República de Colombia Corte Suprema de anida Salads Casación Liberal Sala de DasessassIda IC3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5540-2021 Radicación n.° 85676 Acta 46 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por LOLA SABALZA MARTÍNEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 14 de noviembre de 2018, en el proceso que instauró contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, al que se vinculó como interviniente ad excludendum a JOSEFINA DOLORES SANTOS CONDE.

I.

ANTECEDENTES Lola Sabalza Martínez llamó a juicio a la UGPP, con el fin de que fuera condenada a reconocer y pagarle: la «pensión de sobreviviente» en su condición de compañera SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 85676 permanente del pensionado Oscar Reyes Salas, a partir del 21 de septiembre de 2014, junto con las mesadas adicionales, la indexación, los intereses moratorios, lo que resultara probado extra o ultra petita y, las costas.

Fundamentó sus peticiones en que: convivió con Oscar Reyes Salas bajo el mismo techo desde el mes de agosto de 1992 hasta la fecha de su deceso el 21 de septiembre de 2014 y, que aquel fue pensionado por la Empresa Puertos de Colombia mediante Resolución n.° 47937 de 2 de agosto de 1993. Informó que desde el 5 de noviembre de 2014 viene reclamando la sustitución pensional «sin ser oída en esta justa reclamación».

El juzgado a cargo, en proveído de 26 de enero de 2017, dispuso integrar «al contradictorio a la señora JOSEFINA DOLORES SANTOS CONDE en calidad de tercera ad excludendum» y dispuso su notificación «a fin de que si a bien lo tiene efectúe los pronunciamientos a que haya lugar respecto de la demanda» (f.° 46-47 cuaderno principal); no obstante que su apoderado se notificó personalmente de la providencia (f. 99), y presentó un escrito, en auto de fecha 21 de marzo de 2018 (f: 134 cuaderno de instancias), se le tuvo por no contestada la demanda y, además, se le rechazó la demanda reconvención, decisión que notificada, no fue impugnada y quedó en firme, sin que compareciera en adelante al trámite.

SCLAWT-10 V.00 2 Radicación n.° 85676 La entidad demandada UGPP, al dar contestación al libelo inicial se opuso a la prosperidad de los pedimentos. De los hechos dijo no constarle o no ser ciertos. Propuso la excepción de prescripción y, las que denominó: inexistencia de la obligación en caso que la demandante no demuestre su calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes demandada, no existe responsabilidad de la entidad de pensiones cuando ha actuado en cumplimiento de lo ordenado por la Ley 1204 de 2008 cuando existe conflicto de beneficiarios de pensión, buena fe de la entidad demandada, inexistencia de la obligación en caso que la demandante y la tercera ad excludendum no demuestren su calidad de beneficiarias de la pensión de sobrevivientes demandada, ausencia de requisitos legales para solicitar la pensión, buena fe y, la innominada o genérica.

Adujo que de los documentos que se allegaron con la solicitud de reconocimiento pensional no se logra inferir que la demandante haya tenido algún vínculo con el fallecido por lo que no se puede concluir que sea beneficiaria de la pensión pretendida, además que concurrieron a solicitar la prestación Josefina Dolores Santos Conde y Lola Sabalza Martínez en calidad de compañeras permanentes a quienes les negó la prestación mediante Resolución RDP 002231 de 25 de enero de 2016 y, se dejó a cargo de la justicia ordinaria laboral la solución del conflicto, de conformidad con el articulo 57 del Decreto 1848 de 1969 (f.° 86-92 cuaderno principal).

SCLLOPT-10 V.00 3 Radicación n.° 85676 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá DC, puso fin al trámite y profirió fallo el 5 de septiembre de 2018 (CD a f.° 146 cuaderno principal), en el que resolvió absolver a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, declarar que Lola Sabalza Martínez y Josefina Dolores Santos no tienen derecho a la pensión de sobrevivientes y, condenar en costas a la demandante.

Informe la promotora del juicio, apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de apelación de Lola Sabalza Martínez, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, al resolver, profirió fallo el 14 de noviembre de 2018 (CD a f.° 154 cuaderno de instancias), en el que resolvió confirmar la decisión de primera instancia, sin costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal sostuvo que no eran hechos controvertidos en el juicio: i) que Oscar Reyes Salas falleció el 21 de septiembre de 2014 y, ii) que la Empresa Puertos de Colombia le reconoció pensión de vejez mediante Resolución n.° 47937 del 2 de agosto de 1993, por lo que la prestación de sobrevivientes debía ser estudiada con los «artículos 47 y 74 de la Ley 100 del 93 modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003» debiendo la compañera permanente acreditar que estuvo haciendo vida SCLJUPT-10 V.00 4 Radicación n.° 85676 marital con el pensionado «no menos de 5 años continuos con anterioridad a su muerte».

Indicó que la demandante no logró demostrar que convivió como compañera permanente de Oscar Reyes Salas en aquel lapso, pues si bien procreó una hija «ello no es demostrativo de convivencia*, la que tampoco se acredita con la declaración extra juicio rendida por Lola Salbaza Martínez «pues recuérdese que nadie puede valerse de su propio dicho en su favor».

Agregó que las testigos Giselle Alvarado y Viviana Sabalza Martínez tampoco ofrecen tal certeza, pues, aunque fueron coincidentes en afirmar que la demandante «tiene una hija de nombre Michelle, menor que Keyla, hija del causante y la actora, pero indicaron que la convivencia con el causante no se interrumpió y este aceptó a esta niña y la apoyó», incurrieron en contradicción, [ ] pues una señaló que la demandante tenía 4 hijos mientras que la segunda, su hermana, aseguró que tenía 5.

Ahora, fueron contestes al señalar que el causante era un buen padre, que siempre estaba pendiente de su hija y que la llevaba para que compartiera con sus otras hijas; aseguraron que la hija de la demandante también estaba, lo apoyaba y lo acompañaba; sin embargo, no afirmaron con contundencia que ese acompañamiento también se lo brindara la demandante.

De otra parte, aseguraron que el actor se iba como de vacaciones por temporadas a donde sus hijas, es más, la testigo Viviana Sabalza, hermana de la actora, dijo que el causante era un excelente padre, compañero, cuñado y amigo; sin embargo, dijo que solo conocía de cara a los hermanos del causante, porque este se iba a visitar a su familia en vacaciones.

En cuanto al interrogatorio de parte de la demandante, sostuvo que ella confesó que, para el momento de la muerte SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 85676 de Oscar Reyes «estaba viviendo con sus hijas, pues 15 días antes del deceso decidió irse para allá a compartir con ellas como ya lo había hecho antes, pero que su convivencia se mantenía»; que no era beneficiaria en la EPS de su compañero «por descuido, pues aunque el causante en muchas oportunidades le dijo que reuniera los documentos ella no lo hizo», [ lo que resulta extraño para la Sala pues de conformidad con las reglas de la experiencia cuando se presenta convivencia entre un pensionado y su cónyuge o compañera, ésta, si no tiene relación laboral, por regla general se encuentra afiliada en salud con el pensionado por la seguridad que ofrece la cobertura que nunca es menor que la del régimen subsidiado.

Así, concluyó que: Como se ve, se encuentra demostrado que para momento del fallecimiento el causante y la demandante no residían en el mismo lugar, tampoco se tiene certeza que esa separación obedeciera a fuerza mayor pues los testimonios escuchados no dan cuenta de las condiciones concretas en que se desarrolló la convivencia y tampoco si esta fue continua, pues genera duda a la Sala que la convivencia se haya mantenido luego de que la actora procreó un hijo con otra persona; lo que se observa, es que hubo un socorro de parte del causante a su hija y por ende a su madre, la hoy demandante, lo que no resulta suficiente para establecer que entre la pareja, en los 5 arios anteriores al fallecimiento del causante, se dio una comunidad de vida con el consecuente apoyo y socorro que debe mediar entre los compañeros, por lo que el fallo absolutorio apelado será confirmado.

W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Lola Sabalza Martínez, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 85676 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica y, enseguida, se estudia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censura que la Corte, case la sentencia de segunda instancia, ay una vez constituida en sede de instancia se sirva revocar en todas sus partes la sentencia proferida de la SALA LABORAL del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA de fecha 14 de noviembre de 2018», para en su lugar, «despachar favorablemente las súplicas de la demanda» (Negrilla del texto).

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada por violación directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y, 60 y 61 del CPTSS. Sostiene que el sentenciador de segundo grado le dio «un sentido errado» al concepto de convivencia para acceder a la pensión deprecada, pues ((lleva al extremo de aceptar que esa figura sólo existe cuando la cohabitación se realiza con ánimo de pareja», pasando por alto que «puede existir la convivencia real y efectiva sin que sea necesario el encuentro sexual o lecho compartido para que se materialice el ideal de acompañamiento espiritual, solidario y la comunidad de vida», SCLA./PT-10 V.00 7 Radicación n.° 85676 por lo que el núcleo esencial de la convivencia debe buscarse en la seriedad del compromiso, en la comunidad y proyecto de vida 4(y no en la frialdad que le dio el ad-quem al reducir la convivencia a la necesidad de compartir el lecho».

Afirma que la ley exige la comunidad de vida, el acompañamiento fisico y espiritual y, la ayuda económica de la pareja «sin que la causa accidental de encontrarlo la muerte en otro lugar, sea demostrativo de la inexistencia de dicha unión marital de hecho», amén que o no hace falta la copulación o la actividad sexual o las muestras de cariño para que se constituya la convivencia real y efectiva», lo que sustenta en las sentencias CSJ SL, 2 feb. 2010, rad. 34323 y, CSJ SL, 27 abr. 2010, rad. 38113.

Refiere que, [ ] el Tribunal no puede desconocer la prueba que constituyen los testimonios rendidos por las personas citadas, ya que los testigos no fueron tachados y la prueba fue incorporada al proceso de modo integral, legal, y por ello se puede afirmar que el Tribunal cometió error de hecho que aparece manifiesto en los autos, al hacer el juicio negativo valoratorio de la prueba testimonial, exigiendo al testigo que informe sobre aspectos muy personales de la pareja.

Así, como causa eficiente de la violación, señala los siguientes errores de hecho que califica de evidentes: 1. No dar por demostrado estándolo que el fallecido OSCAR REYES SALAS, convivió en forma permanente con la señora LOLA SABALZA MARTÍNEZ, desde el ario de 1992 hasta la fecha de su fallecimiento. 2. Dar por demostrado sin estarlo que la convivencia entre la demandante y el fallecido REYES SALAS no fue continua, por el SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 85676 hecho accidental de haber muerto en los días en que compartía con sus otras hijas. 3.

Dar por demostrado sin estarlo que la convivencia no fue en la forma concreta señalada en la Ley, sin fundamentar a cual forma concreta se refiere. 4. Dar por demostradas sin estarlo dudas sobre la existencia de la relación sentimental y de pareja permanente que existió entre OSCAR REYES SALAS y la demandante señora LOLA SABALZA MARTINEZ (Negrilla del texto).

Y como pruebas indebidamente apreciadas denuncia los testimonios de Gisela Alvarado y Viviana Sabalza Martínez, «sobre los cuales ninguna observación negativa se produjo, mucho menos tachas que afectaran su credibilidad, debiendo ser de recibo sus exposiciones que siempre estuvieron en caminadas (sic) a demostrar la convivencia permanente de la demandante con el fallecido señor OSCAR REYES SALAS.

VU. RÉPLICA La UGPP señala que la demanda incurre en falencias de técnica, en tanto en el alcance de la impugnación se pretende que se case la sentencia de segunda instancia y al mismo tiempo se revoque; amén que se entremezclan la vía directa y la indirecta y, que de considerarse procedente el ataque por esta última, las pruebas que se acusan como erróneamente valoradas son las testimoniales las que no son calificadas en casación, por lo que el cargo no debe prosperar.

VIII. CONSIDERACIONES Debe indicar la Sala, que la demanda de casación debe cumplir con las reglas adjetivas que su planteamiento y SCUOPT-10 V.00 9 Radicación n.° 85676 demostración requieren, para efectos de que sea susceptible de un estudio de fondo, pues acorde con las normas procesales debe reunir los requisitos de técnica que aquellas exigen, que de no cumplirse pueden conducir a que el recurso extraordinario no resulte estimable, como sucede en el sub lite y, lo advirtió la entidad opositora.

Olvida la recurrente, en lo que tiene que ver con el alcance de la impugnación, que el mismo constituye el petitum de la demanda, lo que con ella se pretende, por lo que debe ser incoado de manera clara, precisa y concreta, es decir, que allí debe señalarse al juez colegiado si el fallo que se acusa debe ser infirmado en forma total o parcial, así como indicarle cual ha de ser el sentido de la decisión de reemplazo.

Así mismo, no resulta aceptable que se solicite la casación de la sentencia y a la vez su revocatoria, lo que se constituye en un contrasentido pues una vez casada la sentencia, esta se infirma, resultando apenas lógico que, por sustracción de materia, no se pueda «revocar» una decisión que ya ha sido abolida. En el presente asunto, se pide a la Corte la casación total de la sentencia de segunda instancia, no obstante, omite la impugnante especificar, de conformidad con la técnica del recurso, cuál debe ser su proceder como Tribunal de Casación, pues resultan diferentes las funciones de la Corporación en sede extraordinaria y como Tribunal de Instancia, en el evento de que llegare a anularse la sentencia gravada como se solicita en el presente asunto, pues «tal SCLA1PT-10 V.00 lo Radicación n.° 85676 petitum constituye el proyecto de la parte resolutiva de la sentencia de casación» (CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13982), por lo que la obligación de la demandante era la de precisar si la sentencia de primera instancia debe confirmarse, revocarse o modificarse y, en estos dos últimos casos, debe indicar que debe disponerse como reemplazo.

No obstante, a pesar de que, como ya se indicara, no señala la censura como debe proceder la Sala en sede de instancia, por vía de interpretación del escrito con el que se sustenta el recurso puede extraerse, cuando menos, que la demandante pretende la revocatoria de la sentencia de primer grado en tanto en ella se absolvió de sus pretensiones, para que, en su lugar, se despachen favorablemente las súplicas de la demanda.

Ahora bien, aunque el defecto de técnica citado resulte superable, no sucede lo mismo con aquellos en los que se incurre en el cargo propuesto. Como se refiere en la oposición presentada por la entidad demandada, el cargo, se orienta por la vía directa; no obstante, olvida la censura que tal como lo ha señalado de antaño esta Corte, la acusación por violación directa de la ley supone una absoluta conformidad con la conclusión fáctica de la sentencia acusada, derivada del análisis de los hechos y la valoración conjunta de las pruebas allegadas al juicio, por lo que, constituye un desatino insalvable, que se fundan en un mismo cargo, como se advierte en el recurso extraordinario, la vía directa y la indirecta que resultan SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.° 85676 excluyentes, toda vez que la primera refiere la existencia de un error jurídico en la decisión cuestionada, mientras que la segunda, supone la existencia de uno o varios errores fácticos, lo que conlleva a que su formulación y análisis deban hacerse por separado.

Sobre tal tópico, esta Sala en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, señaló: [ ] A no dudarlo, la directa y la indirecta, por su naturaleza, son dos modalidades irreconciliables de ofensa al derecho sustancial, de suerte que el recurrente en casación no puede achacar al juzgador de instancia, de manera simultánea, el quebranto de la ley sustancial por la via directa, esto es, con prescindencia de toda cuestión probatoria, y la incorrecta estimación del torrente probatorio.

No obstante, si la Sala aceptara que el reproche se estructura por la vía jurídica para lo cual es necesario hacer abstracción de los errores de hecho y las pruebas acusadas, ningún yerro se advierte por parte del fallador colegiado quien, contrario a lo sostenido por la recurrente, jamás condicionó la existencia de la convivencia entre compañeros permanentes a la existencia de «copulación o la actividad sexual o las muestras de cariño», lo que echó de menos el fallador fueron las condiciones en que se llevó a cabo la convivencia entre la pareja, pues solamente encontró acreditado «un socorro de parte del causante a su hija y por ende a su madre», no así cuna comunidad de vida con el consecuente apoyo y socorro que debe mediar entre los compañeros», conclusión que no resulta contraria al concepto de convivencia que ha pregonado esta Corte.

SCUUPT-10 V.00 12 Radicación n.° 85676 Al respecto, se ha entendido la convivencia como una comunidad de vida estable y permanente, en donde se brinde «soporte en los pesos de la vida, apoyo espiritual y fisico, y camino hacia un destino común» (CSJ SL1399-2018). Así mismo, tal concepto, conforme a lo explicado por esta Corporación, «comprende circunstancias que van más allá del meramente económico, pues implica el acompañamiento espiritual permanente, proyecto familiar común, apoyo económico, el compartir la vida de pareja y la cohabitación bajo el mismo techo, que es la regla« (CSJ SL6286-2017).

Nótese como no se equivocó el Tribunal, pues la verdadera convivencia, en los términos aquí descritos y aceptados para efectos del reconocimiento de las prestaciones pensionales propias del sistema integral de seguridad social, en la que no es «cualquier convivencia», la llamada a generarlas sino aquella cuya perspectiva de vida se enmarca en la clara constitución de una verdadera familia, en sentir del ad quem no quedó demostrada en el sub lite, por lo que, desde la senda jurídica, no se le puede endilgar un error en la interpretación de la norma.

De otra parte, si se abordara el estudio del cargo por la vía indirecta, tampoco habría lugar a quebrantar la decisión impugnada, pues los yerros que soportan la acusación se fincan en los testimonios que no son prueba calificada autónoma para sustentar el recurso de casación, sino que dependen de la prosperidad de un medio que tenga tal condición -documento auténtico, confesión judicial o inspección ocular- según la restricción contenida en el SCLAPT-10 V.00 13 Radicación n.° 85676 artículo 7° de la Ley 16 de 1969, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-140 de 29 de marzo de 1995, de manera que la inconformidad con la desacertada valoración probatoria por parte del Tribunal, no puede abordarse ante la ausencia de tal presupuesto (CSJ SL4030-2019).

No está por demás recordar, que son los sentenciadores de instancia quienes establecen el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el artículo 61 del CPTSS les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que implica que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal, mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

Asi las cosas y ante los insalvables defectos de técnica de la demanda de casación, el cargo no es estimable. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho a favor de la UGPP, la suma de $4.400.000, que se incluirán en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 85676 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 14 de noviembre de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LOLA SABALZA MARTÍNEZ contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, al que se vinculó como interviniente ad excludendum a JOSEFINA DOLORES SANTOS CONDE.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO te GE PRA SÁNCHEZ 5612 1/9 »7‘' • Y SCLAJPT-10 V.00 15 República de Colombia Cene Suprema de Justicia Sala te Casación Liberal Sala ti Descampallém N.' 3 SALVAMENTO DE VOTO Magistrada ponente: Jimena Isabel Godoy Fajardo Radicación n.° 85676 De: Lola Sabalza Martínez vs UGPP y Josefina Dolores Santos Conde.

Con el respeto de siempre por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me aparto de lo resuelto, pues en mi criterio, al desatar el recurso extraordinario, la mayoría no reparó lo suficiente en la situación procesal de la interviniente ad excludendum Josefina Dolores Santos Conde. La mencionada señora fue llamada a integrar el contradictorio en razón a que, durante el trámite administrativo, manifestó interés en ser reconocida como beneficiaria de la prestación por sobrevivencia en condición de compañera permanente del pensionado.

Si bien, el a quo le tuvo por no contestada la demanda y le rechazó la demanda de reconvención, al dictar sentencia declaró que tanto la demandante inicial como esta interviniente no tenían derecho a la pensión reclamada. Es decir, resolvió el litigio en forma totalmente adversa o desfavorable a las dos potenciales destinatarias del derecho en discusión. SCLMPT-10 V.00 Radicación n.° 85676 Santos Conde no recurrió la decisión de primer grado, lo que a mi juicio imponía a su favor la revisión por el Tribunal en grado jurisdiccional de consulta, junto con el estudio de la apelación de la demandante inicial.

Dicho trámite oficioso no se surtió, por manera que se pretermitió íntegramente la segunda instancia a la que tendría derecho la interviniente. En consecuencia, en lugar de resolver sin más el recurso extraordinario, la Sala debió declarar la nulidad de lo actuado en esta sede, declarar improcedente por anticipada la impugnación presentada y devolver las actuaciones al Tribunal, para lo de su competencia. Fecha uf supra, c---i— tmagis ado SANCHEZ SCLAYT-10 V.00 2