SL5548-2019 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64738 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5548-2019 Radicación n° 64738 Acta 41 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por AURORA DE JESÚS TETE MENDOZA y FANNY MARÍA HEREDIA MONSALVO (tercera ad excludendum), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario que se le promovió al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

ANTECEDENTES Aurora de Jesús Tete Mendoza llamo a juicio al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que previos los trámites de un proceso ordinario laboral fuera condenado al reconocimiento y pago de la « sustitución pensional vitalicia » desde el 7 de marzo de 2009, con los respectivos reajustes de ley. En sustento de sus pretensiones, afirmó que José de la Cruz Orozco Gallardo al momento de su muerte, ostentaba la calidad de pensionado de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, la que le fue otorgada mediante Resolución No.728 de 1980; que aquel falleció el 7 de marzo de 2009; que sostuvo una unión marital con este durante los últimos 54 años de su vida; que fruto de aquella procrearon tres hijos, los que a la data de prestación de la demanda eran mayores de edad; y que presentó la respectiva reclamación administrativa (fl.13-18).

Al contestar la demanda, la entidad convocada a juicio se opuso a todo lo pretendido en su contra; en cuanto a lo hechos expuestos en el escrito genitor, precisó que el reconocimiento pensional se dio a partir del año de 1988; que conforme a los archivos de la entidad, el pensionado convivió con otras personas, inscribiendo en calidad de compañera permanente como beneficiaria de la pensión y del servicio de salud a la señora Fanny María Heredia.

Propuso como excepción previa la de falta de integración de litisconsorcio necesario o llamado Ad Excludendum y, como de fondo las de inexistencia de la obligación, buena fe, pago, falta de causa y titulo para pedir, cobro de lo no debido, prescripción, ausencia de interés jurídico por la activa en obtener sentencia favorable a su pretensiones, presunción de legalidad de los actos administrativos, falta de legitimación en la causa por activa, firmeza de los actos administrativos y la genérica (fl.43-53).

El juzgado de conocimiento, mediante auto dictado el seis (6) de abril de dos mil diez (2010), al resolver la excepción previa propuesta por la demandada, convocó al proceso a la señora Fanny María Heredia Monsalvo (fl.128-129), quien se opuso a todo las pretensiones del escrito genitor, alegando ser la única beneficiaria de la prerrogativa pensional, en cuanto a los hechos afirmó que convivió durante los últimos 17 años de vida con el pensionado José de la Cruz Orozco Gallardo; que si bien este procreó 3 hijos con la promotora del litigio, de ello no se derivaba su unión por el periodo en que fue afirmado, respecto de las demás situaciones fácticas indicó no ser ciertas o no constarle.

Como medio de defensa propuso el de falta de causa para pedir (fl.177-184). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once (11) Laboral del Circuito de Bogotá, por providencia dictada el veintisiete (27) de abril de dos mil doce (2012), absolvió al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia de todo lo pretendido en su contra, condenó a la demandante y a la tercera Ad Excludendum a las costas procesales y ordenó consultar la sentencia en caso de que no fuera apelada (fl.422-428).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), confirmó la de primer grado (fls.17-26). En lo que interesa para el recurso extraordinario de casación, el sentenciador de alzada precisó, que en atención al recurso de apelación propuesto por la demandante el problema jurídico se circunscribía a establecer « que en el proceso se probó con los elementos de juicio enunciados en la alzada que la señora AURA DE JESÚS TETE MENDOZA, en su condición de compañera permanente del causante convivió con el antes citado por el tiempo que exige el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de sobrevivientes ».

Al efecto, precisó: Con la finalidad de soportar la decisión de instancia importa mencionar que en la demanda se aseveró que el causante JOSÉ DE LA CRUZ OROZCO GALLARDO (folio 4) convivió con la accionante AURORA DE JESÚS TETE MENDOZA durante los últimos cincuenta y cuatro (54) años de vida de aquel (ver hecho quinto de la demanda, folio 14) afirmación que pretendió probar el libelista con las declaraciones de IVAN DARIO REMÓN MORAN (folios 394 a 398) MANUEL DURAN RODRÍGUEZ (folios 398 a 402) quienes manifestaron que el causante convivió con su compañera permanente AURORA DE JESÚS TENTE MENDOZA no menos de cinco años continuos con anterioridad a la muerte de aquel como lo exige la norma para la prosperidad de la reclamación, pues el testigo primero citado adujo que el pensionado fallecido convivió con la accionante por espacio de 54 años y el segundo testigo le consta la convivencia de los antes citados desde el año de 1965, sin embargo, las atestaciones se infirmaron en el proceso con la documental visible a folio 82 firmada por el pensionado fallecido con el registro del retiro de su compañera permanente (fl177) FANNY MARÍA HEREDIA MONSALVO a partir del 20 de febrero de 2008 y la inclusión de la señora AURORA DE JESÚS TETE MENDOZA en calidad en mención. A folio 83 corre la declaración jurada del causante fecha el 14 de marzo de 2005 por medio de la cual declaró que “desde hace seis (6) meses no convivo ni hago vida marital con la señora FANNY HEREDIA, por lo tanto, es mi voluntad desvincularla del FONDO DE PASIVO DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, en donde se encuentra inscrita como mi beneficiaria”.

A folio 71 corre escrito firmado por el causante el 23 de marzo de 2005 mediante el cual se solicitó al Fondo Pasivo Social Ferroviario el retiro de la señora FANNY HEREDIA MONSALVO “por no estar viviendo con ella”. Resulta significativo mencionar que con las copias del proceso de alimentos que inició la demandante AURORA DE JESÚS TETE MENDOZA contra el causante en el año de 1972 se estableció que la promotora del litigo a la fecha en mención hizo vida marital con el pensionado fallecido por espacio de 16 años, como se registró a folios 295 y 297.

Consta en el plenario con la documental visible a folios 104 a 107 que, en el año 1988, es decir, con posterioridad a la iniciación del proceso de alimentos que inició la accionante, el causante registro la señora ERLINDA MAGALIS FAJARDO PÉREZ como su compañera para efectos de la prestación de servicio médico y asistenciales a los familiares.

Con sustento en lo anterior y en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, señaló el tribunal que la demandante no había logrado acreditar la convivencia con el causante durante el periodo exigido por la ley ya que « Surge probado que la accionante AURORA DE JESÚS TETE MENDOZA hizo vida marital con el causante por espacio de 16 años hasta el año de 1972 y con posterioridad en el año 2008 hasta el fallecimiento del causante en abril 9 de 2009», por lo que finaliza señalando e iterando « como el requisito del tiempo de convivencia que exige la norma legal que gobierna la materia no se encuentra satisfecho, se infiere que la súplica de la demanda no tiene vocación de prosperar, pues resulta claro que es indudable a la compañera permanente demostrar la existencia de la convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste como lo exige el legislador».

IV. RECURSO DE CASACIÓN (TERCERA AD EXCLUDENDUM:FANNY MARÍA HEREDIA MONSALVO) Interpuesto por Fanny María Heredia Monsalvo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del tribunal, y en sede de instancia, « se revoque la sentencia de segunda instancia acogiéndose las excepciones de la intervención (…), condenando al Fondo del Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia [a reconocer] la pensión de sobrevivientes a favor de mi poderdante ».

Con tal propósito formula dos cargos, que merecieron réplica y que procede la Sala a estudiar a continuación. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en los siguientes términos: …concretamente por la violación del Art. 254 del Código de Procedimiento Civil en cuanto al valor probatorio que le otorgó el Juez de Segunda Instancia a las copias simples que obran a folios 71 y 72 del cuaderno principal en donde al parecer el señor JOSÉ DE LA CRUZ OROZCO GALLARDO el 23 de marzo de 2005 solicita al médico jefe el retiro del servicio social de la señora FANNY HEREDIA MONSALVO (véase el folio 71) junto con la declaración extra juicio del 14 de marzo de 2005 (a folio 72); los cuales son fotocopias simples aportadas por la parte demandada (…) en la contestación de la demanda de los cuales no se tiene certeza plena de que sean auténticos y provengan del causante; ya que estos documentos no se encuentran dentro de las hipótesis consagradas en el Art.254 del Código de Procedimiento Civil que trata sobre el valor probatorio de las copias sobre el cual el Juez de Segunda Instancia estructuro el fallo única y exclusivamente dándole pleno valor probatorio a estos documentos en fotocopias simples.

VII. LA RÉPLICA (AURORA DE JESÚS TETE MENDOZA) El opositor manifiesta, que el alcance de la impugnación fue formulado de manera incorrecta al solicitar simultáneamente la casación del fallo de segundo grado y su revocatoria; que por tanto tampoco se indicó que debería hacer la Corte en sede de instancia, con la sentencia dictada por el juzgado.

Agrega, que a pesar de que el cargo se orientó por la vía indirecta no se señalaron los errores de hecho en los que incurrió el tribunal; que se indicó que dicho juzgado incurrió en « violaciones de medio », lo que debió encaminarse por la vía de puro derecho y que tampoco se atacaron todos los soportes probatorios tenidos en cuenta por el juez de segundo grado para arribar a su decisión. VIII.

LA RÉPLICA (FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA) Pone de presente las falencias de orden técnico que presenta el cargo tales como que el alcance de la impugnación se formuló de forma incorrecta; que no se indicó cuáles fueron los errores de hecho en que incurrió el tribunal; que la vía para alegar la comisión de la violación medio es la directa y que no se atacaron todos los soportes en que se basó la sentencia controvertida.

En cuanto a fondo del asunto, expresa que uno de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la « convivencia real y efectiva al momento de la muerte del pensionado »; que en concordancia con la sentencia del juzgado y de las pruebas allegadas al proceso, no se tiene certeza de la convivencia de la recurrente con el causante de la prestación. IX.

CONSIDERACIONES Resulta necesario recordar que en incontables fallos, en relación con el recurso de casación, la Sala ha dicho que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los dos litigantes le asiste la razón, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si al dictarla el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley.

Por ello, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrenta la ley y la sentencia, y no quienes actuaron como contraparte en las instancias. En efecto, lo primero que advierte la Sala, es que el recurrente al plantear el alcance de la impugnación incurrió en una impropiedad, toda vez que solicitó la casación del fallo atacado y coetáneamente su revocatoria, lo que resulta una impropiedad, porque el hecho de casar la providencia dictada por el tribunal, implica que la misma desaparece del espectro jurídico, por lo que por sustracción de materia, no es posible revocarla, complementarla, adicionarla o remplazarla; sin embargo, la referida falencia resultaría superable, en la media que la Sala entiende que lo pretendido por la parte recurrente, es que se case la providencia del tribunal, para que una vez constituida en sede de instancia, se revoque la de primer grado accediéndose a las pretensiones de la demanda.

A pesar de lo anterior, encuentra la Sala que el cargo adolece de otras falencias técnicas que no resultan superables, tales como que la acusación y su desarrollo, denuncia como violadas normas instrumentales, constituyéndose estas en el vehículo para transgredir las de carácter sustantivo de alcance nacional que consagren el derecho reclamado, las que también deben ser acusadas.

Lo anterior, le permite afirmar a la Sala que la proposición jurídica del cargo quedó indebidamente integrada, toda vez que en el censor se limitó a señalar las normas adjetivas que consideraba vulneradas, sin especificar las de orden sustantivo que fueron supuestamente desconocidas. Sobre este aspecto La Sala en la Sentencia CSJ SL 25 mar. 2009, rad. 34401, reiterada en la CSJ SL21099-2017, sostuvo: Para acusar correctamente el quebranto de normas procesales con el propósito de hacer uso de la denominada ‘violación de medio’, que ocurre cuando la trasgresión de la ley se produce sobre la disposición adjetiva, pero como instrumento para alcanzar el precepto sustancial, debía necesariamente el recurrente determinar en relación con cuáles preceptivas del orden sustantivo laboral que consagren los derechos reclamados ocurrió la violación de la ley Repárese además, que la censura en el ataque propuesto no ataca la valoración que hizo el Tribunal de los medios de convicción por ella señalados, es decir, no le enrostra al juzgador una equivocación en la apreciación objetiva o material de la prueba, como correspondía en esta vía, sino en su apreciación jurídica.

Así las cosas, el recurrente pretenden restarle validez o fuerza probatoria a dichos documentos, circunstancia que se debió controvertir a través de la vía adecuada, que es la del puro derecho, según lo tiene adoctrinado esta Sala de la Corte. En torno a dicho tema conviene recordar que conforme el criterio de esta Corporación la acusación de asuntos concernientes a la producción, aducción, aportación, validez y decreto de pruebas, sólo es susceptible de impugnación por la vía directa.

Criterio que ha sido reiterado entre otras sentencias en la CSJ SL340- 2013. Pero además, se tiene que tal argumento no fue alegado en ninguna de las instancias, motivo por el cual resulta extemporáneo e inadmisible en casación, pues configura lo que la jurisprudencia y doctrina han denominado como hecho nuevo, en ese sentido, aceptar tal debate cuando ya se han surtido las etapas procesales, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte.

Por lo expuesto en precedencia el cargo no prospera. X. CARGO SEGUNDO Lo formula así: … por considerar la sentencia violatoria de manera indirecta de la ley sustancial específicamente por aplicación indebida del Art.187 del Código de Procedimiento Civil ya que el juez de Segunda Instancia al apreciar las pruebas pertenecientes al proceso, no lo hizo en conjunto; como quiera que en la parte considerativa del fallo (…) no se tuvieron en cuenta ni se apreciaron las pruebas testimoniales recaudadas a favor de la interviniente Ad EXcluendum (…) porque si se observa (…) las declaraciones rendidas en día 1 de julio de 2011 de los señores (…) son contundentes en afirmar la cohabitación y existencia de una relación seria y estable entre el causante, señor JOSÉ DE LA CRUZ OROZCO GALLARDO y mi poderdante FANNY MARÍA HEREDIA MONSALVO testimonios estos que son creíbles y congruentes entre sí pero que el Juez de Segunda Instancia omitió y no le dio valor probatorio alguno a estas pruebas testimoniales que para las resultas del proceso y si se hubiesen valorado en conjunto el sentido del fallo proferido por el Ad quem se hubiera acogido a las excepciones planteadas en la intervención AD Excluendum.

XI. LA RÉPLICA (AURORA DE JESÚS TETE MENDOZA) Reitera los reparos de técnica que señaló en el cargo primero y señala que las pruebas testimoniales no son susceptibles de « ser usadas de manera única y exclusiva en casación laboral ». XII. LA RÉPLICA (FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA) La oposición a segundo cargo propuesto, se limita a iterar las falencias técnicas señaladas en el primer ataque.

XIII. CONSIDERACIONES Debe señalar la Sala, que la proposición jurídica de la presente acusación adolece de la misma falencia técnica que se advirtió respecto la del primer cargo, esto es, que fue integrada inapropiadamente en la medida que las disposiciones denunciadas como infringidas tienen el carácter de normas procesales, respecto de las cuales, se insiste la jurisprudencia pacífica de la Corte ha dicho que estos textos solo pueden ser acusados por violación de medio, lo cual omite hacer el promotor.

Sobre el particular, y para reafirma lo expuesto en el primer ataque, conviene recordar lo dicho en la sentencia CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411, reiterada SL, 5 feb. 2003, rad. 19377 y en la SL, 31 oct. 2006, rad. 28873, y también rememorada en la CSJ SL22169-2017, en las que al efecto se sostuvo: « En cuanto a las disposiciones procesales denunciadas en el cargo, basta recordar que la Corte tiene dicho desde hace mucho tiempo que “los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales ».

Así las cosas, se puede afirmar que la acusación carece de proposición jurídica, pues a lo largo de su formulación no se denuncia la violación de alguna norma legal sustancial de alcance nacional que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del accionante haya sido violado, situación que le impide a la Corte, confrontar la sentencia atacada con la norma que se considera transgredida, por las precisas causales establecidas legalmente, razón por la cual resultaba imprescindible que el recurrente denunciara el quebranto de al menos una disposición sustantiva laboral de alcance nacional, que resulte trascendente para la definición de los derechos que se disputan en el proceso.

Además de lo anterior, en el cargo propuesto, se señala que se acusa la sentencia del tribunal por la vía indirecta, frente a lo cual observa la Corporación, que el accionante no dio cumplimiento al requisito del literal b) del numeral 5º) del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, pues al igual que en la primera acusación no precisó el o los errores de hecho en que incurrió el tribunal y además no « (…) [acreditó] de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción, que lo lleva a dar por probado lo que no está demostrado, y a negarle evidencia o crédito a lo que en puridad de verdad está acreditado en los autos, lo que surge a raíz dela falta de apreciación o errónea valoración de la prueba calificada.

(…) » (SL17123-2014, reiterada entre otras en AL4596-2018). En otra palabras, acusar la sentencia por el juez colegiado por la vía indirecta implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven incólumes, libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia. Lo anterior, teniendo en cuenta que no le bastaba a la recurrente, efectuar una serie de alegaciones subjetivas encaminadas a exponer el entendimiento que a su juicio ha debido tener el acervo probatorio allegado dentro del trámite procesal, sino que era necesario que las críticas sobre la valoración probatoria que efectuó el tribunal, fueran objetivas y atendibles, estando encaminadas a evidenciar que el desacierto en que incurrió el juzgador fue verdaderamente protuberante.

Además, evidencia la Sala que los argumentos esbozados se dirigen esencialmente a la falta de apreciación de los testimonios, frente a lo cual debe recordarse que tiene adoctrinado esta Corporación, que pretender demostrar un error fáctico con prueba no calificada, como lo es la testimonial, supone el desconocimiento de la reglas mínimas que debe seguir el recurso extraordinario establecidas por el legislador, puesto que dicha situación, no le permite a la Corte « (…) efectuar el cotejo de la sentencia impugnada con la ley, labor a la que justamente se contrae la Corte como protectora de la normatividad legislativa y, por ende, es imperioso declarar desierto el recurso de casación (…)» (AL 7 jun.2017, rad.

No.68789). Ello porque esta Sala de la Corte, ha reiterado que de conformidad con el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969, los únicos medios de convicción cuya falta de apreciación o estimación errónea pueden estructurar un error o varios errores de hecho en casación son el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial, por lo que se insiste, que la prueba testimonial en la que reposa principalmente la fundamentación del ataque propuesto, solo puede ser examinada si previamente se acreditara el yerro valorativo originado en los medios de convicción aptos para estructurar el desatino fáctico que se le endilga la sentencia, lo que en este caso no ocurrió. Como si lo anterior fuera poco, se evidencia que el desarrollo del recurso se asemeja más a un alegato de instancia, olvidando la censura que, como lo enseña la jurisprudencia, para el estudio de fondo del recurso, la acusación debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo.

Significa lo anterior, que el recurrente como era su obligación, omitió efectuar el debido debate, que conduzca a evidenciar la violación denunciada, lo que impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada. Por lo dicho el cargo se desestima. Las costas del recurso extraordinario serán a cargo del recurrente y a favor del Fondo Pasivo Social de Los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por cuanto la acusación no salió triunfante y hubo réplica.

Las agencias en derecho se fijan en la suma de $4.000.000,oo M/cte., que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XIV. RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE: AURORA DE JESÚS TETE MENDOZA) Interpuesto por Aurora de Jesús Tete Mendoza, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

XV. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del tribunal, y en sede de instancia, se revoque la del juzgado accediéndose a lo pretendido en el escrito genitor. Con tal propósito formula un cargo, que mereció réplica únicamente por parte de la tercera ad excluendum y que procede la Sala a estudiar a continuación. XVI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia proferida por el tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de « los artículos 46, 47 y 74 de la Ley 100 de 1993; 12, 13 y 14 de la Ley 797 de 2003, 1, 9, 10, 13 y 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 61 del CPT y de la S.S., 187 del C.P.C, estas últimas normas procesales infringidas como violación medio ».

Como errores de hecho, señala: A.- No dar por demostrado estándolo que el hoy difunto señor JOSÉ CRUZ OROZCO GALLARDO, convivió desde 1955 hasta el 7 de marzo de 2009 con la señora AURORA DE JESÚS TETE MENDOZA. B.- Haber dado por demostrado sin estarlo que el hoy difunto señor JOSÉ DE LA CRUZ ORZOCO GALLARDO, no convivió desde 1972 hasta el año «2007 (sic)» con la señora AURORA DE JSÚS TETE MENDOZA.

Expresa, que los anteriores yerros fácticos se debieron a que el tribunal apreció equivocadamente: 71… MANIFESTACIÓN VOLUNTARIA Declaración del difunto JOSÉ DE LA CRUZ OROZCO GALLARDO (…), dirigida a la demandada de fecha 23 de marzo de 2005 en la que solicitó la desvinculación del servicio médico de la señora FANNY MARÍA HEREDIA MONSALVO, con la cual no convivía. 73… MEMORANDO expedido por la demandada el 1º de junio de 2009 en la que se hace constar que la señora FANNY MARÍA HEREDIA MONSALVO estaba retirada del servicio médico desde el 1º de mayo de 2005. 83… Declaración juramentada del hoy difunto JOSÉ DE LA CRUZ OROZCO GALLARDO (…), de fecha 14 de marzo de 2005 en la que comunicó que desde hace 6 meses no convive con FANNY MARÍA HEREDIA MONSALVO. 104… Inclusión ante la demandada para los servicios médicos en favor de ORLINDA GALLARDO PEREZ y de sus hijos ISSAC, GERMAN, LAYDA y PIEDAD, petición del hoy difunto JOSÉ DE LA CRUZ OROZCO GALLARDO. 295 a 297… Diligencia de recepción de testimonio por juez comisionado dentro del proceso de Alimentos de AURORA DE JESÚS TETE MENDOZA y JOSÉ DE LA CRUZ OROZCO GALLARDO (…) recibido a la señora ALBA JIMENEZ el 10 de agosto de 1972 en la que declaró bajo juramento que la señora AURORA DE JSÚS TENTE MENDOZA Y JOSÉ DE LA CRUZ OROZCO GALLARDO han convivido por espacio de 16 años.

Precisa, que el fundamento del tribunal para no reconocer a la recurrente como beneficiaria de la pensión de sobreviviente deprecada fue que « no se probó la convivencia entre AURORA DE JESÚS TETE MENDOZA y JOSÉ DE LA CRUZ OROZCO GALLARDO sino solamente entre 1956 a 1972 y de 2008 a 2009 ». Acota, que no es objeto de discusión que el causante de la prestación ostentaba la condición de pensionado de Ferrocarriles Nacionales de Colombia; que su fallecimiento ocurrió el 7 de marzo de 2009 y que aquel presentó ante la convocada a juicio « solicitud del servicio médico a la señora FANNY MARÍA HEREDIA MONSALVO el 23 de marzo de 2005 ».

Refiere, que lo que origina distanciamiento de la sentencia dictada por el tribunal es que no hubiera dado por demostrado la convivencia entre Aurora Tete Mendoza y José de la Cruz Orozco Gallardo, sino solamente entre 1956 hasta 1972 y desde el 2008 hasta el 2009. Indica, que el tribunal « se equivocó al momento de soportar la sentencia gravada con base en una foliación equivocada, primero para el suscrito lo que el Ad quem denominó folio 82 no contiene lo que de allí fulminó el Ad quem y segundo la alusión al folio 177 de dicho cuaderno no coincide con lo vertido allí ».

Expresa, que el caso controvertido se debe resolver a la luz de la Ley 797 de 2003, por haber muerto el causante de la prestación el 7 de marzo de 2009; que el tribunal erró al analizar los folios 71, 73, 82, 83, 104, 177, 295 a 297 del cuaderno principal, al no inferir de los mismos « la evidencia que saltaba de bulto y es que no resulta ajustado a derecho haberle desconocido a mi mandante la fuerza de convicción de los testimonios recogidos en el paginario de los señores (…) »; que lo que demuestran las pruebas que reposan en los referidos folios es que José de la Cruz Orozco Gallardo, tuvo en vida múltiples relaciones, pero ello no « enerv[a] o abata la relación de UNIÓN MARITAL DE HECHO que afirmaron de manera conteste, espontánea y responsiva en el plenario los testigos (…) ».

Seguidamente explica: Esto conduce por el sendero jurídico a concluir que no obstante que entre los consortes se haya dado uno o varios procesos de Alimentos que encierra una cobertura económica insatisfecha en favor de los HIJOS que en nada contradice necesariamente como si fuera un INDICIO NECESARIO la convivencia que realmente existió entre AURORA DE JESÚS TETE MENDOZA y JOSÉ DE LA CRUZ OROZCO GALLARDO tal como itero lo declararon los señores (…) de manera unánime y coherente en el instructivo, durante los últimos 44 años de vida del causante.

Insiste, en que el tribunal debió haber examinado el acervo probatorio que reposa en los folios reseñados a la luz de las « deposiciones vertidas por los señores (…) », pues ello lo hubiese conducido a dar por demostrada la convivencia con José de la Cruz Orozco Gallardo desde 1965 hasta el 7 de marzo de 2009; que tuvieron 5 hijos y que dependía económicamente del causante.

XVII. LA RÉPLICA (TERCERA AD EXCLUDENDUM:FANNY MARÍA HEREDIA MONSALVO) Alega, que las pruebas señaladas por el recurrente como erróneamente apreciadas no gozan de autenticidad por haber sido arrimadas al proceso como fotocopias simples; que por tanto no sirven para estructurar un cargo por la vía indirecta en casación laboral y que el cargo no atacó los verdaderos fundamentos de la sentencia fustigada XVIII.

CONSIDERACIONES A pesar de que la vía escogida para el ataque fue la indirecta no es objeto de controversia que el causante de la prestación ostentaba la condición de pensionado de Ferrocarriles Nacionales de Colombia; que su fallecimiento ocurrió el 7 de marzo de 2009 y que aquel presentó ante la convocada a juicio « solicitud del servicio médico a la señora FANNY MARÍA HEREDIA MONSALVO el 23 de marzo de 2005 ».

Por su parte, lo que genera distanciamiento de la recurrente con la sentencia fustigada, es que el tribunal no haya examinado el acervo probatorio que reposa en los folios 71, 73, 82, 83, 104, 177, 295 a 297 del cuaderno principal a la luz de los testimonios que se rindieron en el proceso. Así las cosas, encuentra la Sala que si bien el censor indicó que el tribunal incurrió en una errónea apreciación de las pruebas que obran a folios 71, 73, 82, 83, 104, 177, 295 a 297, no efectuó una explicación razonada y fundamentada tendiente a demostrar lo que cada una de ellas acreditaba y su incidencia en la decisión, por surgir con evidencia incontrastable, que la verdad real del proceso es tajantemente distinta de la que estableció el juez de alzada, deberes que omitió, pues se reitera, su disertación se centró en que de haber valorado los testimonios en armonía con los demás medios probatorios habría llegado a una conclusión diferente.

En suma, el promotor no cumplió con la carga demostrativa tendiente a acreditar con base en las pruebas calificadas en casación laboral, de qué forma se produjeron los yerros fácticos señalados, pues no es suficiente enlistarlos, sino que le corresponde demostrar los mismos, y efectuar planteamientos serios y razonamientos lógicos, a fin de hacer ver cómo la falta o defectuosa valoración probatoria condujo a los dislates endilgados a la decisión, sin que se evidencie que el recurrente haya satisfecho estos presupuestos argumentativos, debiendo agregarse, que su discurso en algunos de sus fragmentos, se asemeja más a un alegato propio de las instancias.

Sobre estos aspectos se pronunció la Sala en la sentencia CSJ SL038-2018, en la que reiteró la SL544-2013, asentando: En este orden de ideas, del escrito que contiene el recurso, de manera diáfana se observa que, los argumentos no se dirigen a criticar la valoración probatoria y acreditar con razonamientos serios los supuestos desaciertos de esa Corporación, dado que la recurrente se limitó simplemente a enlistar una serie de pruebas testimoniales de las que transcribe apartes y documentales respecto de las que solo señaló que hubo una indebida interpretación o que no fueron apreciadas, omitiendo hacer la confrontación entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, así como su incidencia en la decisión atacada.

En punto de debate, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL544-2013, puntualizando: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgador; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.

Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Ahora bien, si en gracia de discusión la Sala procediera al análisis de las pruebas calificadas en casación, como lo son: la solicitud del señor José de la Cruz Orozco Gallardo, dirigida a la entidad demandada el 23 de marzo de 2005, a fin de que se desvinculara a la señora Fanny María Heredia Monsalvo del servicio médico, por no estar conviviendo con ella (fl.71); el memorando expedido por el Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, informando el retiro del servicio médico de la señora Fanny María Heredia Monsalvo (fl.73); la constancia de solicitud de inscripción a los servicios médicos bridados por el referido fondo, por parte de José de la Cruz Orozco Gallardo en favor de la señora Orlinda Gallardo Pérez y de sus hijos Issac, German, Layda y Piedad (fl.104) y el escrito de demanda presentado por la señora Fanny María Heredia Monsalvo (fl.177-184), tampoco habría lugar a casar la sentencia dictada por el tribunal, por cuanto de ninguna de ellas es posible inferir que el señor José Cruz Orozco Gallardo convivió desde el año de 1955 hasta el 7 de marzo de 2009 con la señora Aurora De Jesús Tete Mendoza.

Finalmente, no sobre reiterar que los testimonios conforme al artículo 7º de la Ley 16 de 1969, no constituyen una prueba apta para configurar un yerro fáctico en casación, pues se insiste que tal condición solo la tienen el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial. Lo anterior es suficiente para desestimar el ataque.

Sin costas en el recurso extraordinario, pues aunque en principio se causarían en favor de la tercera ad excluendum, Fanny María Heredia Monsalvo, estas se compensan con las que se generaron en favor de la demandante Aurora de Jesús Tete Mendoza, cuando presentó escrito de réplica en el recurso extraordinario de casación presentado por la primera, el que se recuerda no prospero.

XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de marzo de dos mil rece (2013), en el proceso ordinario que AURORA DE JESÚS TETE MENDOZA le promovió al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA y al que se vinculó a FANNY MARÍA HEREDIA MONSALVO como tercera ad excludendum.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 24 1 G ERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL 5548 - 201 9 Radicación n ° 64738 Acta 41 Bogotá, D.C., t rece ( 13 ) de noviembre de dos mil dieci nueve (201 9 ).

Resuelve la Corte los recurso s de casación interpuesto s por AURORA DE JESÚS TETE MENDOZA y FANNY MARÍA HEREDIA MONSALVO (tercera a d excludendum), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Su perior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de marzo de dos mil t rece (2013), en el proceso ordinario que se le promovió al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

ANTECEDENTES Aurora de Jesús Tete Mendoza llamo a juicio al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para que previos los trámites de un proceso ordinario laboral fuera condenado al reconocimiento y pago de la « sustitución pensional 1 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL5548-2019 Radicación n° 64738 Acta 41 Bogotá, D.C., trece (13) de noviembre de dos mil diecinueve (2019).

Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos por AURORA DE JESÚS TETE MENDOZA y FANNY MARÍA HEREDIA MONSALVO (tercera ad excludendum), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario que se le promovió al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.