CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 79551 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL5545-2019 Radicación n.° 79551 Acta 44 Bogotá, D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que JÉNIFER LÓPEZ MARÍN interpuso contra la sentencia que el 11 de mayo de 2017 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., en el proceso que adelanta contra la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. - FIDUAGRARIA S.A., entidad que obra como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES La accionante solicitó que se declare que entre ella y el Instituto de Seguros Sociales existió una relación laboral subordinada, que se desarrolló entre el 3 de junio de 2008 y el 30 de octubre de 2011. En consecuencia, requirió el pago de prestaciones sociales y vacaciones en los términos establecidos en la convención colectiva de trabajo vigente, las primas de vacaciones y extralegal y el auxilio de transporte consagrado en dicho acuerdo.

Asimismo, impetró el reconocimiento de las indemnizaciones por despido injusto, por no consignación de las cesantías y la moratoria, la devolución de las sumas que pagó como «requisito para legalizar los respectivos contratos», los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud y las deducciones que se le realizaron a título de retención en la fuente, lo que se pruebe ultra y extra petita, la indexación y las costas procesales.

En subsidio, demandó el otorgamiento de las prestaciones sociales y vacaciones establecidas legalmente para los trabajadores oficiales. En respaldo de sus aspiraciones, narró que se vinculó con el ISS –seccional Cundinamarca-, a través de sendos contratos de prestación de servicios, para desempeñar las funciones de abogada; convenios que se ejecutaron de manera ininterrumpida entre el 3 de junio de 2008 y el 30 de octubre de 2011, y que recibió las siguientes remuneraciones a título de honorarios: (i) en 2008, $1.626.008;

(ii) en 2009, $1.757.723; (iii) en 2010, $1.785.737, y (iv) en 2011, $1.842.345. Agregó que sus labores tenían relación directa con la « actividad permanente misional» del ISS, razón por la cual ejecutó actividades que también llevaban a cabo funcionarios de planta de tal entidad. Asimismo, que debía sustanciar un determinado número de resoluciones, recursos y solicitudes judiciales y administrativas, entre otros; que debía adquirir pólizas de cumplimiento para respaldar los contratos; que para que le cancelaran sus honorarios debía presentar actas de cumplimiento a satisfacción firmadas por el interventor, así como constancia de pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud, y que le efectuaron deducciones por retención en la fuente.

Explicó que desarrolló sus funciones en forma personal y bajo continua subordinación del ISS, en sus instalaciones, con los equipos que aquel le suministró y acorde a las mismas políticas de horario y compensación de tiempo dirigidas a los funcionarios de planta, a fin de acceder a algunos días de descanso durante las épocas de semana santa y de fin de año. Aseveró que el ISS suscribió convención colectiva de trabajo con el Sindicato Sintraseguridad Social con vigencia 2001-2004, que tal organización es mayoritaria y, por tanto, es beneficiaria del acuerdo así no fuese miembro de aquella, y que no le reconocieron las prerrogativas contempladas en dicho compendio extralegal.

Por último, afirmó que su vínculo contractual finalizó el 30 de octubre de 2011; que la entidad no le pagó suma alguna por concepto de cesantías; que el profesional universitario con funciones similares a las suyas tenía una remuneración más alta, que presentó reclamación administrativa el 16 de septiembre de 2013; que el 1.º de noviembre de la misma anualidad solicitó la indemnización por despido injusto y el 8 de abril de 2014 requirió la sanción por no pago de cesantías, y que el 23 de abril de 2014 la accionada se pronunció negativamente frente a sus peticiones (f.º 219 a 238 y 244 a 263).

El juzgado de conocimiento tuvo por no contestada la demanda por parte de la convocada a juicio, toda vez que presentó extemporáneamente su respuesta (f.º 396). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 27 de enero de 2017, el Juez Catorce Laboral del Circuito de Bogotá decidió (f.º 492 y 493):

PRIMERO: DECLARAR que entre el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION (sic) y la demandante señora JENIFFER (sic) LOPEZ (sic) MARIN (sic), existió un contrato de trabajo que tuvo vigencia entre el 3 de junio de 2008 y el 31 de octubre de 2011.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a pagar las siguientes sumas de dinero; a. La suma de $2.689.402,50 por concepto de vacaciones. b. La suma de $5.884.751,50 por concepto de prima extralegal. c. La suma de $6.512.153,oo por concepto de auxilio de cesantías. d. La suma de $696.288,oo por concepto de intereses a las cesantías. e. Condenar a la demandada a devolver a la demandante los aportes, en el porcentaje legal que le correspondían al ISS en salud y pensión durante toda la vigencia de la relación laboral. f. Condenar a la demandada a pagar la suma diaria de $61.411,50 desde el 21 de marzo de 2012 y hasta cuando se haga efectivo el pago de las condenas impuestas, ello a título de indemnización moratoria.

TERCERO: ABSOLVER al demandado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACION (sic) de las restantes pretensiones incoadas de manera principal por la demandante.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS (…). Para arribar a la anterior conclusión, el a quo estimó que: (i) en virtud del principio de primacía de la realidad, la actora tuvo un contrato de trabajo con el ISS; (ii) tenía derecho a los beneficios convencionales sobre cesantías, intereses, vacaciones y prima de servicios extralegal, porque Sintraseguridad Social era un sindicato mayoritario;

(iii) así como al reconocimiento de la indemnización moratoria, para cuyo pago, la entidad tenía 90 días de gracia, y (iv) era procedente la devolución de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones que la demandante sufragó como contratista, en la proporción que correspondía al ISS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que operó en su favor en lo no apelado, mediante fallo de 11 de mayo de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó la decisión del a quo, absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra, condenó a la accionante al pago de las costas de la primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la alzada (f.º 526 y Cd. 5).

Para los fines del recurso extraordinario de casación, el ad quem señaló que debía determinar la calidad de servidor público que tuvo la accionante durante la vigencia de la relación laboral pretendida con la demandada, puesto que las condenas se encuentran fundamentadas en la existencia de un contrato de trabajo y en la calidad de beneficiaria de la convención colectiva de trabajo.

En esa dirección, manifestó que la demandante se vinculó al ISS bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios profesionales regulado por la Ley 80 de 1993 (f.º 147, 156, 164, 177, 186, 191, 198, 208 y 211), y que fungió como abogada para apoyar a la gerencia seccional en la decisión de prestaciones de segunda instancia y de apelación, entre otras.

Agregó que si bien tal contratación era válida, en su desarrollo también podía presentar elementos y características de un contrato de trabajo o de una relación laboral propia de un empleado público, lo cual debía primar frente a los datos aparentes que ofrecían los documentos, con base en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas.

Expuso que con posterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 a través de sentencia C-579-1996 de la Corte Constitucional, se estableció la clasificación de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales del ISS, por medio del Decreto 416 de 1997 que aprobó el Acuerdo 145 de 1997 que emitió el Consejo Directivo del ISS.

Así, mencionó que los primeros eran quienes desempeñaban el cargo de presidente del ISS, secretario general y seccional, vicepresidente, gerente, director, asesor, jefe de departamento, jefe de unidad, subgerente, coordinador clase 1, 2, 3, 4 y 5, jefe de sección, funcionarios profesionales de auditoría interna, disciplinaria, calidad de servicios de salud y contratación de servicios de salud, servidores profesionales y secretarias administrativas de los despachos del presidente, secretario, general o seccional, vicepresidente, gerente y director; mientras que los segundos, eran quienes ejercían los demás cargos.

Conforme lo anterior, concluyó que la actora no acreditó la calidad de trabajadora oficial y, por tanto, tampoco la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, puesto que si bien demostró la prestación personal del servicio a favor del ISS, de la cual se puede colegir la existencia de una relación laboral, esta no lo fue de tipo contractual, en la medida que era una profesional de la gerencia del ISS, cuyas funciones como abogada consistían en apoyar a la gerencia seccional en la decisión de prestaciones de segunda instancia. RECURSO DE CASACIÓN El recurso de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada y, en sede de instancia, se confirme la decisión del a quo.

Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa la trasgresión por la vía indirecta de los artículos 25, 53, 123 y 125 de la Constitución Política; 1.º, 5.º, 9.º, 10, 11, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 32, 37, 45, 46, 47, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 65 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; 32 de la Ley 80 de 1993; 5.º, inciso 3.º del Decreto 3135 de 1968, por aplicación indebida del artículo 1.º, literal A), numeral 13 del Decreto 416 de 1997.

Aduce que la transgresión legal denunciada fue consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la actora desempeñó las funciones propias de los trabajadores oficiales del ISS, relación de trabajo regida por un contrato de trabajo. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la actora probó los supuestos de hecho en el marco de un contrato de trabajo.

Agrega que el Tribunal incurrió en dichos yerros fácticos debido a que apreció erróneamente las siguientes pruebas: 1. Contratos de prestación de servicios suscritos por la actora con el ISS (fls. 147, 156, 164, 177, 186, 191, 198 y 208). 2. Certificación de contratos celebrados por mi poderdante (fl. 201). 3. Prueba testimonial LINEY DORIA CARDENAS (sic) e IRMA OYOLA CUSBA, quienes al ser preguntadas sobre las funciones que desempeñaba la accionante contestaron que esta se encargaba de la tarea de sustanciar expedientes que tenían que ver con pensiones, esto es, estudiarlas y resolverlas jurídicamente; así como contestar derechos de petición y resolver recursos.

Manifiesta que su inconformidad radica en que el Tribunal consideró que no tuvo la calidad de trabajadora oficial y que su vinculación no fue a través de un contrato de trabajo, conforme a la normativa que regula la clasificación de los servdidores públicos, en tanto se desempeñó como abogada en la gerencia seccional del ISS. Agrega que tal error del ad quem obedeció a la indebida apreciación de los contratos de prestación de servicios, en los cuales se estableció como objeto « apoyar al Seguro Social – Gerencia Seccional- en la decisión de prestaciones de segunda instancia (apelación) » y, además, se acordaron metas de cumplimiento, como proyectar 110 resoluciones manuales.

Afirma que de las anteriores cláusulas contractuales se evidencia que no ejerció funciones de asesoría jurídica en sentido estricto, esto es, con la capacidad de incidir, por ejemplo, en la modificación de las circulares o posiciones institucionales del ISS respecto de los actos administrativos expedidos por esa entidad, pues su tarea primordial era la de « sustanciar-proyectar» las resoluciones que resolvían las solicitudes de prestaciones económicas del régimen de prima media en sus riesgos de invalidez, vejez y muerte, de conformidad con las directrices impartidas por el ISS en las diferentes circulares y memorandos; actividades que no implican el ejercicio de asesoría, como erradamente lo dedujo el juez plural.

Así, aduce que si el Colegiado de instancia hubiera valorado correctamente las pruebas que denuncia, habría concluido que no desempeñó funciones de empleada pública en el ISS, razón por la cual no le era aplicable el artículo 1.º, literal A), numeral 13 del Decreto 416 de 1997. Expone que si bien en la citada disposición clasificó como empleados públicos a los «s ervidores profesionales y secretarias ejecutivas del Instituto de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y Director», conforme a las sentencias del Consejo de Estado, sección segunda, radicados 11001-03-25-000-2000-00094-00(1392-00) y 15954 de 28 de octubre de 1999, se deben valorar en su integridad las pruebas recaudadas para no desconocer la regla general consagrada en el inciso 3.º del artículo 5.º del Decreto 3135 de 1968, esto es, que los servidores del ISS, por regla general, eran trabajadores oficiales.

Asevera que el juez plural también estimó indebidamente los testimonios de Liney Doria Cárdenas e Irma Oyola Cusba, quienes enfáticamente señalaron que sus funciones eran las de sustanciar actos administrativos tendientes al reconocimiento de pensiones y, por tanto, tuvo una vinculación propia de los trabajadores oficiales a través de un contrato de trabajo.

Por último, reitera que conforme a los convenios que suscribió y a las certificaciones y testimonios que allegó al plenario, no era asesora ni servidora profesional o secretaria ejecutiva de los despachos del presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente o director del ISS; por el contrario, que desempeñó labores propias de los trabajadores oficiales, de modo que el Colegiado de instancia aplicó indebidamente el Decreto 416 de 1997.

RÉPLICA La opositora manifiesta que el cargo tiene deficiencias de técnica, toda vez que enumera disposiciones que considerada trasgredidas «directamente por interpretación errónea y luego en la sustentación de los cargos no demuestra en que (sic) forma ocurren las mencionadas violaciones, lo que en un recurso rogado como es la casación no es función ni de los magistrados ni del opositor buscar entender cuál es el alcance de cada uno de los cargos».

Agrega que pese a que la censura alega la calidad de trabajadora oficial, denuncia disposiciones que se refieren a trabajadores del sector privado. Por último, señala que los testimonios no son prueba calificada, y que a través de fallo de 28 de octubre de 1999, expediente 15954, el Consejo de Estado se pronunció sobre la legalidad del Acuerdo 145 de 1997, aprobado por el Decreto 416 del mismo año, de modo que la Corte no puede desconocer lo resuelto en dicha providencia. CONSIDERACIONES La Sala advierte que no le asiste razón a la opositora en relación con las glosas formuladas al cargo, en cuanto el mismo contiene claramente un cuestionamiento fáctico, esto es, que el Tribunal se equivocó al dar por demostrado que tuvo la calidad de empleada pública, toda vez que desempeñó las funciones propias de los trabajadores oficiales y su vínculo con el ISS se rigió por un contrato de trabajo.

Además, la acusación contiene una proposición jurídica suficiente, errores de hecho identificables, enumera las pruebas calificadas que denuncia como mal apreciadas y elabora un análisis crítico sobre tal valoración, es decir, reúne las condiciones formales para su estudio de fondo. Claro lo anterior, no se discute en el proceso: (i) que la accionante estuvo vinculada al ISS a través de varios contratos administrativos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, entre el 3 de junio de 2008 y el 31 de octubre de 2011, y (ii) que de la prestación del servicio, se « puede colegir la existencia de la relación laboral».

De acuerdo con los antecedentes, le corresponde a la Sala determinar si erró o no el Tribunal al concluir que la demandante «se encontraba dentro de los profesionales de la gerencia del ISS, lo que desvirtúa, dentro del organigrama de los servidores públicos de esa entidad, la calidad de trabajadora oficial». Sobre el particular, la Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ SL2584-2019 que resolvió un conflicto similar, en el que se demandó la existencia de un contrato realidad con el ISS de un profesional que se vinculó para apoyar en sus funciones misionales al departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993.

Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.

Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año -norma cuya violación acusa en el sub lite la censura- la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º.

Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto.  2. Secretario General y Seccional.  3. Vicepresidente.  4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7.

Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.

B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). (…). Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local que, en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°.

El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así:   (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. (…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS).

Artículo 4°. El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así:   Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna:  (…)    NIVEL SECCIONAL  (…) 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones  6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado  6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados  (…)   Previo tal análisis, concluyó: [D] e acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.

De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae.

(CSJ SL2584-2019). Entonces, bajo esos derroteros observa la Sala que en los contratos de prestación de servicios cuya errónea apreciación se acusa, se plasmó como objeto que la demandante apoyaría a la gerencia seccional del Seguro Social en las actividades allí descritas establecidas por el «DEPARTAMENTO DE PENSIONES», cuyo jefe a su vez ejercía la supervisión del contrato; luego, realmente, prestaba sus servicios directamente a esta última dependencia a la que se encontraba subordinada, y no a la primera.

En consecuencia, de acuerdo con el contexto normativo atrás descrito y con las pruebas reseñadas (f.° 147, 156, 164, 177, 186, 191, y 198), se equivocó el Tribunal al afirmar que «si bien se encuentra acreditada la existencia de una relación laboral, esta no lo fue de tipo contractual, en la medida que la accionante no ostentaba la calidad de trabajadora oficial», puesto que según los presupuestos del literal B) del artículo 1.° del Decreto 416 de 1997, tenía tal calidad y se encontraba clasificada en esa categoría de servidores, en cuanto sus servicios profesionales los prestaba directamente en el departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca del Seguro Social, perteneciente al nivel ejecutivo de la entidad (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995), más no a la gerencia seccional, pese a que formalmente así se plasmó en algunos de los contratos.

Además, las actividades que desarrollaba conforme consta en la misma documental, no implicaban la adopción de directrices generales y, para su desempeño, tampoco se exigía la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae. Tal conclusión se corrobora con las declaraciones de Liney Doria Cárdenas e Irma Oyola Cuspa, cuya apreciación errónea también se cuestiona.

En efecto, dichos testimonios reafirman que las labores que llevó a cabo López Marín tenían relación con las sustentación de expedientes pensionales y no implicaban funciones de dirección o de manejo; además, dan cuenta de la supervisión de sus actividades, del cumplimiento de horarios y de metas de desempeño y que los elementos de trabajo eran suministrados por la entidad, de modo que ejerció un poder subordinante y, por tanto, su vínculo con dicha institución se rigió por un contrato de trabajo.

Nótese que la primera de ellas, manifestó que: Juez: ¿Prestó usted un servicio para el ISS? Liney Cárdenas: Sí señora, de abril de 2009 a noviembre de 2012. Juez: ¿Qué cargo desempeñó? Liney Cárdenas: Abogada sustanciadora. Juez: ¿En qué área? Liney Cárdenas: Estuve en la seccional Cundinamarca en el edificio (…) en la gerencia de reconocimiento (…).

Juez: ¿Qué funciones desempeñaba la señora López en el ISS? Liney Cárdenas: Sustanciar los actos administrativos para los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Juez: Relátele al juzgado lo que sepa o le conste en relación con la forma como Jénifer López desempeñaba esta labor. Liney Cárdenas: Me consta que ella proyectaba las resoluciones por medio de las cuales se resolvían los riesgos que mencioné, también contestaba derechos de petición en los recursos de reposición, ella cumplía un horario de lunes a viernes, de 8 a.m. a 5 p.m. y en algunas ocasiones, debía ir los sábados (…).

Juez: Para ese entonces, ¿Quién era el director de esa área de reconocimiento? Liney Cárdenas: El Dr. Luis Gabriel Arbeláez Marín, él era el interventor y el jefe inmediato. Juez: ¿Por qué dice que él era el jefe inmediato? Liney Cárdenas: Porque él era el que firmaba los actos administrativos, entonces él estaba a cargo del área donde estábamos nosotras (…).

Juez: ¿Qué tipo de sanción generaba el que no se cumpliera ese horario? Liney Cárdenas: Si nosotras llegábamos un día retrasadas, debíamos reponer la hora el mismo día, por ejemplo, si era 1 hora de retraso tocaba quedarse hasta las 6 p.m. o si de pronto a alguna persona se le presentaba un compromiso personal tocaba reponer eso el sábado o el mismo día podía ser.

Quien necesariamente decidía que día debía reponerse el tiempo era el doctor Arbeláez, que era el jefe de nosotros al cual nosotros teníamos que dar como la explicación de por qué el retraso y él nos decía cómo debíamos reponer el tiempo y cuándo. Apoderado de la demandante: Manifieste al despacho, en ¿qué fundamentaba la Dra. López sus decisiones? Era autónoma y lo hacía a través de su conocimiento y experiencia o se debían seguir unos lineamientos dados por la directiva del ISS? Liney Cárdenas: No era autónoma, porque debía ceñirse a las instrucciones dadas por la gerencia del ISS (…).

Apoderado de la demandante: ¿Quién entregaba los elementos esenciales para el trabajo o eran llevados por parte de ella al ISS? Liney Cárdenas: Esos elementos de trabajo ya estaban y eran entregados por el Dr. Luis Gabriel que era el jefe de área. Apoderado de la demandada: ¿Le consta, de manera directa, que a la señora Jénifer le dieran instrucciones de cómo realizar sus actividades? Liney Cárdenas: Como eso era global en las reuniones, a todos nos daban las mismas instrucciones.

Por su parte, Irma Oyola señaló: Juez: ¿Qué cargo desempeñó? Irma Oyola: Abogada sustanciadora. Juez: ¿En qué área? Irma Oyola: Estuve en la seccional Cundinamarca en el área de reconocimiento (…). Juez: ¿Qué funciones desempeñaba la señora López en el ISS? Irma Oyola: Nosotros teníamos un reparto del cual teníamos que sacar y emitir los actos administrativos de prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivientes y los servidores públicos.

Juez: ¿Debían ustedes cumplir con un número mínimo de resoluciones diarias? Irma Oyola: Sí, se tenían que sacar expedientes diarios y mensualmente teníamos que cumplir la meta (…). Juez: ¿Debía la señora Jénifer López cumplir un horario para desempeñar esa labor? Irma Oyola: Sí, ese horario lo tenía que cumplir no solo ella, si no todos los que trabajamos ahí, era un horario de 8 a.m. a 5 p.m. Juez: ¿Cómo les impusieron, si le consta, el cumplimiento de ese horario? Irma Oyola: No, sencillamente cuando uno firma el contrato le dicen: el horario aquí es de 8 a.m. a 5 p.m. para realizar sus funciones, de forma verbal se lo dicen a uno y ese horario era para todos, no solo para la señora Jénifer López.

Ese era el horario de esa seccional del ISS. Apoderado de la demandante: Manifestó usted que las ordenes (sic) se daban por medio de circulares, manifiéstele al despacho ¿qué pasaba si la Dra. Jennifer López no cumplía las instrucciones dadas a través de estas circulares? Irma Oyola: Como el jefe firmaba los actos administrativos directamente, pues si no cumplía no podía salir.

Apoderado de la demandante: Manifiéstele al despacho ¿si a usted le consta que la señora López Marín tuvo que reponer tiempo? y, de ser así, manifiéstele al despacho ¿por qué lo hizo? Irma Oyola: No solamente ella, todos los del grupo. Por ejemplo, si uno se quería tomar una semana o en diciembre tomarse unos días, lo que hacía uno era recuperar tiempo, ¿cómo? Pues quedándose una hora diaria o yendo los sábados (…)..

Apoderado de la demandante: Manifieste al despacho ¿si usted conoció de quién eran los elementos para desarrollar las labores, como computador, escritorio, etc., eran de la doctora López o eran dados por el ISS? Irma Oyola: Todo era dado por el ISS, desde el «pc» hasta los esferos. Apoderado de la demandante: manifiéstele al despacho ¿si usted conocía personal que desarrollara las mismas funciones de la señora López pero que estuviese de planta en el ISS? Irma Oyola: Sí, habían varios compañeros entre ellos, Juan Guillermo Garzón, Juan Carlos Montero, que eran del área de reconocimiento.

Así las cosas, el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga, puesto que, pese a que coligió la relación laboral, no le otorgó a la actora la calidad de trabajadora oficial durante el tiempo en que prestó sus servicios como abogada al departamento de pensiones de la seccional Cundinamarca del ISS. En el anterior contexto, sin necesidad de consideraciones adicionales se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, debe la Corporación determinar, si se ajustó o no a derecho la decisión del a quo.

Entonces, establecida como quedó en sede de casación, la condición de trabajadora oficial de la accionante, la Sala debe analizar la procedencia o no de cada una de las condenas proferidas por el juez de primer grado, para lo cual advierte que la actora suscribió los siguientes aparentes contratos de prestación de servicios con el ISS y recibió como honorarios las sumas que se detallan a continuación (f.º 147, 156, 164, 177, 186, 191, 198 y 208): Contrato Folio Fecha de inicio Fecha de terminación Honorarios mensuales 5000003990 208 03/06/2008 30/11/2008 $1.626.008 6000101489 198 01/12/2008 28/02/2009 $1.626.008 5000012170 191 02/03/2009 31/05/2009 $1.750.723 5000014268 186 01/06/2009 31/08/2009 $1.750.723 Adición 1 179 01/09/2009 30/09/2009 $1.750.723 Adición 2 178 01/10/2009 15/10/2009 $1.750.723 5000016828 177 16/10/2009 30/04/2010 $1.750.723 Adición 1 166 01/05/2010 31/05/2010 $1.750.723 Adición 2 165 01/06/2010 30/06/2010 $1.750.723 5000017908 164 01/07/2010 30/11/2010 $1.785.737 5000021484 156 01/12/2010 31/03/2011 $1.785.737 5000023164 147 01/04/2011 31/10/2011 $1.842.345 Asimismo, no se consideran los medios exceptivos que requieren formulación de parte, toda vez que en el sub lite se tuvo por no contestado el escrito inaugural. 1.

Prestaciones sociales extralegales Como quedó visto en sede casacional, la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial, por tanto, le es aplicable la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social 2001-2004, toda vez que en dicho documento (f.º 38 a 54), cuya constancia de depósito obra en el plenario (f.º 32), se estableció en sus artículos 1.º y 3.º (f.º 39 y 39 vto.) que era una organización sindical mayoritaria y que eran beneficiarios de tal acuerdo extralegal los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del ISS, como lo fue la accionante. 1.1.

Auxilio de cesantía El artículo 62 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004 (f.º 44 vto.) al respecto consagra: A partir del primero de enero del año 2002 se congela la retroactividad de las cesantías por diez años. El Instituto procederá a liquidar a 31 de diciembre de 2001, en forma retroactiva, las cesantías de la totalidad de los trabajadores, y liquidará sobre dicho monto intereses en cuantía del doce por ciento (12%) anual correspondiente al año 2001, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año 2002.

A 31 de diciembre del año 2002, y por los años subsiguientes, las cesantías se liquidarán anualmente y por las mismas se reconocerán intereses a la tasa del doce por ciento (12%) anual por el respectivo año objeto de liquidación, los cuales serán cancelados durante el mes de enero del año siguiente (…). Este ejercicio, a partir de los salarios que devengó la actora, arroja un auxilio de cesantía para el año 2008 y subsiguientes de $6.011.218,79, según se detalla a continuación: En consecuencia, se modificará la decisión del a quo, toda vez que este reconoció por tal concepto la suma de $6.512.153. 1.2 Intereses a las cesantías Según el artículo 62 del acuerdo convencional (f.º 44 vto.), esta prestación se paga en razón al 15% anual a partir del año 2002 y, por tanto, dicho concepto asciende a la suma de $803.800,78, tal como se discrimina a continuación: Por tal razón, se confirmará la decisión del juez de primera grado, toda vez que si bien concedió por esta prestación una suma menor, esto es, $696.288, no se puede afectar en perjuicio a la demandada, en atención a que es la única apelante. 1.3 Vacaciones Señala el artículo 48 del acuerdo colectivo (f.º 43 vto.), este prestación se liquida: El Instituto reconocerá y pagará a sus Trabajadores oficiales un descanso remunerado por cada año completo de labores teniendo en cuenta el tiempo de servicio así: Quienes tengan hasta cinco (5) años de servicio se les reconocerá quince (15) días hábiles.

A quienes tengan más de cinco (5) y no más de diez (10) años de servicios, dieciocho (18) días hábiles. A quienes tengan más de diez (10) años de servicios, veinte (20) días hábiles (…). En este caso, para liquidar las vacaciones compensadas se debe tener en cuenta que la demandante trabajó menos de 5 años al servicio del ISS, por tanto, le corresponden 15 días por cada año de servicios y proporcional.

Teniendo en cuenta el último salario de $1.842.345, tal prestación asciende a la suma de $3.142.221, 75, según se detalla en el siguiente cuadro: Por tanto, se confirmará la decisión del a quo, por las mismas razones expresadas para el caso de los intereses a las cesantías. 1.4 Prima de servicios Según el artículo 50 de la convención colectiva (f.º 43 vto.), en adición a la prima legal, la accionante tiene derecho a 2 primas al año, cada una de 15 días de servicios, que se cancelan el 15 de junio y 15 de diciembre de cada año, con base en el salario básico mensual devengado el 30 de mayo y el 30 de noviembre; o de manera proporcional si laboró al menos la mitad del semestre.

Así, aplicadas las operaciones aritméticas, el valor de estas prestaciones asciende a la suma de $6.011.218,79, conforme a los siguientes cálculos: Conforme lo anterior, se confirmará la decisión del juez de primer grado en este aspecto, por los mismos argumentos expuestos para el caso de los intereses a las cesantías y las vacaciones. 2.

Aportes al sistema de seguridad social por concepto de pensión y salud La Corte respalda la decisión del a quo de ordenar la devolución a la accionante de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud, en el porcentaje que le correspondía al ISS, durante la vigencia de la relación laboral, toda vez que en un vínculo de trabajo subordinado corresponde asumirlos tanto al empleador como al trabajador y en las actas de cumplimiento (f.º 137, 138, 141 a 144, 148, 149, 152, 153, 157 a 161, entre otras), consta que la actora los canceló para que, a su vez, le pagaran sus honorarios. 3.

Sanción moratoria 3.1. Procedencia de la sanción moratoria ante la ausencia de buena fe del ISS La jurisprudencia de la Corporación ha señalado que el reconocimiento de tales sanciones no es automático y que corresponde al juez abordar, en cada caso, los aspectos relacionados con la conducta que asume quien se sustrae del pago de sus obligaciones laborales, para efectos de determinar la procedencia o no de la misma (CSJ SL1166-2018, CSJ SL1430-2018 y CSJ SL2478-2018), es decir, la forma en que se ejecute la relación de trabajo entre las partes es lo que determina si el empleador actuó desprovisto o no de buena fe.

Pues bien, en este asunto, la Sala también respalda las consideraciones del a quo, toda vez que no debe olvidarse que en el sub lite la subordinación se verificó y se acreditó que las funciones que desempeñó la actora hacían parte de la actividad misional del ISS, que eran las mismas que ejecutaba el personal de planta de la institución y, por tanto, su carácter misional es incompatible con la temporalidad propia de los contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993.

En efecto, obra en el expediente certificación del jefe de recursos humanos del ISS seccional Cundinamarca (f.º 212) en el que indica que la actora desempeñó las siguientes funciones de: 1. Apoyar al Seguro Social –Gerencia Seccional- en la decisión de prestaciones de segunda instancia (Apelación). 2. Manejar adecuadamente los elementos que utilice para el desarrollo de sus actividades (…). 5.

Cumplir con las obligaciones descritas en los numerales anteriores de conformidad con la programación establecida por el Seguro Social (…). Las demás actividades que le sean asignadas en el Instituto de Seguro Social por necesidad del servicio. Metas: Proyectar 110 resoluciones manuales de segunda instancia (Apelación) al mes. Por otra parte, también obran al plenario sendas copias de actas de cumplimiento en las que funcionarios o representantes del ISS dejaron constancia del cumplimiento de las metas pactadas en los plurimecionados contratos por parte de la actora (f.º 137, 138, 141 a 144, 148, 149, 152, 153, 157 a 161, entre otras), lo cual también acredita el control o supervisión de las tareas encomendadas a aquella.

Asimismo, a folios 107 a 109 y 119 a 121 hay copia de comunicaciones de estamentos directivos del ISS en el período en que prestó servicios la demandante sobre el cumplimiento de horarios en la institución para todos sus servidores, empleados públicos o trabajadores oficiales, así como en el caso de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, lo cual corrobora las afirmaciones de aquella en el sentido que estuvo sujeta a un horario para el desarrollo de sus funciones; aspecto del cual también dieron cuenta los testimonios de Liney Doria Cárdenas e Irma Oyola Cusba, ya referidos en casación. Además, la celebración de los contratos de prestación de servicios bajo las disposiciones de la Ley 80 de 1993 (f.º 147, 156, 164, 177, 186, 191, 198 y 208) se justificó en la necesidad de vincular a la accionante ante la falta de personal suficiente para ejercer la actividad contratada, aspecto que no desvirtúa la relación de trabajo subordinada, toda vez que la sola suscripción de contratos de prestación de servicios, por sí solos, no prueban que el tipo de vinculación estuviera permitido como tal, ni tampoco que el personal de planta era escaso para cumplir las obligaciones a cargo del ISS; por el contrario, evidencia que las funciones que ejecutó López Marín estaban directamente relacionadas con el régimen pensional de prima media con prestación definida, actividad misional del ISS, pues, como quedó visto, era responsable de sustanciar un número mínimo de actos administrativos y recursos, lo cual desvirtúa la ocasionalidad.

En este punto, es preciso indicar que la Corporación ha adoctrinado que la autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, solo es permitida « por el término estrictamente indispensable» (CSJ SL981-2019).

De modo que, en este caso, tal temporalidad se descarta dado que los contratos de prestación de servicios suscritos se extendieron durante varios años para la ejecución de las mismas labores. En síntesis, no existe duda que en este caso se configuró una relación laboral subordinada entre el ISS y la demandante, en tanto su trabajo lo dirigió y supervisó dicha entidad.

Tan era así que se le impuso horario de trabajo, el cumplimiento de metas de sustanciación de resoluciones y desempeñó las mismas funciones del personal de planta con elementos de trabajo que aquella le asignaba. La Corte reitera, además, que la sola celebración de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta del demandado para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto a su trabajador subordinado, resulta insuficiente para tener por demostrado que la entidad actuó bajo los postulados de la buena fe.

Así pues, para la Corporación es claro que los contratos de prestación de servicios suscritos entre los litigantes evidencian que el ISS injustificadamente incumplió su obligación de reconocer el carácter subordinado que le era propio a la relación de trabajo y, al respecto, no puede admitirse una duda razonable, puesto que la labor que desempeñó la accionante, se reitera, hacía parte de la actividad misional de la institución al punto que también la llevaban a cabo los funcionarios de planta regularmente vinculados como servidores del ISS.

En ese orden, ante la ausencia de razones atendibles y justificativas del proceder del ISS, se confirmará la condena por concepto de sanción moratoria, a partir del día siguiente al vencimiento de los 90 días de gracia que tenía tal entidad para satisfacer las prestaciones e indemnizaciones de la demandante, según lo previsto en el artículo 1.º del Decreto 797 de 1949.

Ahora, en cuanto al aludido plazo de 90 días, es preciso reiterar lo expuesto en sentencia CSJ SL986-2019, en la que la Sala estableció que dicho término se cuenta días calendario. Así, teniendo en cuenta que el contrato de trabajo terminó el 31 de octubre de 2011, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente, día a día, término que se cumplió el 29 de enero de 2012.

No obstante, no podrá modificarse la fecha que estableció el a quo, porque, como se señaló con anterioridad, la demandada fue la única apelante, de modo que no se puede hacer más gravosa su situación. Sin embargo, en relación con la data hasta cuándo debe reconocerse la indemnización moratoria, no sucede lo mismo, toda vez que en la providencia antes referida, la Sala estableció que la sanción moratoria en los eventos de liquidación de una entidad oficial opera hasta que esta deja de existir, es decir, hasta la fecha de suscripción del acta final de liquidación -tratándose del ISS hasta el 31 de marzo de 2015-.

Lo anterior porque, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Así las cosas, luego de realizar las respectivas cuentas, se obtuvo como resultado la suma de $66.938.535 por concepto de indemnización moratoria computada desde el 21 de marzo de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, tal como se aprecia a continuación: De otra parte, teniendo en cuenta que la deuda por dicho concepto es susceptible de sufrir un deterioro económico por el transcurso del tiempo, se hace necesario su indexación para traerla a valor actual y así preservar su valor real, sin que se configure una reforma en perjuicio porque se estableció una fecha de liquidación de la indemnización moratoria diferente a la que determinó el a quo y a favor de la demandada.

Pues bien, en este caso la actualización del monto impuesto a título de sanción moratoria, cuantificada desde el 1.º de abril de 2015 hasta el 31 de octubre de 2019, da como resultado la suma de $14.609.788,62, cuyo cálculo se observa a continuación, sin perjuicio de lo que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago: Por lo anterior, se modificará el fallo de primer grado en cuanto a la condena impuesta por concepto de auxilio de cesantías y la fecha hasta la que procede la indemnización moratoria; se adicionará para reconocer la indexación de este último valor y se confirmará en todo lo demás. Las costas de primera y segunda instancia quedan a cargo de la parte demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que el 11 de mayo de 2017 profirió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en el proceso que JENIFER LÓPEZ MARÍN adelanta contra la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. - FIDUAGRARIA S.A. -, entidad que obra como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes del extinto INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los literales c) y f) del numeral segundo de la sentencia que el Juez Catorce Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 27 de enero de 2017, así: c. La suma de $6.011.218,79 por concepto de auxilio de cesantías. f. Condenar a la demandada a pagar $61.411,50 diarios desde el 21 de marzo de 2012 hasta el 31 de marzo de 2015, a título de indemnización moratoria, por las razones expuestas en la parte motiva; sanción que asciende a $66.938.535.

SEGUNDO: ADICIONAR como literal g) del numeral segundo de la sentencia que el 27 de enero de 2017 profirió el Juez Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido que la accionada debe reconocer a la demandante la suma de $14.609.788,62 a título de indexación de la indemnización moratoria, por las razones indicadas en la parte motiva.

TERCERO: CONFIRMAR todo lo demás.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 34 Nº DE DIAS 03/06/2008 02/06/20093601.842.345,00$ 921.172,50$ 03/06/200902/06/20103601.842.345,00$ 921.172,50$ 03/06/201002/06/20113601.842.345,00$ 921.172,50$ 03/06/2011 31/10/2011 1481.842.345,00$ 378.704,25$ TOTAL3.142.221,75$ PERIÓDO FECHASÚLTIMO SALARIO VALOR VACACIONES Nº DEPRIMA DIASDE SERVICIOS 03/06/2008 31/12/20082081.626.008,00$ 939.471,29$ 01/01/200931/12/20093601.750.723,00$ 1.750.723,00$ 01/01/201031/12/20103601.785.737,00$ 1.785.737,00$ 01/01/2011 31/10/2011 3001.842.345,00$ 1.535.287,50$ TOTAL6.011.218,79$ FECHAS SALARIO PERIÓDO Nº DEVALOR INICIOFINDÍASINDEM.

MORATORIA 21/03/201231/03/2015 109061.411,50$ 66.938.535,00$ FECHASÚLTIMO SALARIO DIARIO Nº DEVALOR INICIOFINDÍAS INDEXACIÓN AL 31/10/2019 01/04/201531/10/2019 165066.938.535,00$ 14.609.788,62$ FECHAS INDEM. MORATORIA Nº DEAUXILIO DE DIASCESANTIAS 03/06/2008 31/12/20082081.626.008,00$ 939.471,29$ 01/01/200931/12/20093601.750.723,00$ 1.750.723,00$ 01/01/201031/12/20103601.785.737,00$ 1.785.737,00$ 01/01/2011 31/10/2011 3001.842.345,00$ 1.535.287,50$ TOTAL6.011.218,79$ FECHAS SALARIO PERIÓDO Nº DEAUXILIO DEVALOR DIASCESANTIAS INTERESES/ CESANTÍAS 15% 03/06/2008 31/12/2008208939.471,29$ 81.420,85$ 01/01/200931/12/20093601.750.723,00$ 262.608,45$ 01/01/201031/12/20103601.785.737,00$ 267.860,55$ 01/01/2011 31/10/2011 3001.535.287,50$ 191.910,94$ TOTAL803.800,78$ FECHAS PERIÓDO