CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63319 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5544-2019 Radicación n.° 63319 Acta 44 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO S.A. ALMAGRARIO S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de abril de 2013 en el proceso ordinario laboral que instauró AXEL CARO GREIFFESTEIN en contra de la recurrente y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Axel Caro Greiffestein promovió demanda ordinaria laboral, para que se condene a Almagrario S.A. a pagar al ISS el valor resultante del cálculo actuarial correspondiente a los aportes pensionales generados por los servicios prestados por el actor a dicha empresa entre el « 30 de junio de 1970» y el 30 de septiembre de 1975. Así mismo, solicitó que se condene al ISS, hoy Colpensiones a recibir el valor del referido cálculo actuarial y efectuar el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva que surja de los referidos aportes en mora; igualmente reclamó la indexación y las costas del proceso.

Sustentó estas pretensiones en que laboró para Almacenes Generales de Depósito Almagrario S.A., desde el 18 de octubre de 1967 hasta el 30 de septiembre de 1975, en el cargo de Director Departamento Técnico y devengando como último salario la suma de $13.000 mensuales. Indicó que la referida empresa efectuó los respectivos aportes pensionales desde el inicio de la vinculación laboral hasta el 30 de junio de 1970 y dejó de cotizar entre el 1 de julio de 1970 y el 30 de septiembre de 1975, periodo que corresponde a 270 semanas.

Señaló que el 20 de septiembre de 2010 solicitó ante el ISS la pensión de vejez o en su defecto, la indemnización sustitutiva y mediante Resolución 126544 de 2010 el ISS le otorgó esta última prestación, liquidada con base en 182 semanas cotizadas entre el 1 de enero de 1967 y el 30 de junio de 1970 y un ingreso base de liquidación de $3.526.921, sin tener en cuenta el tiempo comprendido entre el 1 de julio de 1970 y el 30 de septiembre de 1975.

Finalmente indicó que presentó la correspondiente reclamación ante el ISS el 15 de diciembre de 2011, y ante Almagrario S.A. el 13 de diciembre del mismo año. Almacenes Generales de Depósito Almagrario S.A. dio respuesta a la demanda con oposición a las pretensiones. En relación con los hechos, aceptó la vigencia de la vinculación laboral, el cargo y salario, el periodo cotizado, el tiempo por el cual la empresa no realizó los aportes para pensión y la reclamación presentada por el actor.

De los demás adujo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa explicó que la actual administración del Almacén desconoce las razones por las cuales no se efectuaron aportes entre el 1 de julio de 1970 y el 30 de septiembre de 1975; sin embargo, resalta que las únicas entidades que pueden adelantar acciones de cobro frente a cotizaciones en mora son las administradoras de los diferentes regímenes, y que el ISS nunca realizó el cobro correspondiente, pese a tener la competencia para ello.

Además de lo anterior, aseguró que el recaudo de dichos aportes se encuentra prescrito, pues éstos se causaron hace más de 35 años. Indicó que en vigencia de la Ley 100 de 1993, la responsabilidad frente a la seguridad social es de cada individuo, por lo que la deficiencia en las cotizaciones es imputable en gran medida al actor, quien no continuó cotizando luego de su retiro de la empresa.

Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y carencia de derecho. El ISS hoy Colpensiones se opuso a lo pretendido por el actor; aceptó los hechos relacionados con la solicitud pensional, el reconocimiento de la indemnización sustitutiva, las semanas de cotizaciones e IBL que se tuvieron en cuenta para liquidar esta prestación y la reclamación administrativa, frente a los demás señaló que no eran ciertos o que no le constaban.

Explicó que, según los reportes de semanas cotizadas, el actor solamente efectuó aportes entre enero de 1967 y junio de 1970 para un total de 182 semanas, de las cuales 0 se realizaron en los últimos 20 años. Por tanto, la entidad le otorgó la indemnización sustitutiva ya que el afiliado manifestó su imposibilidad de seguir cotizando. Presentó las excepciones de prescripción, caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de la indemnización moratoria, pago, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir y presunción de legalidad de los actos administrativos.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 24 Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 13 de febrero de 2013, absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda inicial e impuso condena en costas al actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte actora, mediante sentencia proferida el 26 de abril de 2013, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 13 de febrero de 2013 por el Juzgado 24 Laboral Adjunto de este circuito judicial, a consignar a nombre del demandante, y en su lugar, CONDENAR a ALMAGRARIO S.A. a consignar, a nombre del demandante, el valor que por ley le corresponde cancelar como empleador por aportes a pensiones para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 1970 y el 30 de septiembre de 1975, previo el cálculo actuarial efectuado por el ISS.

SEGUNDO: CONDENAR al ISS a que, después de recibir el valor de los aportes pensionales de que habla el ordinal primero de esta sentencia, proceda a reliquidar la indemnización sustitutiva reconocida al demandante mediante Resolución 126544 de noviembre 12 de 2010, incluyendo todos y cada uno de los aportes realizados por Almagrario S.A. y a pagarla al accionante.

TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción por las razones antes expuestas.

CUARTO: Sin costas en la instancia, las de primera corren a cargo de las demandadas. En su decisión, el colegiado precisó que, en el recurso de apelación la parte actora señaló que, contrario a lo concluido por el a quo, su ex empleador sí debe proceder al pago de los aportes a pensión no cancelados y que, a su vez, al ISS le corresponde pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

Frente a este cuestionamiento, el Tribunal recordó que de conformidad con el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966 aprobado mediante Decreto 3041 de ese año, están sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional, entre otros, los trabajadores nacionales y extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo presten servicios a empleadores particulares, siempre que no sean expresamente excluidos por la ley o por ese reglamento.

Adujo que en el proceso estaba plenamente demostrado que el demandante prestó sus servicios al demandado Almagrario S.A. desde el 18 de octubre de 1967 hasta el 30 de septiembre de 1975 (f.° 13), razón por la cual, dicho empleador estaba en la obligación de efectuar los aportes a pensión ante el ISS; sin embargo, solamente se acreditó el pago de las cotizaciones causadas entre el 18 de octubre de 1967 y el 30 de junio de 1970, como se observa en el documento aportado a folio 12 del expediente, hecho que además, fue admitido por la referida demandada al dar respuesta al hecho cuarto de la demanda.

Por tanto, afirmó el colegiado que no existía duda de que Almagrario S.A. no realizó los aportes pensionales correspondientes al periodo comprendido entre el 1 de julio de 1970 y el 30 de septiembre de 1975, situación que fue confesada por la misma empresa en la contestación al hecho quinto de la demanda inicial. En esa medida, ante tal omisión, se debe condenar a la empleadora del demandante a consignar a nombre de éste el valor que por ley le corresponde cancelar por concepto de aportes a pensión, previo el cálculo actuarial que efectúe el ISS.

Agregó que después de recibir el valor de los aportes adeudados, el ISS debe reliquidar la indemnización sustitutiva reconocida al actor mediante Resolución 126544 de 2010, incluyendo todos los aportes realizados por Almagrario S.A. En relación con la excepción de prescripción, señaló que los aportes para pensión son sumas destinadas al reconocimiento de la prestación de carácter vitalicio, derecho que es imprescriptible e irrenunciable para sus beneficiarios, razón más que suficiente para declarar no probada la excepción de prescripción formulada por la parte pasiva.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandado Almagrario S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la decisión absolutoria del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa y como violación medio de los artículos 305 del CPC, 145 y 151 del CPTSS; e igualmente por infracción directa de los artículos 488 y 489 del CST, aplicación indebida de los artículos 1, 11 y 13 del Acuerdo 224 de 1966 expedido por el ISS, 48 de la Constitución Política modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005, 11, 15 y 37 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo, precisa que los errores jurídicos del Tribunal se originaron en una errada concepción de lo debatido en el proceso. Afirma que, aunque dio un correcto entendimiento a la demanda inicial, y conforme a ella ordenó el pago de aportes pensionales, el colegiado se confundió al analizar el fenómeno prescriptivo frente a las pretensiones del actor, pues consideró que se estaba solicitando una pensión de vejez, y no simplemente, el pago de aportes insolutos traducidos en un cálculo actuarial.

Por esta razón, para negar la prosperidad de la excepción de prescripción, se apoyó en el criterio conforme al cual, el derecho a la pensión de vejez es imprescriptible e irrenunciable, lo cual es cierto, pero sin tener en cuenta que lo reclamado en este asunto no es la pensión sino el pago de sumas con un contenido jurídico muy diferente, pues corresponden a una indemnización, así calificada en los términos del artículo 13 del Acuerdo 224 de 1966, norma que no fue atendida en todo su contenido por el juzgador, pues no se ocupó de la cuantificación de la condena y trasladó dicha carga al ISS.

Explica que la indemnización sustitutiva es una opción alternativa a la pensión de vejez, para los eventos en que no se logra configurar ésta prestación, por tanto, jurídicamente resulta diferente e incluso opuesta al derecho pensional. En esa medida, no puede juzgarse la causación de tal indemnización con el mismo criterio con el que se analiza la consolidación de la prestación por vejez; en ello recae el error fundamental del Tribunal que lo condujo a desestimar la excepción de prescripción. Asegura que el artículo 13 del Acuerdo 224 de 1966 establece que para que proceda la indemnización sustitutiva, se requiere que no hayan transcurrido más de 10 años entre el último periodo cotizado y la fecha de cumplimiento de la edad, disposición que es consecuente con la naturaleza jurídica distinta de tal indemnización en relación con la pensión de vejez.

Así las cosas, aún en el evento de no ser aplicable la prescripción ordinaria, el Tribunal ha debido negar lo pretendido con base en la norma antes referida, pues la demandada dejó de cotizar a favor del actor el 30 de junio de 1970 y éste cumplió la edad exigida el 20 de septiembre de 2010, esto es, más de 40 años después. En todo caso, insiste que en el presente asunto sí operan los artículos 188 y 489 del CST y 151 del CPTSS, que el juzgador se negó a aplicar, como consecuencia de confundir el marco conceptual de la pensión de vejez con el de la indemnización sustitutiva pretendida.

Resalta que fue el mismo demandante quien solicitó que, en relación con la empresa recurrente se ordene únicamente el pago del cálculo actuarial por los aportes dejados de realizar con destino al ISS, y frente a éste último, que se disponga la indemnización sustitutiva o su reajuste, conceptos que son disímiles. Por tanto, si frente a la recurrente solamente se reclama el pago de aportes no realizados entre julio de 1970 y septiembre de 1975 y no se le está solicitando el pago de la indemnización mencionada y menos aún, de una prestación pensional, la cual tampoco se pretende respecto del ISS, se puede colegir que, en este evento, sí resultan aplicables las normas que contemplan la prescripción en materia laboral.

Asegura que lo reclamado es el pago de unos aportes causados entre julio de 1970 y septiembre de 1975, por lo que opera la prescripción ordinaria prevista legalmente y que el fallador omitió, acudiendo para ello a la tesis sobre la imprescriptibilidad del derecho pensional. En todo caso, no podía desconocerse el plazo decenal al que se refiere el Acuerdo 224 de 1966.

Indica que el demandante es el único responsable de no haber accedido a una prestación por vejez o a la indemnización sustitutiva, pues según los datos indicados en la demanda inicial, no volvió a cotizar a partir de 1970, lo que evidencia una actitud negligente de la cual no pueden ser responsables la empleadora ni el ISS. Aduce que de conformidad con el artículo 1 del Acuerdo 224 de 1966, le corresponde al individuo, esto es, al trabajador, preocuparse por desarrollar su nexo con el sistema de seguridad social, siendo el empleador apenas un gestor de los medios de vinculación y de pago, que contribuye a materializar tal nexo.

Así se señala de manera expresa en el artículo 48 de la Constitución Política y en la Ley 100 de 1993, en la que se estableció que la seguridad social es un derecho irrenunciable de todos los habitantes, es decir, que la titularidad de éste la tiene cada persona, y por ende, cada quien debe forjar las condiciones para su ejercicio. Sostiene que los artículos 11 y 15 de la Ley 100 de 1993, prevén la aplicación del sistema general de pensiones a todos los habitantes del territorio nacional y los mecanismos de afiliación obligatoria y voluntaria.

Por tanto, es obvio que, si la persona no se afilia, no podrá obtener una pensión o la indemnización sustitutiva, como ocurre en este caso, donde el actor dejó de cotizar durante 40 años, sin que se acredite alguna explicación para tal omisión, de la cual solamente es responsable el demandante. Finalmente afirma que el Tribunal se dejó influenciar del espíritu protector del derecho laboral y de la seguridad social, lo que resulta comprensible; sin embargo, se debe tener en cuenta que el artículo 230 de la Constitución Política sigue vigente, y por tanto, debe prevalecer el contenido de la ley sobre cualquier otra consideración. RÉPLICA La parte actora presenta oposición a esta acusación, porque considera que los argumentos expuestos por el Tribunal se fundan en una « lógica jurídica sostenible» no solo desde el punto de vista legal sino constitucional, así como en el principio de favorabilidad, conforme al cual es dable concluir que la indemnización sustitutiva es un derecho imprescriptible, tal como se consideró en sentencias CC T-546-2008 y T-109-210.

Aclara que la indemnización sustitutiva no es opuesta a la pensión de vejez, pues ambas surgen de la misma fuente de recursos, esto es, de las cotizaciones del afiliado. Por tanto, su esencia no es diferente, lo que implica que la referida indemnización también constituye un derecho pensional, pues corresponde a una prestación alternativa para los eventos en que no logra consolidarse la pensión. Así, considera que el Tribunal no incurrió en la confusión que se le endilga, pues entendió correctamente que los aportes tienen como objeto el reconocimiento pensional, de ahí que sean imprescriptibles.

El ISS, hoy Colpensiones, presenta escrito de réplica en el que señala que esta entidad no es la llamada a definir si la empresa accionada debe emitir o no el bono pensional ordenado por el juez de segunda instancia, dado que tal asunto es del resorte exclusivo del ex trabajador y Almagrario S.A.; además, no es viable que esta administradora se pronuncie respecto a si operó o no la prescripción, por lo que se somete a lo resuelto por la justicia ordinaria laboral.

En todo caso, precisa que la entidad solamente puede reliquidar la indemnización, si se determina la procedencia de incluir los periodos no cotizados por Almagrario S.A. a favor del demandante y se emite el bono pensional correspondiente. CONSIDERACIONES Dada la senda de ataque elegida por la parte recurrente, debe precisarse que no son objeto de controversia entre las partes y así fueron definidos en instancias, los siguientes hechos: i) el actor laboró para Almagrario S.A. desde el 18 de octubre de 1967 hasta el 30 de septiembre de 1975, ii) la referida empleadora solamente efectuó aportes pensionales entre el 18 de octubre de 1967 y el 30 de junio de 1970, iii) Almagrario S.A. admitió que no realizó cotizaciones a favor del demandante entre el 1 de julio de 1970 y el 30 de septiembre de 1975, y que, iv) mediante Resolución 126544 de 2010, el ISS otorgó al actor una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con base en 182 semanas cotizadas entre el 1 de enero de 1967 y el 30 de junio de 1970.

Ahora bien, la acusación del censor se sustenta fundamentalmente en que la condena impuesta por concepto de cálculo actuarial respecto de los aportes pensionales adeudados, desconoció que tal pretensión es susceptible de prescripción en los términos de los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS. Sustenta lo anterior en que la indemnización sustitutiva que se pretende reliquidar, es una alternativa a la pensión de vejez para los eventos en que ésta no se configura, razón por la cual se trata de prestaciones diferentes e incluso opuestas.

Por ello, considera que no es posible juzgar la imprescriptibilidad de lo aquí pretendido bajo el mismo criterio y marco conceptual que se aplica respecto de la pensión. En la sentencia impugnada, el colegiado consideró que en este asunto no operaba la excepción de prescripción, dado que los aportes a pensión son sumas destinadas al reconocimiento « de la prestación de carácter vitalicio» que es un derecho imprescriptible e irrenunciable.

Conforme a lo anteriormente planteado, debe resolver la Sala si el Tribunal se equivocó al concluir que el cálculo actuarial por los aportes adeudados, ordenado pagar a la recurrente para con ellos reliquidar la indemnización sustitutiva a cargo del ISS, son imprescriptibles. Aunque al referirse a una prestación vitalicia, podría entenderse que el Tribunal hizo referencia a la pensión de vejez, que no se reclama ni debate en el presente asunto, como lo resalta el censor, esta imprecisión no tiene la envergadura de lograr la prosperidad de la acusación, pues lo cierto es que, contrario a lo afirmado en el cargo, la indemnización sustitutiva también goza del carácter imprescriptible que ostenta la pensión de vejez.

En efecto, aunque esta Corporación había considerado que la reclamación de la indemnización sustitutiva estaba sometida al término trienal previsto en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS, lo cierto es que mediante decisión CSJ SL4559-2019 tal postura fue recogida al concluir que desde un enfoque material y no meramente formal, la naturaleza irrenunciable del derecho a la seguridad social, persigue su satisfacción en su totalidad, para que todos los derechos e intereses que ampara encuentren una protección real y efectiva.

Por tanto, en criterio actual de esta Corte, así como no prescriben los asuntos innatos a la pensión, la indemnización sustitutiva tampoco se afecta por tal fenómeno, pues también es un derecho «de carácter pensional» dado que tiene la característica básica de ser una garantía que se configura mediante un ahorro forzoso destinado a cubrir los riesgos de vejez, invalidez y muerte.

Por tal razón, no puede considerarse que la referida indemnización tenga una condición distinta a la de un derecho pensional o sea opuesta a éste, como lo sugiere el censor, pues no se trata de un crédito laboral sujeto a las reglas trienales de prescripción, sino que, en el marco del sistema de seguridad social, corresponde a una garantía que ampara el riesgo de vejez ante la imposibilidad de acceder a la pensión, es decir, opera en su reemplazo o en subsidio de esta prestación. Así entonces, es a través de la indemnización sustitutiva que el afiliado que no logra pensionarse, puede mitigar la desprotección en materia de seguridad social que enfrenta ante la imposibilidad de obtener una prestación periódica que asegure su vejez.

Siendo ello así, la indemnización sustitutiva debe recibir el mismo tratamiento que una pensión en materia de imprescriptibilidad, dada su relación con la materialización de otros derechos fundamentales. Así lo explicó esta Corporación en la mencionada sentencia CSJ SL 4559-2019: Es de recordar que el Tribunal negó la indemnización sustitutiva al actor tras considerar que operó el fenómeno de la prescripción que consagra el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, postura de la cual disiente el censor, pues señala que en materia prescriptiva la indemnización debe seguir la misma suerte de la pretensión principal.

En esos términos le corresponde a la Corte verificar si dicho fenómeno operó o no. Sobre el particular, esta Sala en sentencias CSJ SL 26330, 15 may. 2006 y CSJ SL 36526, 23 jul. 2009, avaló la aplicación de la prescripción trienal contenida en los artículos 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 488 del Estatuto Laboral, frente a la reclamación de la indemnización sustitutiva de la pensión. No obstante, cabe resaltar que ciertos derechos de la seguridad social, importantes para el tejido social, como son las pensiones de vejez, sobrevivencia e invalidez, son imprescriptibles.

Así se desprende del artículo 48 de la Constitución Política, cuyo texto le otorga a los derechos subjetivos emanados de la seguridad social el carácter de irrenunciables, lo que significa que pueden ser justiciados en todo tiempo. De esta manera, esta Corporación ante renovados y sólidos argumentos ha señalado que aspectos tales como el porcentaje de la pensión, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la pensión, el derecho al reajuste pensional por inclusión de nuevos factores salariales y la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional, no se extinguen por el paso del tiempo, pues constituyen aspectos ínsitos al derecho pensional (CSJ SL 23120, 19 may. 2005;

CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSJ SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019). Así, al ser la seguridad social un derecho subjetivo de carácter irrenunciable, es exigible judicialmente ante las personas o entidades obligadas a su satisfacción. Luego, es una prerrogativa que no puede ser parcial o totalmente objeto de dimisión o disposición por su titular, como tampoco puede ser abolido por el paso del tiempo o por imposición de las autoridades.

Ahora, el régimen solidario de prima media con prestación definida estableció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, como un derecho derivado, en sustitución de la correspondiente pensión a la que no es posible acceder por falta de requisitos legales establecidos. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad, consagró una figura distinta, denominada devolución de saldos que opera cuando los afiliados no alcanzan a cotizar las semanas mínimas para la pensión de vejez, invalidez o para causar la de sobrevivientes, para en su lugar, disponer la entrega de la totalidad del saldo abonado en su cuenta individual de ahorro pensional, incluidos los rendimientos financieros más el valor del bono pensional si a ello hubiere lugar.

En ese sentido, se tiene que si la pensión de vejez es imprescriptible, también debe serlo su sucedáneo -indemnización sustitutiva–, en tanto ambas prestaciones pertenecen al sistema de seguridad social y revisten tal importancia que su privación conlleva a la violación de derechos ciudadanos. En el primer caso –la pensión- porque su negación afecta de manera directa la posibilidad de las personas de contar con un ingreso periódico, que garantice una vida digna, con acceso a bienes básicos tales como la alimentación, salud, vivienda, entre otros.

En el segundo –indemnización sustitutiva- porque ese ingreso le permite a las personas que se encuentran en riesgo, ante la falta de una pensión, contar con un dinero que les permita mitigar tal desprotección en la vejez. Ahora bien, la exigibilidad judicial de la seguridad social y, en específico, del derecho a la pensión, que se desprende de su carácter de derecho inalienable, implica no solo la posibilidad de ser justiciado en todo tiempo, sino también el derecho a obtener su entera satisfacción, es decir, a que el reconocimiento de tal garantía se haga de forma íntegra o completa.

En efecto, el calificativo irrenunciable de la seguridad social no procura exclusivamente por el reconocimiento formal de las prestaciones fundamentales que ella comporta, sino que, desde un enfoque material, busca su satisfacción in toto, a fin de que los derechos y los intereses objeto de protección, sean reales, efectivos y practicables.

Por esto, la seguridad social y los derechos subjetivos fundamentales que de ella emanan habilita a sus titulares a requerir, en cualquier momento, a las entidades obligadas a su satisfacción, a fin de que liquiden correctamente y reajusten las prestaciones a las cifras reales, de modo que cumplan los objetivos que legal y constitucionalmente debe tener un Estado social de derecho (CSJSL8544-2016).

En este orden, debe entenderse que así como no son susceptibles de desaparecer por prescripción extintiva esas cuestiones innatas de la pensión, y frente a la cuales esta Corte adoptó la teoría de la imprescriptibilidad, tampoco debe serlo la indemnización sustitutiva, en tanto, es un derecho de carácter pensional, pues comparte la característica básica de ser una garantía que se constituye a través de un ahorro forzoso, destinada a cubrir el riesgo de vejez, invalidez o muerte, según sea el caso.

Desde tal perspectiva, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez no es una simple suma de dinero o crédito laboral sujeto a las reglas del término trienal, pues, se reitera, a la luz del sistema de seguridad social es una prerrogativa que, al ser el reemplazo o subsidio de la prestación de vejez, tiene un contenido de amparo contra ese riesgo, en tanto le permite a quien por distintas dificultades de la vida no alcanza a pensionarse, reclamar el pago de los aportes realizados en su vida laboral, con el propósito de administrarlos y mitigar la desprotección a la que se enfrenta por no contar con una prestación periódica.

Es por ello, que tal concepto debe recibir el mismo tratamiento de las pensiones desde el punto de vista de su esencia no prescriptible y su conexión con la realización de otros principios y derechos fundamentales, máxime que resulta coherente afirmar que así como el pago de aportes a pensión puede reclamarse a cualquier empleador en todo tiempo, igual ocurre con la devolución de las cotizaciones, que valga la pena, señalar, aunque son del sistema, dejan de serlo una vez el afiliado no cumple con los requisitos pensionales y manifiesta su imposibilidad de seguir cotizando.

De manera, que se convierte en una cuestión de justicia, pues no solo ayudó a construir el capital con su trabajo, sino que también al desaparecer el fin para el cual se sufragaron esos aportes –alcanzar la pensión- es natural que pretenda su reintegro. Por lo anterior, tales argumentos imponen a la Sala avalar la tesis de la imprescriptibilidad del derecho a la indemnización sustitutiva y, en consecuencia, recoge el criterio jurisprudencial expuesto en las sentencias CSJ SL 26330, 15 may. 2006 y CSJ SL 36526, 23 jul. 2009.

(Subraya la Sala). En esa medida, no es cierto que en el presente asunto opere el fenómeno prescriptivo, pues, así como la pensión, la indemnización sustitutiva y el pago de aportes, pueden reclamarse en cualquier momento. De ahí que, el paso del tiempo entre el instante en que se causaron las cotizaciones adeudadas (1 de julio de 1970 al 30 de septiembre de 1975), que en este caso se reclaman para la correcta liquidación y financiación de la indemnización sustitutiva, y la fecha en que el actor solicitó su pago, no afecta el derecho pretendido, dada su naturaleza irrenunciable.

Así las cosas, tal como lo expuso esta Corporación al fijar el actual criterio jurisprudencial en la materia, al tratarse de prerrogativas propias del sistema de seguridad social tendientes a amparar el riesgo de vejez, tanto la pensión como la indemnización sustitutiva de ésta, siguen el mismo parámetro de imprescriptibilidad. En ese orden, si en razón a tal carácter los aportes adeudados para construir una pensión no prescriben, de igual manera debe colegirse que su reclamación, cuando se pretende con ella la consolidación y financiación completa y adecuada de la indemnización sustitutiva, no se ve afectada por el término trienal previsto en los artículos 488 del CST y 151 del CPTSS.

Debe recordarse que los reclamos relacionados con la falta de afiliación al sistema de pensiones o la ausencia de pago de las cotizaciones, junto con las consecuencias derivadas de dichas omisiones, no están sometidos a la prescripción extintiva y, por ende, se pueden reclamar en cualquier tiempo. Así se definió en la sentencia CSJ SL738-2018, reiterada en decisión CSJ SL 4307-2019, en la que indicó: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo.

Consideraciones que para la Sala resultan aplicables a la presente situación, pues el acopio de aportes pensionales omitidos por el empleador, sea cual sea la razón de ello, a través de cálculo actuarial, está ligado de forma lógica a la construcción del derecho pensional y a su financiación, de manera que, como se dijo en la sentencia CSJ SL795-2013, […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

A partir de todo lo anterior, se reitera, para la Corte las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción […].

(Resaltado es del texto original y lo subrayado de la Sala). En razón de lo anterior, tampoco es posible sustentar la pretendida prescripción de la obligación patronal de pago de aportes, incumplida por la recurrente, en que respecto de Almagrario S.A. no se reclamó el reconocimiento de las prestaciones del sistema, esto es, la pensión de vejez o su indemnización sustitutiva.

Es sabido que, ante la afiliación al sistema de seguridad social integral, son las entidades que lo administran quienes asumen el reconocimiento de las correspondientes prestaciones económicas; sin embargo, le compete al empleador pagar los respectivos aportes, sin que el paso del tiempo extinga tal obligación. Lo anterior, como quiera que las cotizaciones tienen como finalidad construir la prestación pensional, de ahí que, « si el derecho pensional es imprescriptible e irrenunciable, también lo es el cálculo actuarial llamado a financiar su pago en cuanto su monto es definitorio de la prestación».

(CSJ SL 3937-2018). Siendo ello así, y dado que la indemnización sustitutiva también constituye un «derecho pensional», el deber de asumir el monto de los aportes que la financian no prescribe. Conforme a lo expuesto, la Sala no encuentra yerro jurídico alguno en la conclusión del Tribunal relativa a la excepción de prescripción cuestionada en casación, pues atendió el criterio irrenunciable e imprescriptible del cálculo actuarial destinado a cubrir el valor adeudado por concepto de aportes para pensión, no cancelados oportunamente por Almagrario S.A. y generados por la prestación personal del servicio del actor, hecho que no es controvertido por las partes.

En ese orden, se equivoca el censor el su cuestionamiento. No acierta tampoco al invocar la aplicación del artículo 13 del Acuerdo 224 de 1966 en este caso, porque para definir la indemnización sustitutiva debe acudirse a la norma vigente al momento en que se consolida, tal como se expuso en sentencia CSJ SL1419-2019, al recordar lo considerado en decisión CSJ SL 26 oct. 2010, rad. 38620: Sin embargo, como ya se advirtió, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no es extensible a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, de manera que la norma aplicable para analizar su reconocimiento no coincide necesariamente con la que rige los eventuales reclamos de una pensión de vejez o de jubilación, como pareció entenderlo el Tribunal.

Contrario a ello, como se dijo en la sentencia CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 38620, «…desde ningún punto de vista, lo relativo a la indemnización sustitutiva, puede estimarse sometido a las mismas reglas, por el principio de la retrospectividad de la ley…», de forma tal que «… es la norma vigente al momento en que se suceden los supuestos fácticos contemplados en la norma, la que debe presidir la solución de la controversia.» (negrilla del texto original).

Con fundamento en lo anterior, a falta de un régimen de transición aplicable a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, el Tribunal debió tener en cuenta el carácter retrospectivo que tienen las disposiciones de seguridad social, que permite su aplicación a situaciones en curso (CSJ SL14388-2015), y no limitarse a revisar la misma norma con base en la cual había negado la procedencia de la pensión de jubilación. Por dicha vía, debió asumir que, por no tener algún derecho adquirido, la del actor era una de esas situaciones pensionales en curso, que podía comenzar a estar cubierta por la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la vocación de aplicación integral y universal que tiene el sistema de seguridad social (artículo 11 de la Ley 100 de 1993). […] Todo lo anterior, sin duda, lleva a concluir que, bajo ninguna circunstancia, la petición de indemnización sustitutiva de la pensión de vejez se podía resolver de acuerdo con una norma derogada, como la Ley 6 de 1945, en la forma determinada por el Tribunal, y que era menester examinar cuál era la disposición vigente en el momento en el que se dieron los supuestos de hecho necesarios para la configuración de la prestación pedida.

(subraya la Sala). En ese orden, como las partes no controvierten que el reconocimiento de la indemnización sustitutiva se efectúo en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 dado que fue en su vigencia que se dieron los supuestos para acceder a ella (f.° 8 y 9), no es posible acudir al Acuerdo 224 de 1966 invocado por el censor.

Conforme lo anterior, la Sala no encuentra prosperidad en las acusaciones formuladas, por lo que el cargo no sale avante. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandada recurrente Almacenes Generales de Depósito Almagrario S.A. Se fija como agencias en derecho, la suma de $8.000.000 a favor del demandante, dado que Colpensiones no formuló una verdadera oposición. Dicha suma se incluirá en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 26 de abril de 2013 en el proceso ordinario laboral que instauró AXEL CARO GREIFFESTEIN en contra de ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO S.A. ALMAGRARIO S.A. y del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00