entonces, de que el cometido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es actualizar anualmente la base salarial para tasar la mesada pensional, esto es, garantizar que los ingresos que integran ese IBL conserven su valor, se estima que en asuntos donde sea procedente la actualización, dicho fin se logra adecuando el mencionado precepto legal a cada situación, y en términos de la fórmula a aplicar, buscar la que más se ajuste al mecanismo de mantener el poder adquisitivo de las pensiones.

En este orden de ideas, el tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con el designio y espíritu de la norma en comento y demás postulados de rango constitucional que en materia pensional consagran los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, empero observando la variación del IPC para cada anualidad en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así lo exige; lo cual es semejante a la fórmula que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.

Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: VA = VH * IPC Final / IPC Inicial VA = IBL o valor actualizado Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 13 VH = Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado.

IPC Final = Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. IPC Inicial = Índice de precios al consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas antes citadas.

En consecuencia, como la entidad recurrente no presenta un ejercicio argumentativo relativo a las razones que justifican la aplicación de un criterio determinado en materia de indexación frente a la fórmula a tener en cuenta, con exclusión de aquel que utilizó el Juzgado y, además, porque, en todo caso, es la que mejor responde a la pérdida del poder adquisitivo del IBL, no encuentra la Sala que el sentenciador haya errado al escogerla.

Frente al tercer reproche, referente a los IPC a utilizar, la Sala estima que en el presente caso no es objeto de discusión que el reconocimiento de la prestación se realizó en cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, el día 14 de mayo de 1998, en la que el sentenciador dijo lo siguiente: De la prueba documental que obra a folio 296 y siguientes en fotocopia auténtica, se desprende que el actor prestó servicios personales a la entidad demandada durante el tiempo comprendido entre el 16 de octubre de 1980 al 31 de mayo de 1994; que el último cargo desempeñado fue el de obrero, con un salario base de liquidación de $398.860,42.

La terminación del contrato se produjo en forma unilateral por decisión de la empresa demandada, en cumplimiento de lo dispuesto en el Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 14 Acuerdo Distrital N. 41 de 1993, expedido por el H. Consejo de Santafé de Bogotá D. C. […] Teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado por el actor, que lo fue de trece años, siete meses y quince días, así como también el salario hace de liquidación que lo fue de $398.860,42, dicha prestación asciende a la suma de $203.000.792,73, cantidad que deberá pagar a partir de la fecha en que el actor cumpla o haya cumplido 60 años de edad, sin que dicha pensión sea inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha de su causación. Igualmente se le deberán cancelar los reajustes anuales conforme a la ley.

Con fundamento en lo anterior, en la parte resolutiva de esa primera contienda se dispuso:

PRIMERO: CONDÉNESE a la entidad demandada SANTAFÉ DE BOGOTÁ, D. C., representada legalmente pro el Señor Alcalde, Dr. ANTANAS MOCKUS SCIVKAS, o quien [haga] sus veces, a pagar una vez en firme la presente sentencia, al señor JOSE ENRIQUE CASTRO, mayor de edad, de ésta vecindad, identificado con la C. C. No. 19.215.363 de Bogotá, la suma de $203.792,73 mensuales, por concepto de Pensión Sanción, cantidad que deberá pagar la demandada a partir de la fecha en que el actor cumpla o haya cumplido sesenta (60) años de edad, sin que dicha pensión sea inferior al salario mínimo legal vigente para la fecha de su causación. Además, deberá cancelársele los reajustes anuales conforme a la Ley.

Entonces, el tiempo laborado por el actor para la Empresa de Servicios Públicos Municipales, «trece años, siete meses y quince días», el despido sin justa causa (31 de mayo de 1994) y el ingreso base de liquidación sobre el cual debe calcularse el monto de la prestación, «$398.860,42», son aspectos sobre los cuales opera el fenómeno de la cosa juzgada, toda vez que fueron objeto de estudio en el proceso anterior y, además, sobre los que no se presenta inconformidad alguna por las partes en la actual controversia.

Con base en estos ha de calcularse el monto de Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 15 la indexación de la primera mesada pensional. Tampoco se discute que el demandante arribó a la edad de 60 años el día 9 de marzo de 2013, por haber nacido el mismo día y mes del año 1953 (f.º 28). Ahora, ha de dejar constancia la Sala que en el primer proceso el sentenciador no hizo ningún pronunciamiento acerca de la tasa de remplazo a utilizar para determinar el monto de la mesada pensional, razón por la cual se procede a su determinación. Sobre el particular, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, norma regulatoria de la pensión restringida de jubilación deprecada, con relación a la cuantía, señala lo siguiente: ARTÍCULO 8°.

El trabajador que sin justa causa sea despedido del servicio de una empresa de capital no inferior a ochocientos mil pesos ($800.000.00), después de haber laborado para la misma o para sus sucursales o subsidiarias durante más de diez (10) años y menos de quince (15) años, continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente Ley, tendrá derecho a que la empresa lo pensione desde la fecha de su despido, si para entonces tiene cumplidos sesenta (60) años de edad, o desde la fecha en que cumpla esa edad con posterioridad al despido.

Si el retiro se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de dichos servicios, la pensión principiará a pagarse cuando el trabajador despedido cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido. Si después del mismo tiempo el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla sesenta (60) años de edad.

La cuantía de la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le habría correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión plena establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios.

Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 16 Así entonces, como el monto es proporcional a la pensión legal que le hubiere correspondido al actor de acuerdo con el tiempo total de servicios, que fue de 13 años, 7 meses y 15 días, le corresponde una tasa de remplazo del 51,09%. Según lo anterior, teniendo en cuenta el tiempo laborado por el actor y el ingreso base de liquidación sobre el cual el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá calculó el monto de la prestación ($398.860,42) al aplicar la fórmula descrita en precedencia, se obtiene un valor inicial de la mesada pensional de $1.068.235, así: VH = $398.860,42 IPC Final = 78,05 (diciembre de 2012 – año base 2018, fuente DANE) IPC Inicial = 14,89 (diciembre de 1993 - año base 2018, fuente DANE) 𝑉𝐴 = 𝑉𝐻 ∗ 𝐼𝑃𝐶 𝐹𝑖𝑛𝑎𝑙 𝐼𝑃𝐶 𝐼𝑛𝑖𝑐𝑖𝑎𝑙 𝑉𝐴 = $398.860,42 ∗ 78,05 14,89 𝑉𝐴 = $2.090.735,78 Por lo tanto, el salario base indexado a 2013 es $2.090.736, cifra que al aplicarle la tasa de reemplazo del 51,09%, se obtiene que el valor de mesada pensional para el año 2013 ascienda a $1.068.235.

Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 17 Lo anterior deja en evidencia que le asiste razón a la entidad recurrente en cuanto a que el sentenciador de primer grado se equivocó al aplicar los índices de precios al consumidor, pues tuvo en cuenta unos porcentajes diferentes a los que correspondían. Esto por cuanto realizó los cálculos con un IPC final de 111,816 y un IPC inicial de 13,901, siendo que eran los de 78,05 y 14,89, respectivamente.

Ahora bien, como quiera que la pensión sanción se causó bajo la vigencia del artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, esta prestación es compartida con la de vejez que Colpensiones le reconoció al demandante en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de noviembre de 2013; por tanto, la aquí demandada sólo está obligada a pagar el mayor valor entre la pensión de vejez a cargo de la administradora de pensiones y la pensión sanción, si la hubiere.

Sobre el particular, basta memorar la sentencia CSJ SL3286-2021, cuyo texto señala: Lo anterior, en atención a la sentencia CSJ SL474-2019 que rememoró el fallo CSJ SL13032-2015, en el cual la Corte enseñó: «Esta Corporación en anteriores oportunidades se ha referido al tema de la compatibilidad de la pensión sanción causada con anterioridad al 17 de octubre de 1985, con la pensión de vejez que reconoce el ISS.

En efecto, en sentencia CSJ SL, 30 abr. 2013, rad. 44195, dijo: Así las cosas, se tiene que la pensión sanción otorgada al accionante se causó con anterioridad al 17 de octubre de 1985, cuando entró en vigencia el artículo A. 029/1985, aprobado por el D. 2879/1985, lo cual significa que aquélla resulta compatible con la de vejez, pues es desde esa calenda a partir de la cual se Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 18 admitió la compartibilidad entre esos tipos de pensiones […] […] Ahora bien, el hecho de que el trabajador hubiere estado afiliado al ISS, no generaba per se, la aplicación de la figura de la compartibilidad pensional, en tanto, tal como lo ha sostenido esta Sala, el ISS únicamente subrogó a los empleadores por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, mas no los establecidos como garantía de estabilidad en el empleo, o que constituyen una sanción a ciertos empleadores que frustran el derecho al trabajador de adquirir la pensión plena, mediante su despido injustificado, después de un tiempo de servicios apreciable.

Sobre el tema que nos ocupa, valga recordar que esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, entre otras en sentencia Rad. 29709 del 22 junio 2007, que a la vez trae a colación la Rad. 15671 del 17 mayo 2001. En ella se sostuvo: […] […] Bajo la anterior óptica, para la Sala es claro que el ad quem no incurrió en la infracción directa del artículo 6 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de ese año, ni del artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese mismo año, que lo acusa la censura, pues para la fecha en que se causó la pensión, el 3 de diciembre de 1975 (cuando fue despedido injustamente el demandante), hecho no controvertido en el cargo, tal normatividad no había entrado en vigencia, sin que, para el caso, tenga relevancia que el derecho haya sido reconocido el 21 de octubre de 1987, cuando el beneficiario cumplió la edad, pues, para el juez de la alzada, éste apenas es un requisito de exigibilidad más no de causación. Razonamiento que no resulta desacertado, si se tiene en cuenta que eso es lo que ha sostenido la jurisprudencia inveterada de esta Corporación, que se cita en el fallo, respecto de la cual no aduce el censor argumento nuevo alguno, que permita su revisión […] […] se sostuvo en la sentencia del 17 de mayo de 2001 (Rad. 15671), que para el caso resulta pertinente: “El tema de la denominada pensión sanción prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961 ha sido materia de constante estudio por la Corte.

Es así que uno de los aspectos relevantes del tema es el relacionado con la discusión suscitada en torno a la compatibilidad o no de este beneficio y la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales; punto sobre el cual unificó criterio la Sala Plena de Casación Laboral, cuando estaba integrada por dos secciones, en sentencia del 22 de mayo de 1981, en la que se acogió la tesis de que la pensión sanción estaba a cargo exclusivo de las empresas porque el Instituto de Seguros Sociales no asumió dicha contingencia”.

“La sentencia mencionada fundó su posición en la circunstancia principal de que el I.S.S. únicamente subrogó a los empleadores en el pago de aquellas pensiones de jubilación instituidas Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 19 expresamente para proteger a los trabajadores en su vejez, pero no de aquellas establecidas como garantía de estabilidad en el empleo o sanción al empleador que con el despido injustificado impedía al trabajador adquirir el derecho a la pensión plena de jubilación” […] “Es conveniente anotar que la pensión sanción prevista en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, tratándose de trabajadores afiliados al Seguro Social estuvo a cargo exclusivo de los empleadores hasta cuando entró a regir el Acuerdo 029 de 1985, pues conforme a esta disposición una vez cumplidas las circunstancias previstas en la primera normatividad el empleador estaba en la obligación de pagar al trabajador dicha pensión cuando cumpliera 60 ó 50 años de edad o bien desde la fecha del despido si ya tuviere una de tales edades, dependiendo de que hubiera sido despedido con más de 10 o 15 años de servicios, respectivamente, y teniendo el empleador la carga de seguir cotizando al I.S.S. hasta cuando esta entidad asumiera la pensión por satisfacer el trabajador las exigencias previstas por sus reglamentos para otorgar la de vejez, subsistiendo para el empleador la obligación de pagar el mayor valor entre la pensión que le otorgare dicho instituto y la que venía siendo sufragada por él.” De conformidad con lo anterior, se evidencia que el juez de apelaciones incurrió en el yerro endilgado, pues se reitera, para la fecha de causación de la pensión, 9 de noviembre de 1984, fecha del despido injusto del demandante, el D. 2879/1985, no había entrado en vigencia […].

De conformidad con ello, si bien, se ha sostenido que la pensión sanción tiene una naturaleza distinta a la de previsión de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, objetivo propio de la pensiones a cargo del entonces ISS, fundamento para que fuesen compatibles; al entrar en vigencia el Acuerdo 029 de 1989, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, específicamente su artículo 6, empezó a aplicarse la compartibilidad entre las pensiones causadas en virtud del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y las de vejez que reconociera el ISS.

Por último, como la Sala también conoce en grado jurisdiccional de consulta, ha de decirse que como la prestación se hizo exigible el 9 de marzo de 2013, data en la que el actor arribó a la edad de 60 años, y la demanda se presentó el 30 de julio de esa misma anualidad, es decir Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 20 dentro del término trienal para su reclamación, no prospera la excepción de prescripción. Por lo expuesto, se modificará la decisión de primera instancia y, en su lugar, se condenará a la demandada a la indexación del ingreso base de liquidación pensional y, en consecuencia, a reconocer y pagar como mesada inicial la suma de $1.068.235, junto con el desembolso del retroactivo pensional, asimismo como la pensión es compartida con la de vejez que le reconoció Colpensiones al demandante, la aquí demandada sólo está obligada a pagar el mayor valor entre la pensión de vejez y la pensión sanción, si lo hubiere.

Se advierte que no se condenará al pago indexado del retroactivo por cuanto el juzgado no lo impuso y el actor no interpuso recurso de apelación sobre el particular. Las costas de las instancias estarán a cargo de la demandada. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: Modificar los numerales 1 y 2 de la sentencia dictada el 31 de julio de 2015, por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, los cuales, condensados quedarán así: Radicación n.° 73776 SCLAJPT-10 V.00 21 SEGUNDO: CONDENAR al Fondo de Prestaciones Económicas Cesantías y Pensiones (Foncep) a reajustar la primera mesada pensional de José Enrique Castro en cuantía inicial de UN MILLÓN SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($1.068.235), a partir del 9 de marzo de 2013, junto con el retroactivo pensional causado por diferencias pensionales, hasta el momento en que fue compartida con la que le reconoció Colpensiones, instante a partir del cual quedará a cargo de la demandada en el mayor valor que corresponda, si lo hubiere.

TERCERO: confirmar en lo demás la sentencia del Juzgado. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.