República de Colombia Cede Suma is Justicia salad. Casación Labial Sala de Dasasaaas1101 fr 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5543-2021 Radicación n.° 86545 Acta 46 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARIA DELLY HINCAPIÉ PARRA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 23 de abril de 2019, en el proceso que adelantó contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES María Delly Hincapié Parra, pidió se declarara la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de la vinculación que hizo a la AFP SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 86545 Colfondos SA en el mes de septiembre de 1999 por el incumplimiento de los deberes legales de información que generaron un error de hecho en el vicio del consentimiento, determinar que las afiliaciones posteriores en el RATS carecen de validez y que se encuentra válidamente vinculada al régimen de prima media que administra Colpensiones.
Como consecuencia, se condenara a Colfondos SA a registrar en el sistema de información que la afiliación que hizo estuvo viciada de nulidad por error de hecho y a Porvenir SA como administradora a la que actualmente se encuentra afiliada a trasladar a Colpensiones la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual junto con los rendimientos, a esta última entidad que activara la afiliación en pensión y actualizara en la historia laboral las cotizaciones efectuadas en el RATS, lo que resultara demostrado ultra y extra petita y las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 30 de abril de 1961, hizo aportes a Cajas de Previsión y luego al ISS desde el 1 de marzo de 1989, en las que alcanzó un total de 512 semanas. Afirmó que en el mes de septiembre de 1999 se afilio a Colfondos SA entidad que no le informó entre otros aspectos las implicaciones de trasladarse, la naturaleza propia de ese régimen de capitalización, las desventajas de pertenecer a la administradora privada, tampoco fue ilustrada sobre los escenarios comparativos de pensión en uno y otro régimen, SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 86545 lo anterior a pesar de que la citada administradora conocía el promedio salarial que devengaba y las semanas cotizadas antes de su afiliación. Agregó que en octubre de 2001 efectuó traslado a Porvenir SA, entidad que tampoco le sugirió que debía quedarse en el RPM, no le informó de las ventajas de permanecer en el RAIS ni le advirtió de la fecha límite que tenía para retornar al régimen que perteneció inicialmente, que durante su permanencia en las administradoras privadas nunca recibió asesoría profesional completa y comprensible sobre las diferentes alternativas para la elección de su régimen pensional.
Dijo que contrató una asesoría particular que fue engañada por Colfondos para afiliada lo un conocimiento falso de la realidad, en razón a el 22 de mayo de 2017 solicitó tanto a Porvenir Colfondos SA declararan nula la afiliación y encontró que generó lo anterior, SA como a a dichas administradoras, sin embargo, fueron negadas, que en la misma fecha radicó en Colpensiones la activación de su afiliación en el RPM pero no obtuvo respuesta (f.° 2 a 35 cuaderno de las instancias).
Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la edad de la demandante, la afiliación y que presentó solicitud de traslado. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: inexistencia del derecho reclamado, buena fe y la genérica. SCIAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 86545 Expuso que como la demandante no alcanzaba 15 arios de aportes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tampoco era posible su traslado en cualquier tiempo, que tuvo la oportunidad de regresar al RMP pero no lo hizo y que el contrato que celebró la señora Hincapié Parra con la administradora privada esta revestido de legalidad (f.° 137 a 140 y 271 cuaderno de las instancias).
Porvenir SA rechazó las pretensiones; aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación, la solicitud de nulidad del traslado y la respuesta negativa. Formuló la excepción de prescripción y las que llamó: falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado formulario de vinculación al fondo de pensiones y debida asesoría del fondo.
Consideró improcedente la solicitud de ineficacia o nulidad de la afiliación al RAIS por cuanto no existió vicio alguno en el consentimiento expresado por Hincapié Parra al momento del surgimiento del acto jurídico, brindó la asesoría debida previo a la decisión del traslado y por tanto la afiliación es válida, que no procedía la inversión de la carga de la prueba que pretendía imponer la actora sobre hechos ocurridos más de 18 arios atrás (10202 a 209 cuaderno de las instancias).
Colfondos se opuso a las pretensiones, aceptó la fecha de nacimiento, la afiliación y su posterior paso a Porvenir, la reclamación de nulidad y la respuesta que dio. Propuso la SCLAVT-10 V.00 4 Radicación n.° 86545 excepción de prescripción y las que denominó: inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicios que generen nulidad, caducidad, buena fe y la «genérica o innominada».
Manifestó que como la actora no era beneficiaria del régimen de transición tampoco podía regresar al de prima media en cualquier tiempo, que no se presentó vicio alguno en el consentimiento al momento de suscribir el acto jurídico de traslado, que son inaplicables los antecedentes de esta Sala de Casación por no tratarse de idéntica situación (f. °231 a 256 cuaderno de las instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, en fallo de 27 de noviembre de 2018 (CD a f.°297 cuaderno de las instancias), resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD del traslado del régimen de prima media al de ahorro individual realizado por la demandante con efectividad a partir del 1 de septiembre de 1999, a través de Colfondos.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con los valores correspondientes y bonos pensionales, con destino al régimen de prima media administrado por Colpensiones.
TERCERO: ORDENAR a Colpensiones que una vez reciba por parte de Porvenir los recursos de que trata el numeral anterior, reactive la afiliación de la demandante al régimen de prima media, sin solución de continuidad. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 86545 CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR en costas a Colfondos y Porvenir, incluyéndose como agencias en derecho la suma de $1.570.000 suma que deberán pagar las demandadas en partes iguales a favor de la demandante.
SEXTO: CONSÚLTESE la presente decisión con el Superior, por resultar adversa a Colpensiones. Inconformes, Colfondos SA y Porvenir SA apelaron. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver los recursos y en grado jurisdiccional de Consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió sentencia el 23 de abril de 2019 (CD a f.° 309 cuaderno de las instancias), en el que dispuso:
PRIMERO: REVOCAR el fallo analizado en grado jurisdiccional de consulta, para en su lugar absolver a las demandadas de las pretensiones elevadas en su contra.
SEGUNDO: Sin costas en este grado jurisdiccional. Las de primera estarán a cargo de la parte demandante. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó que analizaría en primer lugar, en grado de consulta como quiera que la decisión resultó adversa a Colpensiones. Aseguró que conforme a la copia de la cédula ciudadanía (f' 36), la demandante nació el 30 abril de 1961, que a 1° de abril del ario 1994 contaba con 32 arios de edad y 154 semanas cotizadas por lo que nunca fue beneficiaria del régimen de transición, que al revisar el formulario de SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 86545 afiliación (I' 257), la señora Hincapié Parra solicitó el traslado a la AFP Colfondos en julio de 1999 el que se hizo efectivo en septiembre del mismo ario, época para la cual contaba con más de 38 arios de edad.
Precisó, que al absolver interrogatorio de parte la actora confesó que cuando se afilió de manera voluntaria le hablaron de unos beneficios en el RAIS, le dijeron que el ISS se iba a acabar, que en ese momento estaba muy ocupada y sólo le interesaba estar afiliada más no pensaba en pensionarse, informando que se preocupó por su futuro pensional cuando ya estaba cerca de la edad para ello.
Así las cosas, estimó el fallador de alzada que aunque la actora alega en la demanda que no fue informada sobre las diferencias entre los regímenes pensionales y en particular sobre las condiciones propias de cada uno para acceder a la pensión, lo que se evidenciaba era que ella tomó la decisión de trasladarse de manera libre y voluntaria, pues no quedaba demostrado ningún vicio en el consentimiento al momento de la suscripción de formulario de afiliación, estableció también que la señora Hincapié se ocupó de verificar su futuro pensional cerca de cumplir la edad, época para la cual estaba a menos de 10 arios para acceder a la pensión en prima medida y no era procedente su traslado conforme lo dispuesto en la Ley 797 de 2003.
Advirtió además, que la solicitud de nulidad se fundó únicamente en la diferencia en el monto de la pensión, pues como lo confesó en el interrogatorio en el RAIS la misma seria SCLUPT-10 V.00 7 Radicación n.° 86545 de $1.200.000 y en Colpensiones de $3.300.000, lo que se ajustaba más a sus estudios, al trabajo realizado a lo largo su vida y los salarios devengados, sin embargo, dijo que había que tenerse en cuenta que el monto de la pensión en ahorro individual es variable y obedecía a múltiples factores que no se podían determinar previamente.
Agregó que como la accionante para el momento en que solicitó el traslado no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez en prima media, ni acreditaba 15 arios cotizados para poder regresar en cualquier tiempo, no era posible concluir que fue víctima de algún engaño que le ocasionara un perjuicio, recordó que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y que el error sobre un punto derecho no vicia el consentimiento, que por las resultas del proceso se relevaba de atender los recursos de apelación y procedía la revocatoria de la decisión. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Sala case la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la de primer grado y provea sobre las costas como corresponda. SCLAWT-10 V.00 8 Radicación n.° 86545 Con tal propósito por la causal primera, presenta cuatro cargos, que recibieron réplica de Colpensiones y Porvenir SA y que se estudian de manera conjunta, pues denuncian similar cuerpo normativo, se valen de parecidos argumentos y persiguen el mismo objetivo.
VI. PRIMER CARGO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida, de: [ ] los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96,97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2 de la Ley 797 de 2004; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del Código Civil Colombiano; 19 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;
Acto Legislativo 01 de 2005: 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 Superiores y 145 del C.P.T. y de la S.S., en relación con los artículos 164 y 167 del C.G.P. Afirma que la violación fue consecuencia de los siguientes protuberantes yerros lácticos: 1. Considerar sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo de cesantías se realizó cumpliendo con los requisitos dispuestos para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2.
Considerar en contra de la evidencia que la demandante confesó que se afilió voluntariamente y que se le habló de unos beneficios del RAIS. 3. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y voluntariedad necesaria para realizar el traslado del régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
SCLAWT-10 V.00 9 Radicación n.° 86545 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por error, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. Considerar en contra de la evidencia que la demandante tomó la decisión de trasladarse de manera libre y voluntaria. 6. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y/ o el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 7.
Considerar sin corresponder a la evidencia, la nulidad se funda únicamente en el valor de la diferencia de la cuantía pensional. 8. Dar por demostrado, sin ser verídico, que cuando la demandante se traslado era imposible determinar el monto de la mesada pensional. 9. Considerar en contra de la evidencia que como la demandante para la época del traslado no había reunido los requisitos de pensión y como no tenía más de 15 arios de cotizaciones, no es posible concluir que fue víctima de engaño o falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de la pensión. Como causa de los yerros asevera la indebida apreciación de: el escrito de demanda de folios 1 a 35; contestación de demanda por parte de Colfondos de folios 231 a 256 y de Porvenir folios 202 a 209; la historia laboral de folios 52 a 81, 141 a 145 (repetida 152 a 154 y 213 a 225); el formulario de afiliación de folio 50, 82 (repetida a folios 212 y 257) y el interrogatorio de parte de la demandante en audiencia del 27 de noviembre de 2018, CD, de folios 298 a 301.
Por la falta de apreciación del interrogatorio de la demandada, captado en la audiencia del 27 de noviembre de 2018, CD, de folios 298 a 301. Afirma que del interrogatorio de parte que absolviera la representante de Colfondos aparecen las equivocaciones lácticas en que incurrió el colegiado, pues no analizó la SCLAJPT-10 V.00 10 Radicación n.° 86545 situación particular de la actora y ningún tipo de documento, luego no pudo trasmitir información de ninguna especie para provocar debidamente su traslado, lo anterior salta a la vista de las respuestas que dio entre ellas, no saber qué tipo de documentación se solicitaba y revisaba al futuro afiliado para el ario 2009, lo que demuestra la falta total de asesoría y por consiguiente de información acerca de las ventajas y desventajas de trasladarse, tampoco se le hizo conocer la inconveniencia de cambiar de régimen.
Manifiesta que como a la representante legal no le constaba la información, al parecer creyó suficiente que con el formulario de afiliación se había ofrecido la ilustración pertinente para provocar el traslado, por ello fluye incontrastable que la enjuiciada incumplió con las obligaciones de suministrarle información veraz, oportuna y completa en relación con los beneficios y los efectos contrarios que le implicaba cambiar de administradora de pensiones, dice que la única beneficiada con el traslado fue la administradora privada quien para ese momento sí pudo analizar el salario que devengaba y el bono pensional que provenía del ISS, entonces la gestión con la que procedió fue en beneficio de sus propios intereses.
Agrega que a pesar de que el colegiado indicó que conocía las guías jurisprudenciales, procedió de manera contraria a dichas enseñanzas, que la AFP provocó los defectos que comprometieron el consentimiento de la actora y faltó a sus deberes de asesoría en su afán de lograr el SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 86545 traslado en forma contraria a lo adoctrinado por esta Corporación, sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989.
Asegura que las respuestas que se incluyeron en la contestación a la demanda en las que pretendió desmentir las afirmaciones indefinidas, quedaron devastadas con lo confesado por la representante legal de Protección cuando admitió que desconocía si los asesores procedieron correctamente, de modo que desde la presentación de la demanda se trasmitió la carga de la prueba a la demandada sin que exista elemento de juicio que demuestre el cumplimiento del deber de brindar información veraz, completa, oportuna, persuasiva y disuasiva para provocar de forma libre y voluntaria el traslado, lo mismo ocurrió con la demandada Porvenir SA quien intentó desmentir las afirmaciones que se consignaron en la demanda, pero no allegó documento alguno en el que haya suministrado la información debida.
Insiste que ante el incumplimiento de los protocolos relacionados con la información que se debía suministrar a la demandante para no conducirla por un camino equivocado, tampoco podía el Tribunal comprender sin incurrir en un dislate, que la actora no fue víctima de engaño y que por la falta de información no se le causó un perjuicio, así que con la sola firma del formulario no se puede extraer el supuesto sentimiento libre y voluntario para migrar de régimen de pensiones, que para el año 1999 se omitió ese ejercicio de información y se le privó de datos que debía conocer.
SCLA1 PT-10 V.00 12 Radicación n.° 86545 Expresa que la decisión cuestionada es contraria a las instrucciones de esta Sala de Casación, pues desconoce la fuerza que implica el ejercicio de buen consejo, siendo que en esa dirección es que se ha ilustrado sobre la importancia de la información, sentencia CSJ SL1452-2019, concluye que la seguridad social es un derecho irrenunciable.
WI. SEGUNDO CARGO Por la vía directa, alega interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de las mismas disposiciones enunciadas en el cargo anterior. Expresa que el fallador de alzada incurrió en desatino de juicio cuando razonó que la duda, la ignorancia o la equivocación en la interpretación de una norma legal constituye un error de derecho que no alcanza a viciar el consentimiento, pero olvidó que de acuerdo a lo dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para que se procediera en debida forma, era necesario que el afiliado se acogiera voluntariamente, de modo que la misma ley exige que la decisión de traslado tenga el carácter libre y espontáneo.
Asegura que de igual forma se equivocó cuando considera que las enseñanzas trasmitidas por esta Sala de Casación sobre el particular, no se predica para las personas que tenían menos de 15 años de aportes a la entrada vigencia de la Ley 100 de 19990, pues esa conclusión no se deriva de SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 86545 tales decisiones, lo que la Corporación ha ilustrado hace referencia al deber de obrar conforme las obligaciones que le son propias a ese tipo de sociedades, en el sentido de notificar toda la información que requiere el potencial afiliado para que su decisión sea libre y voluntaria.
WI!. TERCER CARGO Por la vía directa, acusa infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, trasgresión que provocó la aplicación indebida de la misma codificación citada en los cargos anteriores. Expresa que si la decisión de traslado por imperio de la ley debe ejercerse en forma libre y voluntaria, ha debido la administradora privada cerciorarse de haber proporcionado toda la información que correspondía a su afiliada para que la misma hubiese sido una potestad debidamente ejercida por su cuenta y riesgo, así que como no está acreditado que se cumplieran todos los protocolos, se concluye que se presenta el desatino de juicio y el cambio de régimen no fue un acto libre y voluntario, fue privada de toda información relacionada con los cálculos y proyecciones correspondientes a su mesada en uno y otro régimen pensional, sobre todo cuando la administradora es experta en esos precisos temas, que la enjuiciada omitió por completo informar sobre las implicaciones del traslado de régimen.
Manifiesta que el Tribunal no verificó que el problema consistió en el hecho de no haber mediado ilustración en la SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 86545 decisión de traslado, no haberle suministrado la información detallada y las consecuencias que ello acarreaba, que no basta la simple suscripción de un formato preimpreso para concluir válidamente que se trató de un acto debidamente informado.
IX. CUARTO CARGO Afirma que «A través de una infracción de medio, la sentencia impugnada viola por vía directa, en el concepto de aplicación indebida, del artículo 69», violación que condujo a la aplicación indebida de las mismas disposiciones citadas en los cargos anteriores. Asegura que el colegiado utilizó en forma indebida la consulta establecida en la Ley por no aparecer en este asunto una decisión de condena contra Colpensiones, lo anterior por cuanto el juzgado sólo emitió una orden de reactivar la afiliación que tenia la actora en el RPM y a recibir los dineros que acreditaran en su cuenta pensional del RAIS, así que por no existir una decisión adversa a dicha entidad que pueda implicar la utilización de recursos públicos, no era viable surtir el grado jurisdiccional para que a través de él se revocara la decisión del a quo.
En lo demás, los fundamentos para justificar esta última acusación son los mismos que se enunciaron en los cargos anteriores. X. RÉPLICA Colpensiones afirma que la actora de manera libre, voluntaria y espontánea se trasladó de administradora de SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 86545 pensiones, suscribió los formularios de afiliación sin ninguna clase de coacción, fuerza o engaño, alude a una decisión de esta Sala que negó la nulidad y afirma que en este caso era deseo de la señora Hincapié continuar afiliada al régimen de ahorro individual tanto así que migró de una administradora privada a otra, no era posible proyectar el valor de la pensión cuando le faltaban de 20 arios para cumplir los requisitos.
Porvenir manifiesta que la accionante confesó que le brindaron una información sobre el nuevo régimen pensional y que siempre estuvo despreocupada de su futuro pensional hasta cuando solicitó se anulara la vinculación inicial y la posterior a Porvenir, esto es, cuando le faltaban menos de 10 arios para alcanzar la edad mínima, considera que con la firma del formulario se comprueba que aceptó en forma libre y espontánea pertenecer al RAIS, dice que los precedentes jurisprudenciales no aplican pues la Corte ha trazado unos lineamientos sobre la nulidad o ineficacia en casos en los que los afiliados eran beneficiarios del régimen de transición o tenían expectativas legítimas de pensionarse en poco tiempo, lo que no ocurre en este caso.
XI. CONSIDERACIONES Se comienza por precisar que ninguna discusión se presenta en los siguientes supuestos: i) que la actora nació el 30 de abril de 1961, ii) no es beneficiara del régimen de transición y, iii) presentó afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad en julio de 1999 y, que en el mes SCLAJPT-10 V.00 16 Radicación n.° 86545 de octubre de 2001 efectuó traslado a otra administradora privada.
Como la censura, en la última acusación, plantea la improcedencia de la consulta, debe decirse que el artículo 69 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el 14 de la Ley 1149 de 2007, prevé que, en casos como el presente, las sentencias de primera instancia adversas a la Nación, Departamento, Municipio, o a las entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante, deben ser revisadas por el superior.
La Sala tiene definido que las sentencias judiciales total o parcialmente adversas a Colpensiones son obligatoriamente consultables, así lo ha memorado en proveídos CSJ STL7382-2015, CSJ AL8008-2016 y CSJ AL5073-2017, en consecuencia, la orden, impartida a Colpensiones, de reactivar la afiliación de la actora en régimen solidario de prima media con prestación definida sin duda es una decisión adversa a la entidad y por ende, susceptible de ser estudiada en grado jurisdiccional de consulta.
Además de lo explicado, y dado que Colfondos SA y Porvenir SA apelaron la sentencia de primer grado, en todo caso el Tribunal debía estudiar las 2 apelaciones y ello condujo a la revocatoria total del fallo. Ahora bien, debe entonces la Sala resolver si el fallador de alzada incurrió en los desafueros endilgados, al considerar SCLAPT-10 V.00 17 Radicación n.° 86545 que como la actora aceptó voluntariamente su traslado de régimen no existió vicio del consentimiento, o si por el contrario, debía examinar la actuación de las administradoras privadas de pensiones al momento del traslado, a fin de verificar si dispensaron la asesoría necesaria para que la afiliada tomara una decisión informada.
Igualmente determinar si el colegiado acertó al estimar que el formulario suscrito por Hincapié Parra hacía cierta la afirmación de su actuar libre, voluntario y espontáneo para trasladarse. Con el fin de esclarecer los anteriores planteamientos, resulta pertinente recordar que esta Sala de Corte en repetidas oportunidades ha insistido en que la elección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen Así lo expuso la Sala en la sentencia CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del articulo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia oct la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pens ionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección SCLAPT-10 V.00 18 Radicación n.° 86545 pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ 5L1452-2019). Es claro que para el juez de apelaciones no había demostración de vicio alguno en el consentimiento de la demandante pues aceptó haberse afiliado de manera libre cuando le hablaron de algunos beneficios, sin embargo, resulta clara la equivocación en que incurrió pues ningún pronunciamiento expreso hizo en relación con la debida información que debían suministrar las administradoras privadas al momento del traslado, le correspondía verificar la configuración de un consentimiento informado para el traslado de régimen: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el ju7gador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. SCLAJPT-10 V.00 19 Radicación n.° 86545 Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) Además de lo dicho, resulta incuestionable que también desacertó el fallador de alzada al inferir que la firma impuesta en el formulario de afiliación era suficiente para entender que la demandante había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, no es viable entender que la simple rúbrica impuesta en un formulario, como serial de asentimiento, pueda sustituir la entrega de información que solo compete a las administradoras.
Sobre lo dicho, resulta pertinente traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.
SCLAPT-10 V.00 20 Radicación n.° 86545 Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). En consecuencia y sin discutir el contenido de los documentos de afiliación adosados al expediente, queda claro que las expresiones allí contenidas, en el sentido de que la vinculación era libre y voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a las AFP accionadas.
De otra parte, pertinente es recordar que esta Corporación ha enseriado que no resulta necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico (CSJ SL2611-2020), lo anterior como fue planteado por las demandadas, pues lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
Ahora bien, en lo que hace a la afirmación del colegiado en punto a que la solicitud de nulidad se fundó en la diferencia en el monto de la mesada de la pensión, para la Sala es claro que esa es una situación que indiscutiblemente debió ser de conocimiento de la demandante al momento de optar por su traslado de régimen, así que al no ser SCLAWT-10 V.00 21 Radicación n.° 86545 debidamente informada de cómo sería la proyección de la misma, se ratifica otra equivocación en la que incurrió el fallador de alzada.
Así las cosas, surge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada, en la medida que concluyó que como la actora aceptó haberse afiliado libremente al RATS cuando le hablaron de algunos beneficios y que la inconformidad sólo recaía en el monto de la pensión, no se demostraba vicio del consentimiento, pues no reparó en la carga de asesoría imputable a las AFP accionadas y le fue suficiente la afirmación de suscribir voluntariamente los formularios de vinculación sin tener en cuenta el suministro de información a la afiliada para entender por satisfecho tal deber de la administradora el que debió perfeccionarse debidamente al momento del traslado.
De lo que viene de analizarse, las acusaciones resultan fundadas y por ello se casará la sentencia. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo concluyó la procedencia de la pretensión relacionada con la declaratoria de nulidad del acto de traslado efectuado por la demandante al RAIS con sustento en que correspondía a las demandadas acreditar que suministraron la información correcta, clara y veraz sobre las SCLAPT-10 V.00 22 Radicación n.° 86545 ventajas y desventajas de trasladarse de régimen pensional lo que no ocurrió en este asunto, que dicha orientación era necesaria independientemente de que fuera o no beneficiaria del régimen de transición aunado a que si bien Hincapié Parra se trasladó entre regímenes privados, ello no subsana el yerro que se cometió al momento de la afiliación. Colfondos recurrió la anterior decisión, afirma que en un caso como el que se estudia no se invierte la carga de la prueba pues la demandante al momento del traslado de régimen no tenía una expectativa legitima de pensionarse, que aquella aceptó que cuando se afilió estaba ocupada y que no estuvo atenta a la asesoría que se le brindaba, sin embargo, suscribió libremente el formulario de traslado a la AFP privada en el que quedó la constancia de haberlo hecho en forma libre, espontánea y sin presiones, de presentarse error alguno lo fue de derecho que no vicia el consentimiento.
Porvenir considera que sí brindó asesoría a la demandante previa decisión del traslado de régimen y en razón a ello ha permanecido vinculada, que no hay pruebas en el proceso con las que logre demostrar que se le hizo incurrir en alguna equivocación para obtener el cambio de régimen, que invertir la carga de la prueba en cabeza de la demandada es violatorio del debido proceso, dice que cuando se trasladó de régimen la demandante no contaba con una expectativa legitima.
Para resolver las inconformidades presentadas, basta con remitirse a lo decidido en sede extraordinaria; no SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 86545 obstante, se modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad del traslado al régimen de ahorro individual» para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás. Lo precedente, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al articulo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360-2019).
Esto dijo la Corte en lo atinente: También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados- - con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
A la luz de la jurisprudencia citada, en grado jurisdiccional de consulta, en favor de Colpensiones, debe insistirse en que, no es viable exonerar a la SAFP demandada, de la devolución de la totalidad de los dineros que deben ingresar al fondo de pensiones administrado por SCLANT-10 V.00 24 Radicación n.° 86545 esa entidad, entre estos los gastos de administración si se tiene en cuenta que la ineficacia conlleva que todas las cosas regresen al estado anterior y no debe soportar la actora unos gastos administrativos que no están a su cargo, tampoco es viable la exoneración de las costas pues las mismas las debe asumir la parte vencida en juicio.
Siendo así, se modificará también el numeral segundo del fallo del a quo, en el sentido de indicar que la obligación de devolución que se impone a Porvenir SA, no solo se limita a «que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con los valores correspondientes y bonos pensionales, con destino al régimen de prima media administrado por Colpensiones», sino también, los títulos valores representativos del capital correspondiente a los tiempos de aportación previa a cajas de previsión social y al ISS - Colpensiones, la indexación de los gastos de administración y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, que deberán trasladarse sin descontar valor alguno por concepto de comisiones, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, que le corresponderá asumir a la AFP con cargo a sus propios recursos.
Se confirmará en lo demás el fallo de primer grado. Sin costas en esta instancia. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre SCLAJPT-10 V.00 25 Radicación n.° 86545 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 23 de abril de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el proceso adelantado por MARÍA DELLY HINCAPIÉ PARRA contra COLFONDOS SA PENSIONES Y CESANTÍAS, SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó el fallo de primer grado y absolvió íntegramente a las convocadas a juicio.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá DC, el 27 de noviembre de 2018, así:
PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la señora MARÍA DELLY HINCAPIÉ PARRA realizado por la demandada COLFONDOS SA, el día 1 de septiembre de 1999, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo de primer grado, así:
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con los valores correspondientes y bonos pensionales, con destino al régimen de prima media administrado por Colpensiones; también, los títulos valores representativos del capital SCLAJPT-10 V.00 26 Radicación n.° 86545 correspondiente a los tiempos de aportación previa a cajas de previsión social y al ISS - Colpensiones, la indexación de los gastos de administración y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, que deberán trasladarse sin descontar valor alguno por concepto de comisiones, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RATS, que le corresponderá asumir a la AFP con cargo a sus propios recursos.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONÑEFZ i -r- iiC) 1 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO SCIA3PT-10 V.00 -)7