República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado n° 41953 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado Ponente SL 554 - 2013 Radicación No. 41953 Acta No. 25 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ALBERTO HERNÁNDEZ PALOMINO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de marzo de 2009, en el juicio que le promovió al BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A.
ANTECEDENTES ALBERTO HERNÁNDEZ PALOMINO llamó a juicio al BANCO SANTANDER COLOMBIA S. A., con el fin de que fuera condenado a pagarle en forma total y completa la pensión de jubilación extralegal, incondicional y vitalicia, sin que fuera compartida; las mesadas atrasadas y sus reajustes anuales; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en subsidio, la indemnización del artículo 8 de la Ley 10 de 1972.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo vinculado, mediante contrato de trabajo, con el banco accionado, antes Banco Central Antioqueño, entre el 7 de diciembre de 1954 y el 15 de febrero de 1976; que, mediante documento C.G. 467 del 19 de diciembre de 1989, le fue comunicado el otorgamiento de la pensión de jubilación, a partir del 14 de noviembre de 1989; que dicha prestación le fue pagada en forma completa hasta diciembre de 2002, en cuantía de $1.000.570; que en enero de 2003, solo recibió $668.750, es decir, con una diferencia de menos $332.000; que el 29 de noviembre de 2002, cuando ya el ISS le había reconocido su pensión de vejez (Resolución 009703), el Banco le comunicó que una vez obtuviera la pensión de vejez del ISS, procedería a compartirla con la que se le venía reconociendo, por lo que se le dejó de pagar a partir de enero de 2003; que el 7 de febrero de 2003 recibió respuesta a su reclamo de no compartibilidad pensional; que el Banco no continuó cotizando y de las 1099 semanas cotizadas al ISS, sólo sufragó 288; que el demandado se enriqueció sin justa causa, pues le quitó lo que legalmente había adquirido con justo título, al haber cotizado en otras entidades para la pensión de vejez, de lo que se aprovechó el Banco, sin que pudiera hacerlo.
Al dar respuesta a la demanda (fls. 60 a 72), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, reconoció como ciertos únicamente la relación laboral y el reconocimiento de la pensión de jubilación, pero adujo que ésta debía ser compartida con la de vejez a cargo del ISS, que le había sido reconocida al actor desde el mes de noviembre de 1994, respeto a lo cual éste había guardado silencio y percibido en forma completa la pensión de jubilación hasta el mes de diciembre de 2002, momento en que el Banco tuvo conocimiento de tal hecho, por lo que el demandante le adeudaba por ese concepto $24.683.554.00.
Igualmente señaló que había cotizado en beneficio del actor en total 651.71 semanas por lo que no era cierto que se hubiera enriquecido de manera absoluta, injusta e ilegal. En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y compensación. En escrito separado formuló demanda de reconvención (fls. 98 a 106), con el fin de recaudar los valores recibidos por el demandante, “ en exceso en el pago de las mesadas pensionales comprendidas entre el 1 de noviembre de 1994 y el 31 de diciembre de 2002 (…)[por] el carácter compartido entre la pensión reconocida directamente por el banco y la de vejez reconocida por el I.S.S.”, indexación del valor anterior y pago de intereses de mora.
Fundamentó sus pretensiones básicamente en los hechos aducidos en la contestación de la demanda, especialmente en el de haber cumplido estrictamente la obligación de afiliación de su empelado al I.S.S., para los riesgos de I.V.M., y haber cancelado los aportes correspondientes, desde la fecha en que se dio la cobertura en la ciudad de Girardot a la fecha de terminación del vínculo y, nuevamente, a partir del 14 de noviembre de 1989 hasta octubre de 2001.
El demandado en reconvención (fls. 111 a 15) se opuso a las pretensiones de su contradictor, aceptó los hechos referentes a la afiliación al ISS peró negó que hubiera actuado fraudulentamente, toda vez que tenía razones legales y jurídicas, que le permitían tener certeza de que podía recibir ambas pensiones al tiempo. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción y falta de causa para pedir.
El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de octubre de 2006 (fls. 202 a 229), DECLARÓ la compartibilidad de la pensión de jubilación, con la pensión de vejez a cargo del ISS, a partir del 14 de noviembre de 1994; ABSOLVIÓ a la demandada principal de todas las pretensiones;
CONDENÓ al demandado en reconvención a pagar al BANCO SANTANDER, la diferencia cancelada en exceso desde el 20 de mayo de 2000 hasta el 30 de septiembre de 2002, puediéndola compensar con las diferencias que el Banco le venía cancelando, sin afectar los derechos mínimos vitales del pensionado. Lo absolvió de lo demás y declaró parcialmente probada la excepción de prescripción propuesta por éste.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL Al conocer, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., mediante fallo del 31 de marzo de 2009, confirmó la decisión del a-quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el demandante había sometido a estudio la no compartibilidad de su pensión reconocida por la demandada a partir del 14 de noviembre de 1989, con la que a su turno le había otorgado el ISS mediante Resolución No. 009703 de 1998; que el Banco había reconocido al actor una pensión mensual de jubilación a partir del 14 de diciembre de 1989, en la que se leía que “el banco empezará a pagar… en su calidad de pensionado una pensión liquidada según los términos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y que esta recibiría en forma completa hasta que el afiliado obtuviera por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la pensión de vejez después de haber cumplido sus 60 años de edad (14-11-94) fecha en que deberá presentarse al ISS a reclamar dicha pensión y para que en adelante todas las diligencias al respecto, que contaba con plazo de 15 días a partir de la fecha, pues de lo contrario el banco empezará a asumir solo el pago de la diferencia que existiere entre la pensión que se le esté pagando en esa época y la que se presume corresponda al ISS por vejez.”; que la pensión otorgada por el ISS se había hecho a partir del 15 de noviembre de 1994 y se había dispuesto que el retroactivo fuera girado a favor del Banco; que el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, establecía para los patronos inscritos en el ISS, que una vez éste reconociera la pensión de vejez, sería de su cargo únicamente el mayor valor, según jurisprudencia contenida en las sentencias de esta Corporación de 15 de abril de 1998, radicación 11551, y de 2 de julio de 2006, radicación 25296.
Luego señaló que la pensión del Banco, había sido otorgada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, “ cuando ya se había instituido la compartibilidad de la prensión reconocida por el patrono con la de vejez concedida por el ISS, cumplidos los requisitos de ley por el trabajador (jubilado) para acceder a la misma ”; que por su parte el parágrafo del artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, establecía la excepción “ cuando expresamente en las convenciones, laudos, convenciones o contratos, se disponga que las pensiones reconocidas no serán compartidas con el ISS ”; de ahí halló la sentencia del a-quo ajustada a derecho “ en consonancia con las pruebas obrantes al plenario ”; que al no prosperar las pretensiones del actor y al éste haber recibido las pensiones en un 100% cada una, estaba obligado a reintegrar las diferencias que arrojara la compartibilidad.
EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primera instancia y acceda a las pretensiones de la demanda.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, y 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Por falta de aplicación, los artículos 2, literal c), 12, literal c), del Acuedo 029 de 1985 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. En la demostración, advierte el censor que no controvierte los hechos que dio por establecidos el Tribunal en cuanto a la duración del vínculo laboral; la cobertura del ISS en Girardot cuando el vínculo laboral es superior a 15 años; la pensión otorgada por la empleadora a partir del 14 de noviembre de 1989; la de vejez reconocida por el ISS con retroactividad al 15 de noviembre de 1994, con base en 1099 semanas cotizad.as, 482 semanas por el Banco, lapsos cotizados a partir del 3 de agosto de 1970 hasta diciembre de 2002, compartimiento pensional desde enero de 2003, “ existiendo un mayor valor que viene pagando el demandado ”.
Luego señala que la compartibilidad no opera de manera automática dado que “ es una opción que la ley otorga al empleador para trasladar parte o toda su carga al sistema de seguridad social, siempre y cuando cumpla con la obligación de financiar al ISS con el pago de aportes suficientes, los requeridos para que se cause el derecho a la pensión de vejez ”, conforme a sentencia de esta Sala de 2 de julio de 2006, radicación 25296; que lo que exige el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 “ es la obligación de continuar cotizando para los seguros de invalidez [,] vejez y muerte hasta cuando el asegurado cumpla los requisitos exigidos por el Instituto ”; que no era el caso de que el Tribunal resaltara la exclusión de la compartibilidad cuando las partes “expresamente” la pactaran “ pues ese hecho no ocurrió, lo que lo llevo (sic) a aplicarla indebidamente ”; que era necesaria la complementación de estas normas con las otras denunciadas “ para que hubiera establecido que en realidad el demandado no financió al ISS con el pago de los aportes suficientes porque la mencionada norma [lit. c. art. 2 del Acdo. 049/90] señala cuales eran las personas que estaban excluidas, para esa época, del seguro de invalidez, vejez y muerte (…) c) Los trabajadores dependientes que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse se encuentren gozando de una pensión de jubilación a cargo de un patrono o que de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación ”; que el ad quem no entendió que cuando el demandado reanudó las cotizaciones en 1995, “ el demandante ya estaba excluido del seguro social obligatorio y por lo tanto esas semanas cotizadas a partir de[l] 15 de Noviembre de 1994 ya no eran validas (sic) para financiar la pensión del demandante, al punto que el trabajador puede pedir la devolución de los aportes (…) y porque el demandante ya estaba gozando de la pensión que el Banco demandado le había reconocido a partir del 14 de Noviembre de 1989 y además porque igualmente el ISS también había cumplido con el reconocimiento de la pensión al demandante, luego la conclusión que debía haber hecho era la de que las cotizaciones hechas después de pensionado por el ISS ya no tenían la capacidad de financiar la pensión y tener poder liberatorio de la obligación pensional ”.
Agrega, que el sentenciador de segundo grado encontró probado que durante los últimos 20 años, la demandada tan solo cotizó 1854 días que equivalen a 264 semanas “ de tal forma que el Tribunal hubiera entendido que el demandado no había completado la financiación de la pensión para poder ser subrogado por el ISS, pues era necesario acreditar antes de que al demandante se le hubiera reconocido la pensión por parte del ISS, un mínimo de 500 semanas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años, porque las cotizaciones posteriormente no son validas (sic) ”; que de haber aplicado correctamente el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985 “ se le hubiere hecho muy fácil entender ” que el demandado no continuó cotizando después de haberle otorgado la pensión “ hasta cuando el demandante cumpliera con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y así poder ser subrogado en el pago de la pensión”; que la continuidad no puede quedar al arbitrio del empleador “mucho tiempo después de retirado el trabajador y menos (…) la haga aun después de que el demandante obtenga la pensión de vejez (…) porque la interpretación conveniente de la norma es la de continuar cotizando en forma inmediata al retiro del trabajador y no cuando el empleador lo considere necesario (…) ocasionando la aplicación indebida de la norma (…) cuando el verdadero entendimiento de la norma, es que el requisito del cumplimiento mínimo de las cotizaciones se cumpla por las cotizaciones que haga el deudor de la pensión y no que esos requisitos se cumplan como consecuencia de las cotizaciones que haga el trabajador a través de otro empleador (…) pues es el deudor de la pensión el que va a ser subrogado por el ISS (…) y no a través de otro empleador ”, en apoyo de lo cual transcribe fragmentos de la sentencia de esta Sala de 16 de agosto de 2000, radicación 1394.
LA RÉPLICA Sostiene que la lectura de la sentencia acusada indica, que ella aplicó en forma correcta el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985; copia fragmentos de la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 2007, sin mencionar su radicado; dice que al aplicar tal jurisprudencia “ es indudable que así se le haya reconocido la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en cotizaciones realizadas por otro empleador, esta situación no excluye la compartibilidad de la pensión (…) porque como lo señala esa Honorable Corporación ello no conlleva a la causación de dos pensiones, como lo pretende el recurrente y además en este caso el BANCO (…) continuo (sic) cotizando (…) después del reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, lo cual ocurrió el 15 de noviembre de 1994 (…) durante el mes de diciembre de 1994, y desde febrero de 1995 hasta diciembre de 2002 (…) ” y que esas normas eran las que tenían que aplicarse para resolver la demanda.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE En síntesis lo que reprueba el censor de la decisión recurrida es que no se haya tenido en cuenta que la compartibilidad de la pensión de jubiliación reconocida por el Banco al actor con la de vejez a cargo del ISS, no opera de manera automática por el simple hecho de haberse otorgado la primera en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, sino que es necesario además, para que ello ocurra, que el empleador haya continuado cotizando al ISS a favor del pensionado con el fin de contribuir a la finaciación de dicha prestación. Que en caso de no ocurrir ello, como acontenció en el presente asunto, no es posible que el empleador se beneficie con la compartibilidad a costa de las cotizaciones de otros empleadores.
Ahora bien, el Tribunal en sus consideraciones en ningún momento se refirió al hecho de las semanas cotizadas al ISS por el empleador. En lo fáctico, simplemente se limitó a verificar que la pensión de jubilación había sido reconocida al actor por el Banco en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, para así concluir que el a quo no se había equivocado al establecer su compartibilidad con la de vejez a cargo del ISS, de donde debe entenderse, comforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala, que acogió sin reticencias lo concluido por la primera instancia en torno a esa circunstancia, esto es, que estaba plenamente demostrado (fls. 150 a 158), “ que si bien el demandante como trabajador de empleadores distintos al BANCO COMERCIAL ANTIOQUEÑO, cotizó al ISS, por los riesgos de IVM, también lo es que a partir de la fecha de reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del Banco, éste afilió nuevamente al señor HERNÁNDEZ PALOMINO, para que el ISS, una vez éste acreditara los requisitos establecidos por esa entidad, le reconociera la pensión de vejez, asumiera tal prestación y, el Banco, solo la diferencia; es decir, hasta que operara el fenómeno de la COMPARTIBILIDAD DE LA PENSIÓN.”; y que la pensión de vejez que había reconocido el ISS lo había sido con fundamento, entre otras, en 419.428572 semanas cotizadas por la demandada.
Conforme con ello, los cuestionamientos que hace la censura al Tribunal, parten de una premisa fáctica distinta a aquella que sirvió de soporte a la decisión, esto es que el empleador no siguió cotizando después de haber pensionado al actor. Ahora bien, el hecho que otros empleadores hubieren contribuido a la financiación de la pensión, no implica, como lo sugiere el censor, la compatibilidad de ambas pensiones, pues, como se vió, la participación de la demandada en esa cofinanciación fue importante y definitiva, de donde no puede hablarse aquí de un supuesto enriquecimiento ilícito de parte de ésta.
Sobre este punto específico se pronunció esta Corporación en sentencia del 15 de mayo de 2012, radicación 39544, en donde se dijo: “La censura discute que el juzgador de segundo grado entendiera que la pensión voluntaria reconocida por la CAJA AGRARIA al demandante era compartida por el sólo hecho de haber sido reconocida con posterioridad al 17 de octubre de 1985, pese a que tenía claro que el Instituto de Seguros Sociales había reconocido la pensión de vejez por cuenta de los aportes efectuados por otros empleadores; que la compartibilidad prevista en los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 solo tiene lugar cuando el empleador otorgante de la pensión extralegal continúe cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte; y si así no lo hiciere no podría darse la subrogación del riesgo, en tanto la pensión de vejez tendría una causa diferente a la pensión voluntaria.
“Acerca del tema debatido, la jurisprudencia tiene señalado que la omisión señalada por el censor no tiene como consecuencia inexorable la compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el empleador con la de vejez, pues en caso de que el empleador no cumpla con su obligación de continuar cotizando, se ha dicho, la consecuencia es que éste no se vería subrogado en la prestación y, por tanto, mantendría vigente su obligación frente al pensionado bien sea sobre la totalidad del monto o parte de él. “En lo atinente a este caso en particular se extrae de los hechos establecidos en la sentencia acusada que los aportes que efectuó la CAJA AGRARIA, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a cuenta del demandante tuvieron una incidencia importante en el reconocimiento del derecho, pues, para el momento en que se produjo su desvinculación de esa entidad, el 16 de enero de 1987, ya éste tenía cotizadas más de las 1000 semanas exigidas en los acuerdos del ISS, antes mencionados, para la causación de la pensión vejez: 239,1428 sufragadas por el BANCO POPULAR, entre el 1 de enero de 1967 y el 1 de agosto de 1971 y 797, 7142 por la CAJA AGRARIA entre el 2 de agosto de 1971 y el 16 de enero de 1987, luego desde ese momento el accionante ya contaba con el número mínimo de semanas exigidos por los reglamentos del ISS acceder a la pensión. “En torno al tema tratado, la Sala indicó, en sentencia de 23 de mayo de 2006, radicada con el número 28664, lo siguiente: “en sede de instancia la Corte hallaría que el Instituto de Seguros Sociales tuvo en cuenta la totalidad de las semanas aportadas por el demandante para reconocerle la pensión de vejez, incluidas las que la compañía convocada al proceso sufragó durante el tiempo que aquel estuvo vinculado laboralmente con ella, pues así lo permiten inferir la historia laboral citada y la resolución de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Seguro Social que obra a folios 88 del cuaderno de instancia. Cotizaciones que tuvieron incidencia significativa para el momento en que el ISS cuantificó el monto de la pensión de vejez del actor, de allí que no sea procedente concluir que la sociedad demandada también debe continuar con la pensión de jubilación a su cargo, como lo sostiene la impugnación, con la afirmación referente a que sus aportes no fueron tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez del señor ANTONIO MARÍA LIÉVANO ACOSTA, puesto que esto no es así, según ya se explicó. “En torno al tema tratado de la falta de aportes por parte del empleador, que ha debido continuar cotizando después de reconocer la pensión de jubilación al trabajador, para compartirla posteriormente con el Instituto de Seguros Sociales, la jurisprudencia de la Sala ha sido reiterativa en punto a que frente a omisiones como la señalada no tiene ocurrencia imprescindiblemente la compatibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez a cargo del Seguro, pues la consecuencia jurídica que en principio puede acarrear tal incuria es que el empleador no sea subrogado en la pensión por la seguridad social, o que aún producida la subrogación aquel deba asumir el mayor valor que corresponda por la diferencia que en contra del trabajador haya ocasionado su incumplimiento; sin que en modo alguno la secuela de su descuido o negligencia se traduzca en la causación de dos pensiones a favor del afiliado afectado.
Así, en sentencia radicada con el número 19546, la Sala expresó, lo siguiente: ‘“ Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones y de esa forma, se cuestione la validez de acuerdos como el que en este caso empleadora y trabajador celebraron.”’ “No aparece, entonces, que el juzgador de segundo grado haya incurrido en el error jurídico que le atribuye la acusación, por lo que el cargo no prospera.” En consecuencia el cargo no prospera.
Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Las agencias en derecho se fijan en tres millones de pesos ($3.000.000). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 31 de marzo de 2009 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del juicio ordinario laboral seguido por ALBERTO HERNÁNDEZ PALOMINO contra BANCO SANTANDER COLOMBIA S.A. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente.
Las agencias en derecho se fijan en tres millones de pesos ($3.000.000). Cópiese, Notifíquese, Publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 16