SL5541-2019 — Corte Suprema

SL5541-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Decreto 1818 de 1996Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 758 de 1990Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Para el disfrute de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se requiere el retiro o desafiliación formal del sistema, sin embargo, existen situaciones especiales de las que se puede inferir la voluntad del afiliado de no continuar vinculado a éste, tales como la terminación de su contrato laboral y solicitar el reconocimiento de la prestación o de la indemnización sustitutiva Tesis: «[...] según lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que reza: "ARTÍCULO 13. CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo". Sobre la figura de la desafiliación, esta Sala ha considerado que aquella acontece cuando el afiliado exterioriza su voluntad de no continuar amparado para los riesgos IVM en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, manifestación que bien puede ser expresa, reportando la novedad de retiro, o tácita, mediante actos que así lo den a entender. En esa medida, sobre el alcance y sentido de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, la Sala ha adoctrinado que cuando no se cuente con el acto formal de desafiliación, deben examinarse las circunstancias fácticas del caso a fin de determinar en qué momento debe entenderse que el afiliado desiste de su afiliación al sistema pensional y se hace exigible la mesada causada. Así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL9036-2017, reiterada, entre otras, en la CSJ SL900-2018: "De conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. Esos preceptos resultan aplicables al sub lite, por tratarse aquí de una prestación concedida bajo esos reglamentos, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante, lo anterior, esta Sala de la Corte en varias de sus jurisprudencias ha morigerado el alcance de esas disposiciones, entre ellas, cuando del comportamiento del asegurado se deriva la intención inequívoca de retirarse del sistema, así formalmente no exista novedad de desafiliación (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL4611-2015; y CSJ SL5603-2016). En sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación precisó que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, "admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido". En el sub examine, como se analizó en sede de casación, no solamente aparece registrada la desvinculación de la actora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, a partir del 30 de junio de 2005, en la Resolución 042663 del 19 de septiembre de 2007, expedida por el ISS (fols 14 a 17), y en la historia de cotizaciones al Instituto (f. 36), sino también, que los actos exteriorizados por la demandante como la solitud de reconocimiento pensional elevada el 17 de junio de 2005, y la circunstancia de haber suspendido las contribuciones al régimen de pensiones, son muestras inequívocas de su voluntad de desvincularse definitivamente del sistema general de pensiones a partir de la fecha antes señalada, sin que el aporte registrado por el ciclo 2005/07 cambie ese panorama, pues ello obedeció a un error que debió haber sido corregido por el Instituto en los términos del artículo 23 del Decreto 1818 de 1996, como se estableció en sede de casación". En este orden, podría decirse que si bien la regla general para el inicio de la percepción de la pensión es la desvinculación del sistema que compete reportarla al empleador, no obstante, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares que deben advertir los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el retiro o la desafiliación del sistema requerido por el Acuerdo 049 de 1990 se produjo en fecha diferente a la alegada por el interesado, en tanto que las pruebas allegadas al proceso acreditan que terminó de su contrato laboral y las cotizaciones realizadas posteriormente no reflejaban su interés de seguir vinculado al sistema general de pensiones Tesis: «En el presente caso, se tiene que el actor es beneficiario del régimen de transición, de ahí que su pensión fue reconocida según lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, con 60 años de edad y 1.000 semanas de cotización, requisitos que cumplió a cabalidad el 12 de diciembre de 2014, fecha en la cual contaba con la edad pensional y 1.901 semanas cotizadas, según las resoluciones GNR 164130 y GNR 249855 (f.° 19 a 26 y 30 a 36), en las que también consta que elevó su reclamación pensional el 22 de diciembre de 2014. Igualmente, a folios 15 y 16 militan la certificación laboral expedida por Quintal S.A. y la liquidación de contrato, según las cuales, el demandante prestó servicios a dicha empresa hasta el 30 de noviembre de 2014 y que el motivo de finalización fue “mutuo acuerdo”, evidencia que corrobora su dicho, referente a que con la terminación de su contrato laboral cesó su afiliación al sistema general de pensiones, al margen de que su empleadora omitiera reportar la novedad de retiro. Significa lo anterior que, a la fecha en que Espitia Eljach obtuvo status pensional, esto es, el 12 de diciembre de 2014, se encontraba desafiliado del sistema, pues las pruebas anteriormente relacionadas llevan a inferir que para ese entonces ya había manifestado su intención de dejar el esquema de aseguramiento en pensiones, por cuanto tenía causada una pensión y la solicitó; por tanto, le resultaba inane seguir aportando para tal efecto. Empero, aun cuando el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4.º de la Ley 797 de 2003 otorga a los afiliados la posibilidad de seguir cotizando con miras a incrementar el valor de la mesada pensional, en el asunto de marras los aportes pagados tras la causación del derecho para los meses de marzo, abril y mayo de 2015 no están llamados a tenerse en cuenta, porque generan un desmedro al pensionado, no solo porque se efectuaron sobre un IBC sustancialmente inferior al que reportó antes de cumplir 60 años, lo que reduce su base de liquidación, además, porque le disminuyen el retroactivo pensional adeudado. En tal contexto, se equivocó el Tribunal al estimar que la última cotización al sistema data de 31 de mayo de 2015, pues no valoró todas las circunstancias que reflejan prístinamente la intención del actor de desvincularse del sistema pensional, incluso antes de cumplir 60 años, esto es, desde noviembre de 2014. Es que para la Sala es evidente que en este caso las cotizaciones insulares y realizadas sobre un IBC muy inferior al que había reportado antes el accionante no era producto de su real voluntad de seguir aportando al sistema para mejorar su prestación. Lo anterior, si se tiene en cuenta que (i) la relación laboral con Quintal S.A. había terminado el 30 de noviembre de 2014; (ii) ya reunía la densidad de semanas necesarias para pensionarse y para obtener la tasa máxima de reemplazo con el Acuerdo 049 de 1990; (iii) tales tiempos fueron cotizados con un IBC considerablemente alto y (iv) había solicitado el reconocimiento de la prestación incluso antes de cumplir 60 años. De manera que, en sana lógica y bajo estas precisas circunstancias, los aportes efectuados en el año 2015 en modo alguno reflejaban su interés de seguir vinculado al sistema general de pensiones. En tal contexto, debe entenderse que operó la desafiliación tácita desde el 30 de noviembre de 2014 y que, en consecuencia, procede el reconocimiento de la pensión de vejez desde el momento de su causación». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se da por demostrado que la demandante se desafilió tácitamente del sistema el día 30 de noviembre de 2014, por lo que es procedente el reconocimiento del retroactivo pensional del 12 de diciembre de 2014 al 31 de mayo de 2015 Tesis: «Las consideraciones expuestas en casación resultan suficientes para determinar que procede el reconocimiento retroactivo de la pensión de vejez al demandante, del 12 de diciembre de 2014 al 31 de mayo de 2015». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » INTERRUPCIÓN POR PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado la interrupción el término de prescripción por una sola vez, puesto que el demandante presentó reclamación administrativa el 22 de diciembre de 201 por tal motivo no opera la prescripción Tesis: «Comoquiera que Espitia Eljach presentó reclamación administrativa el 22 de diciembre de 2014, con lo cual interrumpió el término de prescripción por una sola vez, y el nuevo conteo del término extintivo se mantuvo suspendido hasta el 25 de agosto de 2015, fecha en la que se notificó la Resolución GNR n.° 249855 que resolvió el recurso que se formuló en sede administrativa, se tiene que no operó la prescripción, dado que la demanda se radicó el 10 de noviembre de 2015, antes de que trascurrieran 3 años. Por consiguiente, se declara no probada la excepción propuesta por Colpensiones». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » LIQUIDACIÓN Tesis: «Teniendo en cuenta que el actor no pidió la reliquidación de su primera mesada -excluyendo los períodos que le fueron desfavorables- y tampoco cuestionó el IBL pensional que determinó Colpensiones, que para el año 2015 asciende a $10.333.789, según Resolución n.° GNR164130, al efectuar la deflactación de dicho valor, se obtiene un IBL para el año 2014 de $9.969.149,10, que al aplicarle una tasa del 90% arroja una mesada pensional para el 12 de diciembre de 2014 de $8.972.234,19 y para el año 2015 de $9.300.410 según se observa: [...] Igualmente, se advierte que Colpensiones adeuda al demandante la suma de $61.156.699,18, por concepto de retroactivo pensional causado de 12 de diciembre de 2014 a 31 de mayo de 2015, conforme se advierte a continuación: [...]». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RETROACTIVO » LIQUIDACIÓN PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Proceden los intereses moratorios En los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el inciso final del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y se pagaran a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, calculada sobre las mesadas adeudadas Tesis: «En los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el inciso final del artículo 9º. de la Ley 797 de 2003, procede la condena por intereses moratorios a partir del 22 de abril de 2015 y 31 de mayo de 2015, dado que la solicitud pensional se elevó el 22 de diciembre de 2014; en consecuencia la obligación a cargo por este concepto se pagará a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, calculada sobre las mesadas adeudadas».

Radicación n.° 79370 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL5541-2019 Radicación n.° 79370 Acta 43 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso MARIANO JOSÉ ESPITIA ELJACH contra la sentencia proferida el 19 de abril de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES El accionante pretendió se le reconozca su mesada pensional desde el 12 de diciembre de 2014, por ser la fecha en que cumplió los requisitos pensionales. En consecuencia, pidió fijar la cuantía de su primera mesada en $9.300.410 y condenar a la accionada a pagarle el retroactivo causado de diciembre de 2014 a mayo de 2015, junto con las mesadas adicionales, los incrementos anuales, intereses moratorios, indexación y los derechos ultra y extra petita que resulten probados.

En sustento de sus pretensiones, adujo que nació el 12 de diciembre de 1954 y cumplió 60 años el mismo día y mes de 2014; que su último empleador fue Química Internacional S.A. con quien laboró hasta el 30 de noviembre de 2014, fecha para la cual contaba con 1.966 semanas cotizadas y que a 25 de julio de 2005 había aportado 1.363,3, con lo cual superaba las 750 exigidas en el Acto Legislativo 01 de 2005.

Aseguró que el 22 de diciembre de 2014 solicitó a la demandada el reconocimiento de una pensión de vejez a partir del momento en que cumplió 60 años, pues para ese entonces ya contaba con la densidad de semanas requeridas y « el empleador había dejado de efectuar aportes al sistema de pensiones a favor del actor ». Informó que mediante Resolución GNR n.° 164130 de 3 de junio de 2015 se le reconoció una pensión de vejez a partir del 1.° de junio de 2015, en cuantía de $9.300.410, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, frente a lo cual presentó recurso de reposición, que la accionada resolvió negativamente en Resolución GNR n.° 249855 de 18 de agosto de 2015.

Lo anterior, debido a « un error involuntario cuando ya el accionante había cumplido los requisitos para el reconocimiento de su pensión de vejez y sin que este estuviera prestando servicios, la asistente contable de la empresa Espitia Eljach Asesores S.A.S. (empresa de la cual mi poderdante es accionista y Representante Legal, pero no empleado) efectuó cotizaciones al sistema de pensiones a favor del señor Mariano Espitia por 5 días en el mes de marzo de 2015 y en los meses de abril y mayo de 2015», de modo que Colpensiones le adeuda el retroactivo desde el 12 de diciembre de 2014 hasta el 30 de mayo de 2015.

Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a todas las pretensiones. Respecto a los hechos aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento del actor, las semanas cotizadas por aquel a 25 de julio de 2005 y noviembre de 2014, su último aporte con Química Internacional S.A., el reconocimiento de la pensión de vejez, y el agotamiento de la reclamación administrativa.

Como excepciones formuló las de falta de causa para demandar, prescripción y las que de oficio se encuentren probadas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Con sentencia de 1.° de junio de 2016, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla absolvió a Colpensiones de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del accionante, a través de sentencia de 19 de abril de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla confirmó en todas sus partes la decisión del a quo. El problema jurídico consistió en determinar si el demandante tiene derecho al pago de mesadas retroactivas por el período comprendido entre el 12 diciembre de 2014 y el 30 de mayo de 2015, por cuanto goza de una pensión de vejez desde el 1.° de junio de 2015, según Resolución GNR n.° 164130 3 de junio de 2015 (f.° 19 a 26).

A partir de la historia laboral del demandante, que obra a folios 67 a 81, extrajo que la última cotización se efectuó para el ciclo de mayo de 2015 con la razón social Espitia Eljach Asesores S.A.S., misma con la cual cotizó por los meses de marzo, abril y mayo de esa anualidad, de modo que al momento del estudio de la pretensión pensional del demandante, Colpensiones no tenía reportada novedad alguna.

Ahora bien, con arreglo a los artículos 6, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, expuso el juzgador que si bien la pensión de vejez se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y densidad de semanas, su disfrute pende de que se acredite la desafiliación del sistema, la cual puede darse de manera tácita « cuando una persona solicita la pensión al fondo de pensiones y deja de efectuar cotizaciones es porque pretende se le comience a cancelar la prestación de manera inmediata», distinto a lo que ocurre cuando el trabajador sigue cotizando, porque lo que debe entenderse es que busca mejorar el monto de su pensión, tal y como lo permite el parágrafo 3.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En tal sentido, la voluntad manifestada mediante actos externos es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio del disfrute de la prestación. De esta forma, concluyó: En el caso de autos el actor solicitó la prestación el 22 de diciembre de 2014, según se lee en Resolución GNR 164130 DE 2015, momento para el cual había dejado de cotizar con Quintal S.A. empleador que según evidencia la historia laboral -folios 67 y 68- reportó novedad de retiro para el ciclo de noviembre de 2014; sin embargo, en marzo de 2015 el demandante cambió de razón social: Espitia Eljach Asesores con la cual realizó cotizaciones hasta mayo de 2015.

Según el parágrafo 3 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 era entendible que el actor siguiera cotizando si así lo deseaba, sin que para el momento en que se expidió la resolución, la administradora de pensiones conociera el error a que alude el recurrente, pues no obra en el plenario prueba de la misiva de 21 de septiembre de 2015, a la que refiere la apelación, con la cual, manifiesta, se le informó a Colpensiones el mencionado error.

Por tanto, como no se cumplieron los presupuestos legales para el reconocimiento de la pensión a partir del momento en que se cumplió la edad, el Tribunal dispuso la confirmación de la sentencia del a quo. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, se condene a Colpensiones a pagarle el retroactivo pensional causado a partir del 12 de diciembre de 2014, junto con los intereses moratorios.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica, los cuales se estudiaran conjuntamente, en cuanto acusan la misma proposición jurídica y persiguen el mismo fin. CARGO PRIMERO Refiere que la sentencia confutada es violatoria de la ley sustancial, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 17, 33 y 141 de la Ley 100 de 1993, el artículo 6.°, 12, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto Ley 758 de 1990.

El quebrantamiento legal se produjo, según cita, a consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo que antes de cumplir los requisitos para pensionarse el demandante (diciembre 12 de 2014), tuvo como último empleador a Quintal S.A., quien cotizó para los riesgos de vejez, invalidez y muerte. 2. No dar por demostrado estándolo, que este último empleador le cotizó en pensiones al demandante de manera interrumpida desde el 1 de septiembre de 2002 al 30 de noviembre de 2014, como único empleador del demandante en ese periodo. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el vínculo laboral del demandante respecto a su empleador QUINTAL S.A. finalizó por mutuo acuerdo, con lo cual se tiene que era su intención no seguir como trabajador afiliado al sistema de pensiones a partir del 30 de noviembre de 2014. 4. No dar por demostrado, estándolo, que Quintal le cotizó al demandante en sus últimos 10 años de labores con un IBL muy superior al salario mínimo legal vigente, así fue que el actor lo pensionaron con un salario base de liquidación de la pensión de $10.333.789. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante ya contaba con 1.966 semanas de cotización con su ultima cotización de noviembre de 2014 (presenta solicitud de pensión en diciembre 22 de 2014). 6. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no tiene ninguna cotización en pensiones en el mes de diciembre de 2014, cuando el actor cumplió los requisitos para pensionarse y presentó solicitud de reclamo de pensión de vejez. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no tiene ninguna cotización en pensiones en los meses de diciembre de 2014, enero, febrero e incluso ninguna hasta marzo 24 de 2015, periodo en el que se encontraba a la espera de que se resolviera su solicitud de pensión. 8. No dar por demostrado, estándolo, que la voluntad del afiliado era pensionarse en el mes de diciembre de 2014. 9.

No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad Espitia Eljach Asesores S.A.S. nunca le cotizó al actor con anterioridad a que éste cumpliera los requisitos para pensionarse. 10. No dar por demostrado, estándolo, que la sociedad Espitia Eljach Asesores S.A.S. nunca le cotizó al actor en el mes que cumplió los requisitos para pensionarse y este presentó su solicitud de pensión (diciembre 2014), ni en los meses posteriores de enero, febrero, ni entre el 1 al 24 de marzo de 2015. 11.

No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones realizadas por la sociedad Espitia Eljach Asesores S.A.S. correspondientes a los 5 días del mes de marzo y los meses de abril y mayo de 2015 con IBC salario mínimo ($644.000) no incidían en el IBL de la pensión del demandante. 12. No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones realizadas por Espitia Eljach Asesores S.A.S. no incidían en la TASA DE REEMPLAZO de la pensión de vejez del demandante.

Aduce que los anteriores desatinos se estructuraron por la indebida apreciación de las resoluciones GNR 164130 de 3 de junio de 2015 y GNR 249855 de 18 de agosto de 2015 (f.° 17 a 26 y 30 a 36) la historia laboral de semanas cotizadas (f.° 67 a 81), la solicitud pensional (f.° 37 y 38) y el escrito de apelación contra la sentencia de primer nivel.

Denuncia como no valoradas la liquidación final del contrato suscrito entre el demandante y Quintal S.A. a folio 16 del expediente, la certificación laboral expedida por dicha sociedad (f.° 15) y el recurso de reposición que formuló contra la Resolución GNR n.° 164130 de 3 de junio de 2015 (f.° 27 y 28). Reprocha que el Tribunal no encontrara probado que el vínculo del demandante con Quintal S.A. feneció por mutuo acuerdo el 30 de noviembre de 2014, pues así está demostrado no solo en la liquidación final de contrato, sino también en la certificación laboral suscrita por dicha empresa, información que coincide plenamente con la historia laboral del actor en la que se observa que Quintal S.A. efectuó aportes hasta el 30 de noviembre de 2014, de suerte que al 12 de diciembre de 2014, fecha en que cumplió los requisitos pensionales, ya no cotizaba.

Está demostrado que Quintal S.A. efectuó aportes hasta el 30 de noviembre de 2014; por tanto, « la ausencia de cotizaciones con posterioridad a la fecha de terminación del vínculo laboral conducía a dar por acreditada la desafiliación al sistema pensional» a partir de entonces. Lo anterior, no se desvirtúo por las cotizaciones hechas por la sociedad Espitia Eljach Asesores S.A.S., ya que estas obedecieron a un « error involuntario» y se hicieron 3 meses y 5 días después de la terminación del vínculo con Quintal S.A., « lo que deja en evidencia que hubo interrupción suficiente para dar por acreditado que la verdadera desafiliación al sistema ocurrió el 30 de noviembre de 2014».

Enfatiza que cumplió todos los requisitos pensionales el 12 de diciembre de 2014 y no requería de aportes posteriores a dicha data para concretar el derecho prestacional, especialmente si se tiene en cuenta que cotizó más de 1.996 semanas, entre ellas, con Quintal S.A., entre el 1.° de septiembre de 2002 y el 31 de octubre de 2014, con un salario base superior a $9.000.000 -según su historia laboral- de modo que no tiene sentido que siguiera cotizando con IBC inferior.

Así las cosas, los aportes efectuados por Espitia Eljach Asesores S.A.S. a partir del 25 de marzo de 2015, « no logran desvirtuar esa intención del afiliado de no pertenecer al sistema, pues tales aportes no representan ningún efecto útil en el IBL o tasa de reemplazo de la prestación reclamada, pues el IBC con el que fueron realizadas ($107.000 y $644.000) resultan ostensiblemente inferior al reportado recurrentemente por el ex empleador QUINTAL S.A., que oscilaba entre $9.907.000 [y] $10.174.000».

Esgrime que se encuentra probado ampliamente que « la voluntad de desafiliación se concretó previo el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez», pues era el deseo del demandante pensionarse tan pronto cumpliera los requisitos. Solo así se explica que decidiera finiquitar su contrato de trabajo de «mutuo acuerdo» con la empresa en la que llevaba más de 12 años de labores y en la que devengaba un buen salario; que cesaran las cotizaciones a partir de noviembre de 2014 y que elevara reclamación pensional el 22 de diciembre de ese año, hechos que se encuentran suficientemente probados y que demuestran la voluntad inequívoca del demandante de desafiliarse del sistema, para disfrutar su pensión desde la fecha misma de su causación. Conforme lo expuesto, no es posible sostener la improcedencia del retroactivo pensional, por el hecho de que se efectuaran aportes en marzo de 2015, dado que, a 12 de diciembre de 2014, fecha en la que se cumplieron los requisitos pensionales, el actor estaba desafiliado -desde el 30 de noviembre de 2014- y, en esa medida, el Tribunal no podía conferirle efectos retroactivos a esos aportes que fueron por los meses de marzo, abril y mayo de 2015.

RÉPLICA No se configuran los errores de hecho enumerados por el libelista, en tanto el Tribunal acertadamente diferenció la causación del disfrute de la pensión de vejez. Por ello, aunque la pensión se causó en diciembre de 2014, su disfrute solo fue posible a partir de junio de 2015, ya que la última cotización se reportó en mayo de este último año, según consta en la misma historia laboral del demandante.

En tal sentido, no cometió yerro alguno el Tribunal, toda vez que el actor siguió cotizando al sistema hasta mayo de 2015 con Espitia Eljach Asesores S.A.S. y conforme los artículos 6.°, 12, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 y la sentencia CSJ SL 38776, 1.° feb. 2011, es indispensable desafiliarse del sistema para disfrutar la prestación. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente la ley, por interpretación errónea de los artículos 17, 33 y 141 de la Ley 100 de 1993, el artículo 6.°, 12, 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto Ley 758 de 1990.

Disiente de la lectura que el Tribunal hizo del parágrafo tercero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «al concluir que por unas cotizaciones hechas tres meses después de haber cumplido los requisitos y estar desafiliado, conlleva el no pago de retroactivos (sic)». Asevera que el juez de alzada se equivocó al estimar que el único medio para demostrar la desafiliación era mediante la novedad de retiro, pues con ello restringe el alcance del artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, «al limitar a una sola, la prueba de desafiliación al sistema, como si se tratara de un requisito absustantiam actus, sin atender que esa circunstancia podía inferirse de las particularidades del caso».

Así, aduce, que olvidó el juzgador que la voluntad del retiro del sistema puede manifestarse de diversas maneras y no simplemente mediante la correspondiente novedad; luego, al restringir el alcance de la disposición incurrió en la violación legal denunciada y desconoció el derecho pensional que le asiste al actor. RÉPLICA Colpensiones considera que el cargo adolece de un defecto insuperable, pues al dirigirse por la vía directa quedan por fuera de controversia todos los hechos que estimó probados el Tribunal; no obstante, incurre el recurrente en una impropiedad al cuestionar la fecha de desafiliación que consideró el ad quem y al mismo tiempo utilizar elementos del sendero de puro derecho, que son excluyentes.

Con todo, considera que el cargo no tiene vocación de prosperidad porque no logra demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juez a la norma resulte equivocado, por tanto no explica en qué consistió la desviación interpretativa. Esto sumado al problema técnico descrito, resulta suficiente para desestimar el cargo. CONSIDERACIONES Las glosas que hace la oposición no están llamadas a prosperar, en cuanto el cargo se aviene a los requerimientos técnicos de la casación pues plantea una acusación completa frente a la hermenéutica del juzgador, en la que no se detectan elementos fácticos que hagan inviable su estudio.

Para abordar la cuestión de fondo, es menester tener en cuenta que no se discute: (i) que el actor nació el 12 de diciembre de 1954 y cumplió 60 años el 12 de diciembre de 2014; (ii) que efectuó cotizaciones con Quintal S.A. del 2 de septiembre de 2002 al 30 de noviembre de 2014; (iii) que el 22 de diciembre de ese mismo año solicitó el reconocimiento de una pensión de vejez;

(iv) que la demandada le reconoció la prestación conforme al Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1.° de junio de 2015, en cuantía de $9.300.410, y (v) que la razón social Espitia Eljach Asesores S.A.S. le cotizó 65 semanas por los ciclos de marzo, abril y mayo de 2015. Pues bien, la controversia planteada en ambos cargos, se concreta a determinar la fecha de desafiliación del sistema, a partir de la cual se habilita el disfrute de la pensión de vejez, según lo preceptuado en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que reza:

ARTÍCULO 13. CAUSACIÓN Y DISFRUTE DE LA PENSIÓN POR VEJEZ. La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma. Para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo.

Sobre la figura de la desafiliación, esta Sala ha considerado que aquella acontece cuando el afiliado exterioriza su voluntad de no continuar amparado para los riesgos IVM en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, manifestación que bien puede ser expresa, reportando la novedad de retiro, o tácita, mediante actos que así lo den a entender.

En esa medida, sobre el alcance y sentido de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, la Sala ha adoctrinado que cuando no se cuente con el acto formal de desafiliación, deben examinarse las circunstancias fácticas del caso a fin de determinar en qué momento debe entenderse que el afiliado desiste de su afiliación al sistema pensional y se hace exigible la mesada causada.

Así se adoctrinó en la sentencia CSJ SL9036-2017, reiterada, entre otras, en la CSJ SL900-2018: De conformidad con los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año, en principio, el disfrute de la pensión está condicionado a la desafiliación formal del sistema. Esos preceptos resultan aplicables al sub lite, por tratarse aquí de una prestación concedida bajo esos reglamentos, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

No obstante, lo anterior, esta Sala de la Corte en varias de sus jurisprudencias ha morigerado el alcance de esas disposiciones, entre ellas, cuando del comportamiento del asegurado se deriva la intención inequívoca de retirarse del sistema, así formalmente no exista novedad de desafiliación (CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605; CSJ SL4611-2015; y CSJ SL5603-2016).

En sentencia CSJ SL5603-2016, la Corporación precisó que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, «admiten un entendimiento conforme al cual la voluntad del afiliado de no continuar afiliado al sistema, manifestada mediante actos externos, es un parámetro válido para establecer la fecha de inicio de disfrute de la pensión. En efecto, si el objetivo de las mencionadas disposiciones es adquirir certeza del momento a partir del cual el afiliado no desea seguir en el sistema, dicha situación puede ser igualmente cognoscible mediante otros actos exteriores e inequívocos, como lo puede ser la suspensión definitiva de los aportes o la manifestación expuesta en tal sentido».

En el sub examine, como se analizó en sede de casación, no solamente aparece registrada la desvinculación de la actora del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, a partir del 30 de junio de 2005, en la Resolución 042663 del 19 de septiembre de 2007, expedida por el ISS (fols 14 a 17), y en la historia de cotizaciones al Instituto (f. 36), sino también, que los actos exteriorizados por la demandante como la solitud de reconocimiento pensional elevada el 17 de junio de 2005, y la circunstancia de haber suspendido las contribuciones al régimen de pensiones, son muestras inequívocas de su voluntad de desvincularse definitivamente del sistema general de pensiones a partir de la fecha antes señalada, sin que el aporte registrado por el ciclo 2005/07 cambie ese panorama, pues ello obedeció a un error que debió haber sido corregido por el Instituto en los términos del artículo 23 del Decreto 1818 de 1996, como se estableció en sede de casación. En este orden, podría decirse que si bien la regla general para el inicio de la percepción de la pensión es la desvinculación del sistema que compete reportarla al empleador, no obstante, existen situaciones especiales que ameritan reflexiones igualmente particulares que deben advertir los jueces en el ejercicio de su labor de dispensar justicia. En el presente caso, se tiene que el actor es beneficiario del régimen de transición, de ahí que su pensión fue reconocida según lo dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, con 60 años de edad y 1.000 semanas de cotización, requisitos que cumplió a cabalidad el 12 de diciembre de 2014, fecha en la cual contaba con la edad pensional y 1.901 semanas cotizadas, según las resoluciones GNR 164130 y GNR 249855 (f.° 19 a 26 y 30 a 36), en las que también consta que elevó su reclamación pensional el 22 de diciembre de 2014.

Igualmente, a folios 15 y 16 militan la certificación laboral expedida por Quintal S.A. y la liquidación de contrato, según las cuales, el demandante prestó servicios a dicha empresa hasta el 30 de noviembre de 2014 y que el motivo de finalización fue « mutuo acuerdo », evidencia que corrobora su dicho, referente a que con la terminación de su contrato laboral cesó su afiliación al sistema general de pensiones, al margen de que su empleadora omitiera reportar la novedad de retiro.

Significa lo anterior que, a la fecha en que Espitia Eljach obtuvo status pensional, esto es, el 12 de diciembre de 2014, se encontraba desafiliado del sistema, pues las pruebas anteriormente relacionadas llevan a inferir que para ese entonces ya había manifestado su intención de dejar el esquema de aseguramiento en pensiones, por cuanto tenía causada una pensión y la solicitó; por tanto, le resultaba inane seguir aportando para tal efecto.

Empero, aun cuando el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4.º de la Ley 797 de 2003 otorga a los afiliados la posibilidad de seguir cotizando con miras a incrementar el valor de la mesada pensional, en el asunto de marras los aportes pagados tras la causación del derecho para los meses de marzo, abril y mayo de 2015 no están llamados a tenerse en cuenta, porque generan un desmedro al pensionado, no solo porque se efectuaron sobre un IBC sustancialmente inferior al que reportó antes de cumplir 60 años, lo que reduce su base de liquidación, además, porque le disminuyen el retroactivo pensional adeudado.

En tal contexto, se equivocó el Tribunal al estimar que la última cotización al sistema data de 31 de mayo de 2015, pues no valoró todas las circunstancias que reflejan prístinamente la intención del actor de desvincularse del sistema pensional, incluso antes de cumplir 60 años, esto es, desde noviembre de 2014. Es que para la Sala es evidente que en este caso las cotizaciones insulares y realizadas sobre un IBC muy inferior al que había reportado antes el accionante no era producto de su real voluntad de seguir aportando al sistema para mejorar su prestación. Lo anterior, si se tiene en cuenta que (i) la relación laboral con Quintal S.A. había terminado el 30 de noviembre de 2014;

(ii) ya reunía la densidad de semanas necesarias para pensionarse y para obtener la tasa máxima de reemplazo con el Acuerdo 049 de 1990; (iii) tales tiempos fueron cotizados con un IBC considerablemente alto y (iv) había solicitado el reconocimiento de la prestación incluso antes de cumplir 60 años. De manera que, en sana lógica y bajo estas precisas circunstancias, los aportes efectuados en el año 2015 en modo alguno reflejaban su interés de seguir vinculado al sistema general de pensiones.

En tal contexto, debe entenderse que operó la desafiliación tácita desde el 30 de noviembre de 2014 y que, en consecuencia, procede el reconocimiento de la pensión de vejez desde el momento de su causación Lo anterior es suficiente para declarar prósperos los cargos. Sin costas en sede extraordinaria. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones expuestas en casación resultan suficientes para determinar que procede el reconocimiento retroactivo de la pensión de vejez al demandante, del 12 de diciembre de 2014 al 31 de mayo de 2015.

Comoquiera que Espitia Eljach presentó reclamación administrativa el 22 de diciembre de 2014, con lo cual interrumpió el término de prescripción por una sola vez, y el nuevo conteo del término extintivo se mantuvo suspendido hasta el 25 de agosto de 2015, fecha en la que se notificó la Resolución GNR n.° 249855 que resolvió el recurso que se formuló en sede administrativa, se tiene que no operó la prescripción, dado que la demanda se radicó el 10 de noviembre de 2015, antes de que trascurrieran 3 años.

Por consiguiente, se declara no probada la excepción propuesta por Colpensiones. Teniendo en cuenta que el actor no pidió la reliquidación de su primera mesada -excluyendo los períodos que le fueron desfavorables- y tampoco cuestionó el IBL pensional que determinó Colpensiones, que para el año 2015 asciende a $10.333.789, según Resolución n.° GNR164130, al efectuar la deflactación de dicho valor, se obtiene un IBL para el año 2014 de $9.969.149,10, que al aplicarle una tasa del 90% arroja una mesada pensional para el 12 de diciembre de 2014 de $8.972.234,19 y para el año 2015 de $9.300.410 según se observa:

1. DETERMINACIÓN DEL IBL A 2014

2. CUANTIFICACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL 2014 Ingreso Base de Liquidación $ 9.969.149,10 Tasa de reemplazo 90% Valor de la Mesada Pensional al 2014 $ 8.972.234,19 Valor de la Mesada Pensional al 2015 $ 9.300.410 Igualmente, se advierte que Colpensiones adeuda al demandante la suma de $61.156.699,18, por concepto de retroactivo pensional causado de 12 de diciembre de 2014 a 31 de mayo de 2015, conforme se advierte a continuación: En los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el inciso final del artículo 9º. de la Ley 797 de 2003, procede la condena por intereses moratorios a partir del 22 de abril de 2015 y 31 de mayo de 2015, dado que la solicitud pensional se elevó el 22 de diciembre de 2014; en consecuencia la obligación a cargo por este concepto se pagará a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago, calculada sobre las mesadas adeudadas.

Conforme con lo expuesto, se revocará la sentencia proferida por el a quo y se emitirán las condenas pertinentes. Las costas de primera instancia estarán a cargo de la demandada. Sin costas en la alzada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 19 de abril de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral que MARIANO JOSÉ ESPITIA ELJACH adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

En instancia, REVOCA la decisión proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Barranquilla, el 1.° de junio de 2016 y, en su lugar, dispone:

PRIMERO: CONDENAR a la accionada a reconocer y pagar una pensión de vejez a Mariano José Espitia Eljach en cuantía inicial de $8.972.234,19 a partir del 12 de diciembre de 2014 y de $9.300.410 para el año 2015.

SEGUNDO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción que propuso Colpensiones.

TERCERO: CONDENAR a Colpensiones a pagar al demandante la suma de $61.156.699,18, correspondiente a las mesadas causadas entre el 12 de diciembre de 2014 y el 31 de mayo de 2015.

CUARTO: CONDENAR a Colpensiones a pagar al demandante intereses moratorios sobre el retroactivo pensional adeudado, que deberá calcularse a la tasa máxima vigente al momento del pago efectivo.

QUINTO: CONFORME A LA LEY Colpensiones debe a descontar de la condena impartida en el numeral tercero, los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud en favor del demandante.

SEXTO: Costas en primera instancia a cargo de la parte demandada; sin costas en segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-06 V.00 22 I.B.L. a 2015$ 10.333.789,00 I.P.C. a 201482,46969 I.P.C. a 201379,55965 I.B.L. a 2014$ 9.969.149,10 InicioFinal 12/12/201431/12/20141,63$ 8.972.234,19$ 14.654.649,18 01/01/201531/05/20155,00$ 9.300.410,00$ 46.502.050,00 $ 61.156.699,18 Valor Total de Mesadas Pensionales TOTAL FechasCantidad de Pagos al Año Valor de Mesada Pensional s/n C.S.J.