República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Deseando:0án N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5539-2021 Radicación n.° 83892 Acta 45 Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ENRIQUE AZULA CADENA contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Enrique Azula Cadena demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA., para que se declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 83892 individual con solidaridad del 27 de abril de 1994, por cuanto existió error de hecho que vició su consentimiento, en consecuencia, que no se ha realizado ningún traslado y que se encuentra afiliado al régimen de prima media con prestación definida.
En consecuencia, se condenara a Porvenir S.A., a «registrar en su sistema de información que ( ) NO efectuó ninguna vinculación válida a dicha administradora, por la indebida información suministrada al momento de la afiliación, que causó un vicio en su consentimiento»; también pidió que Colpensiones registrara y activara su afiliación, lo que resulte probado extra y ultra petita y las costas procesales.
Como fundamento de sus pedimentos, señaló que nació el 17 de marzo de 1956; luego de describir todas sus vinculaciones laborales, aseguró que completó 691,4 semanas antes de su traslado, destacó que al momento de su afiliación a la accionada AFP Porvenir, no le informó las implicaciones de trasladarse de régimen pensional, la naturaleza propia ni le indicó las ventajas y las desventajas de su decisión y tampoco le brindó los escenarios comparativos de la prestación en uno u otro régimen.
Narró que la administradora del RAIS conocía la densidad de semanas aportadas con las que contaba, el promedio salarial, previo a la afiliación, esto es, $898.800, que ascendía a 9,1 SMMLV; que ni siquiera le insinuó que en sus condiciones era mejor quedarse en el régimen de prima SCLAPT-10 V.00 2 Radicación - Radicación n.° 83892 media con prestación definida, que luego de contratar una asesoría, evidenció que fue engañado y se le había generado un «conocimiento falso de la realidad».
Afirmó que el 13 de febrero de 2017, solicitó ante la AFP Porvenir que anulara la afiliación, la que fue contestado de manera negativa; y, ese mismo día ante Colpensiones, allegó la proyección de su expectativa pensional, en relación con su pensión de vejez, solicitud de la que no se ha obtenido respuesta (f.° 3 a 37). La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al contestar, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, con el argumento de que el acto jurídico de afiliación del demandante a la administradora del RAIS, no presentó vicios del consentimiento, al contrario, cumplió todos los lineamientos del Decreto 1642 de 1995.
Aseguró que sí le ha suministrado información al demandante; que en virtud de la expedición de la Ley 797 de 2003 y la Circular 01 de 2004, se publicó en diarios de amplia circulación nacional, las modificaciones referidas, así como las consecuencias de ellas, siendo una, la imposibilidad de trasladarse de régimen cuando la persona se encuentra a diez arios o menos de cumplir la edad para pensión. De los hechos, solo admitió que el demandante nació el 17 de marzo de 1956, que el 27 de abril de 1994 se afilió a la administradora, que la primera cotización «1994-05», la SCLAWT-10 V.00 3 Radicación n.° 83892 realizó sobre el valor de $898.800; que cuando el actor firmó el formulario de afiliación, dejó allí constancia, que lo hacía de forma libre y sin presiones.
Propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la «INNOMINADA» o «GENÉRICA» (f.° 102 a 111). La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, al contestar se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, en cuanto los hechos, solo admitió la fecha de nacimiento del demandante, sus vinculaciones laborales; que para la fecha del traslado había completado 691.4 semanas, y, que luego de 22 arios de afiliación solicitó cambio de régimen.
Como razones de defensa esgrimió que no es procedente el cambio de régimen, al no contar con el beneficio de la transición, que ello era posible cuando le faltaran más de 10 arios para cumplir con el requisito de la edad para adquirir la prestación reclamada, que no es el caso; que ninguna de las causales de nulidad se presentó. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho reclamado, prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, saneamiento de la nulidad alegada y la «INNOMINADA O GENÉRICA» (f.° 131 a 141).
SCLAJPT-10 V.00 4 37, Radicación n.° 83892 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia dictada 26 de abril de 2018 (f.° CD 199, 200 y 201), resolvió, 1-DECLARAR la nulidad de la afiliación y traslado realizada con el formulario número ( ) del 27 de abril de 1994, por el demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Porvenir S.A., y, por ende, las afiliaciones realizadas por el demandante dentro de ese régimen 2-ORDENAR a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir a trasladar a Colpensiones la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual de la que es titular el señor Enrique Azula Cadena como demandante, dineros que deben incluir todos los rendimientos que se hubieren generado hasta la fecha en que se haga efectiva (sic) dicho traslado a Colpensiones. 3-ORDENAR a Colpensiones a recibir, sin solución de continuidad como afiliado dentro del régimen de prima media con prestación definida al señor Enrique Azula Cadena, desde su afiliación inicial, realizada al extinto Instituto de Seguros Sociales el 30 de noviembre de 1972. 4- Se DECLARAN no probadas las excepciones presentadas por los fondos demandados, dada las resultas del proceso. 5-Las COSTAS dentro de este proceso son a cargo de los fondos demandados, Porvenir y Colpensiones, cada uno debe pagar como agencias en derecho al demandante cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, esto por su oposición a las pretensiones de la demanda. 6- ORDÉNESE la consulta de esta sentencia ante el superior, por implicar una condena contra Colpensiones, como entidad garantizada por La Nación y a fin se revise la legalidad de lo decidido.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación de Colpensiones y en SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 83892 grado jurisdiccional de consulta en su favor, profirió sentencia el 28 de agosto de 2018 (CD, 212, 211 anverso), en la que dispuso revocar la sentencia de a quo, no impuso costas.
En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló que el problema jurídico a resolver, era dilucidar si resulta procedente o no, declarar nulo el traslado del demandante del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado Porvenir y consecuencia de esa nulidad, si se debían devolver los aportes a Colpensiones.
Indicó que se encontraban fuera de controversia los siguientes hechos: i) que el demandante nació el 17 de marzo de 1956, folio 38, ii) que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 30 de noviembre de 1972 y efectuó cotizaciones hasta el 30 de abril de 1994, tiempo durante el cual acumuló un total de 313 semanas, como se dilucidaba de folios 42 a 44 del expediente, igualmente se demostró que desde mayo de 1994 se afilió al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir SA, folio 51 y 52.
Puntualizó que el traslado del régimen pensional, se encuentra regulado por el artículo segundo de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al disponer qué después de un ario de la vigencia de la ley antes mencionada el afiliado, no puede trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 arios o menos para cumplir la edad a fin de tener derecho a la pensión de vejez; resaltó que SCLAPT-10 V.00 6 33 Radicación n.° 83892 el demandante no conservó el régimen de transición, pues no acreditó los requisitos establecidos en la sentencia CC SU 062-2010 y SU 130-2013, por cuanto al 1 de abril de 1994, no contaba con los 15 arios de servicio.
Memoró que el demandante adujo que procedía la nulidad del traslado, por cuanto «el referido fondo privado no le suministró la información clara sobre la pérdida de los beneficios contemplados en el régimen de prima media con prestación definida»; que esta Corporación ha subrayado que se debía estudiar cada caso en particular, por cuanto cada afiliado es lego en materia, la que es de alta complejidad de cara a situaciones de quienes cuenten con un derecho consolidado.
Señaló que como quiera que al 1 de abril tenía 37 años, y 313 semanas, no contaba con esa expectativa legítima de adquirir el derecho para que pudiera predicarse válidamente, que el traslado de régimen le cercenó ese derecho; que si bien es cierto, en el presente caso el fondo demandado no logró demostrar que le brindó al actor la información clara, pertinente, suficiente y precisa, sobre el traslado que estaba tramitando, esto no resulta suficiente para los fines perseguidos con la demanda, pues ciertamente la protección que se ha brindado, mediante la sentencia antes nombrada de la Corte Suprema de Justicia y que declara la invalidez del traslado, claramente se encamina a evitar que el derecho pensional se vea frustrado en las específicas condiciones establecidas en el régimen de prima media con prestación definida, situación en la que como se indicó no se encontraba SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 83892 el demandante al momento en que decidió efectuar su cambio de sistema pensional.
Agregó que era necesario: «demostrar que ese traslado de régimen le generó un perjuicio cierto y real frente al derecho pensional lo cual no ocurrió en el presente caso». IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita a la Corporación se, CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida en cuanto revocó en su integridad la sentencia condenatoria del Juzgado.
Una vez constituida la Honorable Corte en sede de instancia, se servirá confirmar el fallo de primera instancia accediendo a las pretensiones de la demanda y declarando no probadas las excepciones propuestas por las demandadas. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue replicado por las entidades llamadas a juicio.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada, ( ) por la causal primera de casación contemplada en el artículo 60 del Decreto Ley 528 de 1964, modificado por el artículo 7° de SCLAPT-10 V.00 8 34 Radicación n.° 83892 la Ley 16 de 1969, esto es, por violar en forma directa, en la mo- dalidad de Infracción directa, los artículos 97-1 del Decreto 663 de 1993, 13-b) y 272 de la Ley 100 de 1993 y 40 del Decreto 656 de 1994, en relación los ARTÍCULOS 12,31,33,34 (Art. 100- L.797/03),59,60 y 64 de la Ley 100 de 1993; 11 del Decreto Reglamentario 692 de 1994; 21 de la Ley 795 de 2003; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y 13, 46 y 48 (Acto Legislativo No. 1 de 2005) de la Constitución Política.
Así como en relación con lo previsto en la Ley 1328 de 2009, el Decreto 2241 de 2010, la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015. Asegura que dada la vía seleccionada, no discute los siguientes hechos, a. Que el demandante, Señor AZULA CADENA, nació el 17 de marzo de 1956. b. Que estuvo afiliado al Instituto de Seguro Sociales desde el 30 de noviembre de 1972 y que en este régimen efectuó cotizaciones hasta el 30 de abril de 1994, tiempo durante el cual acumuló 313 semanas cotizadas. c. Que se afilió desde el mes de mayo de 1994 al RAIS administrado por PORVENIR. d. Que el Fondo demandado «no logró demostrar que le brindó al actor (Señor AZULA CADENA) la información clara, pertinente, suficiente y precisa sobre el traslado que estaba tramitando».
Expone que pese a las anteriores conclusiones, el Tribunal en la sentencia confutada, revocó la proferida por el a quo, en la que declaró la nulidad de su afiliación al RAIS y ordenó a PORVENIR trasladar a COLPENSIONES la totalidad de los valores de la cuenta de ahorro individual, así mismo establecer como fecha de afiliación al régimen de prima el 30 de Noviembre de 1972.
Narra que para el fallador, la falta de información clara, suficiente y precisa no resultaba suficiente para los fines perseguidos con la demanda y adicionó un requisito SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 83892 inexistente al previsto en la ley, como es, un perjuicio al derecho pensional. Asegura que el colegiado no tuvo en cuenta, los artículos 12 y 13 b) de la Ley 100 de 1993, 4 del Decreto 656 de 1994, en los cuales se contempla el ejercicio de la libertad de elección entre regímenes pensionales, lo cual conllevó inaplicar artículo 97 -1 del Decreto 663 de 1993, en el que se reiteró la obligación de las administradoras, de suministrar a sus usuarios, la «información necesaria para lograr mayor transparencia en la operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Destaca que, ( ) si la administradora del RAIS incumple el deber de informa- ción, obstruye con ello tal ejercicio de libertad, en la medida en que dicha falta de información precisa, oportuna, eficiente, eficaz y suficiente enerva la manifestación libre y voluntaria del afiliado, deviniendo en una situación que para el afiliado configura una evidente inducción al error que vicia su consentimiento.
Aduce que aun cuando lo expuesto, es suficiente para la prosperidad del cargo, la decisión adoptada desconoce la jurisprudencia de la Corporación «SL 1421/19, 1452/19, 1688/19 y 1689/19)), la que expone el deber de información a cargo de las AFP; resalta que la expresión libre y voluntaria contenida en el artículo 3 de la Ley 100 de 1993, exige conocimiento, de modo que el simple consentimiento consignado en el formulario de afiliación es «insuficiente».
SCIAPT-10 V.00 10 Radicación n.° 83892 VII. RÉPLICA Porvenir S.A. señala que en el recurso no se discute que el actor tuvo la ocasión de regresar al RPM, en los plazos establecidos por el Decreto 692 de 1994 y luego en la Ley 797 de 2003, pero no lo hizo; añade que el deber de información se entiende cumplido cuando, en constancia y culminación del proceso de información en la llamada etapa precontractual, se diligencia y firma por el afiliado el formulario de vinculación y traslado, «que no es un documento capricho ni elaborado maliciosamente por la administradora de pensiones»; que el peticionario alega un engaño después de haber permanecido vinculado al régimen por 23 arios.
Expone que el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no impone al informador bancario, una información documentada y detallada, con elaboración de proyecciones y cuadros; que la diligencia y cuidado debe probarse por quien debió ejercerla, según las voces del artículo 1604 del CC; que la decisión de traslado fue adoptada de forma voluntaria por personas capaces; que así lo expresó el demandante en el proceso; y, que no se avistan los eventos de anulabilidad de que tratan los artículo 899, 1740, 1741 y 1750 del CC.
Colpensiones por su parte, resalta que se cometieron errores de orden formal en la proposición del recurso, tales como no precisar cuál fue la disposición legal dejada de aplicar; que realiza una mixtura de argumentos fácticos y jurídicos; y, aduce dislates del Tribunal que fundamenta en SCLAJPT-10 V.00 11 Radicación n.° 83892 algunos puntos que no trató, circunstancia que debió remediar en su momento, a través de solicitud de aclaración o adición. Indica que el deber de información ha sido desarrollado en el ordenamiento a través de etapas, la primera de ellas con lo dispuesto en el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; posteriormente, con la Ley 1328 de 2009 y su Decreto Reglamentario 2241 de 2010; y luego con la Ley 1748 de 2014, el Decreto 2071 de 2015 y la Circular Externa n° 016 de 2016 de la Superintendencia Financiera.
Que dichas obligaciones fueron cabalmente cumplidas por la AFP codemandada y que no era dable imponer requisitos adicionales a los establecidos en la Ley y en la regulación. Asegura además, que el deber de probar la falta de información o los eventuales vicios era del afiliado, ya que no existe una inversión de la carga probatoria que lo libere de este deber procesal.
Refiere que en virtud del Decreto 2241 de 2010, el deber de asesorarse sobre las condiciones pensionales de cada régimen correspondía al actor; que de acuerdo con las providencias CC C 1024-2004 y CC SU-062-2010, no procede la utilización de los ahorros de los afiliados en el fondo común, en beneficio de una sola persona ya que de ese modo se descapitalizaría el sistema; que el derecho a la libre elección de régimen no es absoluto; y que a través del AL 01 de 2005, se estableció el principio de sostenibilidad financiera, rector del sistema de pensiones.
SCLAJPT-10 V.00 12 Radicación n.° 83892 VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal estimó que el peticionario no acreditó los requisitos establecidos en la sentencia CC SU 062-2010 y SU 130-2013, por cuanto al 1 de abril de 1994, no contaba con los 15 arios de servicio; que si bien es cierto, la AFP accionada, no logró demostrar que le brindó al actor la información clara, sobre el traslado que estaba tramitando, no se cumplía el propósito de la nulidad impetrada, ya que no contaba con una expectativa legitima para pensionarse.
El censor manifiesta que en la sentencia se impuso un requisito no previsto en el ordenamiento para reversar el traslado de régimen, cual fue la demostración del perjuicio pensional; así mismo, que el colegiado inaplicó el artículo 97 del Decreto 663 de 1993, en el que se prevé la obligación de las administradoras de suministrar a sus usuarios, la «información necesaria para lograr mayor transparencia en la operaciones»; y, desconoció que el simple consentimiento consignado en el formulario de afiliación es «insuficiente».
Por la vía escogida, se excluye de debate i) que el reclamante nació el 17 de marzo de 1956; ii) que estuvo afiliado al Instituto de Seguro Sociales desde el 30 de noviembre de 1972; iii) que en este régimen efectuó cotizaciones hasta el 30 de abril de 1994, tiempo durante el cual acumuló 313 semanas cotizadas; y, iv) que se afilió desde el mes de mayo de 1994 al RAIS administrado por Porvenir S.A. SCLIOPT-10 V.00 13 Radicación n.° 83892 Ahora bien, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, la elección de régimen pensional debe ser libre y voluntaria, precedida de orientación clara y veraz sobre sus efectos.
En decisión CSJ SL373-2021 se expuso: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.0 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas ti desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios tj condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad u del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). (Subraya la Sala) En ese entendido, la simple rúbrica impuesta en el formulario, como serial de asentimiento, no llega sustituir la información que solo le corresponde a las administradoras.
A propósito, en sentencia CSJ SL1688-2019 se señaló: Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. SCLAPT-10 V.00 14 39 Radicación n.° 83892 La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. [ Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. (Subraya la Sala) De acuerdo con lo anterior, el deber de advertir los efectos prestacionales de un traslado está a cargo de los fondos. Dicha obligación ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. Acorde con la sentencia CSJ SL1688-2019, citada, se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero. desde 1993 hasta 2009; el segundo, de 2009 a 2014; y el último, de 2014 en adelante.
En este orden, de acuerdo con los antecedentes, el actor realizó el traslado del RPM al RAIS el 27 de abril de 1994. Para ese entonces, la obligación de la AFP enjuiciada se enmarcaba en el primer período; es decir, el deber consistía en brindar información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales. Al referirse a esta primera etapa, la Corte, en la decisión ya aludida consideró: SCIMPT-10 V.00 15 Radicación n.° 83892 ( ) desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». [ ] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
SCLAJPT-10 V.00 16 3125 Radicación n.° 83892 En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 arios, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» En ese orden, y en armonía con lo expresado en la providencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989: «Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».
Por tanto, el fallador de segundo nivel se equivocó al colegir que la ausencia de información, no conllevaba ningú.n efecto adverso con relación a la eficacia del acto de traslado. En el fallo citado en precedencia, se dijo: Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 83892 se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. De esa forma, es equívoco el ad quem al supeditar la ineficacia del traslado, a que el afiliado contara con una expectativa legítima de acceder a la prestación, en la medida en que dicha declaratoria proviene de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que acarrea el cambio al RAIS.
En sentencia CSJ SL2611-2020, la Sala dictaminó: [ ] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.
Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.
SCLAJPT-10 V.00 18 39 Radicación n.° 83892 (Subraya la Sala) Esta posición se ratifica con lo adoctrinado en el pronunciamiento CSJ SL4062-2021, en el que se concluyó que fue errónea la inferencia del Tribunal según la cual, para que procediera la ineficacia peticionada, el solicitante debía ostentar la calidad de beneficiario del régimen de transición o estar próximo a causar el derecho a la pensión. En esos términos, el cargo sale avante y se casará la sentencia gravada.
Sin costas por la prosperidad del recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo consideró que procedía la «nulidad de la afiliación», por cuanto Provenir S.A., incumplió sus deberes de informar y de diligencia y cuidado con el afiliado. La entidad recurrente Colpensiones S.A., expresó que si bien era cierto, que el actor no solicitó el traslado con fundamento en las providencias CC-C-789-2002 y CC-C- 11024-2004, en el sub lite, no había nulidad, por vicios del consentimiento, por cuanto el error no presenta dicha fuerza legal, además tampoco se accionó dentro de los 4 arios como lo establecía el artículo 1750 del CC; refirió que el actor ratificó tácitamente su afiliación al RAIS, por cuanto efectuó varios traslados dentro de dicho régimen.
SCLA3PT-10 V.00 19 Radicación n.° 83892 Además de lo expuesto en sede de casación, cabe memorar que el deber de las AFP de brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se reguló legalmente desde el momento de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993 -art. 59 de la Ley 100 de 1993-».
Al revisar las pruebas, no se observa que Porvenir S.A. brindara al afiliado ilustración para migrar al RAIS con plena conciencia de las implicaciones de su decisión. En torno a los efectos del incumplimiento de la obligación de marras, la Sala definió que lo procedente es declarar la ineficacia; es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).
Agregó la Sala: También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tuno (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados- - con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen SCLAJPT-10 V.00 20 4o Radicación n.° 83892 de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Las razones expresadas son suficientes para ratificar que, acorde con la jurisprudencia, hay lugar a declarar la ineficacia del traslado. En ese orden, se modificará el ordinal primero de la decisión de primer grado en el sentido de declarar ineficaz el traslado del RPM al RAIS efectuado el 27 de abril de 1994. Así mismo, procede modificar el ordinal segundo, para ordenar a Porvenir S.A., el traslado a Colpensiones, las comisiones y gastos de administración cobrados al demandante, que deberán ser indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales, la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.
Lo anterior, en la medida en que la declaratoria de ineficacia conlleva que el administrador del régimen de prima media reciba los recursos por aportes del afiliado, como si el acto de traslado nunca hubiera existido. Dado el sentido del fallo, se declararán no probadas las excepciones formuladas por las demandadas; además, la Sala tiene adoctrinado que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ 5L12715-2014 y CSJ SL1688-2019).
SCLAJPT-10 V.00 21 Radicación n.° 83892 Costas en esta instancia a cargo de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 28 de agosto de 2018, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso ordinario laboral instaurado por ENRIQUE AZULA CADENA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. en cuanto revocó la providencia condenatoria de primera instancia. En sede de instancia RESUELVE, PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 26 de abril de 2018, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, realizado por Enrique Azula Cadena el 27 de abril de 1994.
En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliado al primero, actualmente administrado por Colpensiones.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo en el SCLAJPT-10 V.00 22 41 Radicación n.° 83892 sentido de ORDENAR a PORVENIR S.A, trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del demandante y sus rendimientos, gastos de administración, debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONN FZ JIMENA IBABEL—OODOY-1?*--JARDE> Y SCLA3PT-10 V.00 23