CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 79261 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL5539-2019 Radicación n.° 79261 Acta 43 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso CORA LUCÍA GONZÁLEZ contra la sentencia proferida el 23 de agosto de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que adelanta contra el BANCO DE LA REPÚBLICA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Cora Lucía González solicitó que se condene al Banco de la República a trasladar los aportes o emitir bono pensional a favor de Colpensiones, a fin de que esta entidad le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes por la muerte de Osman Lozano Osorio. En subsidio, reclamó que se condene directamente al Banco de la República al pago de la citada prestación. En respaldo de sus pretensiones, refirió, en resumen, que Osman Lozano Osorio laboró para el Banco de la República desde el 4 de agosto de 1971 hasta el 28 de julio de 1981, fecha en que falleció; que contrajo matrimonio con él, el 28 de noviembre de 1978, unión en la que procrearon dos hijos.

Señaló que la entidad demandada, en oficio DSGH-62028, de 22 de octubre de 2004, certificó que debido a la falta de cobertura geográfica en la sucursal de Leticia, lugar donde prestó servicios el causante, empezó a cotizar a los riesgos de invalidez, vejez y muerte (IVM) el 1.° de mayo de 1986, pero que «para efectos pensionales, el Banco de la República responderá en los términos de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el tiempo no cotizado a esa entidad».

Aseguró que en varias ocasiones solicitó el pago de la pensión de sobrevivientes y el traslado del cálculo actuarial, peticiones frente a las cuales obtuvo respuestas negativas sustentadas en que el trabajador no cumplió los 20 años de servicio requeridos por la Ley 12 de 1975, vigente a la fecha de su muerte, y en el argumento de que no era factible trasladar los aportes a Colpensiones porque el banco accionado no incumplió su deber de cotizar, pero que «en el evento en que esa entidad de seguridad social deba reconocerle algún tipo de prestación, el Banco (sic) participará en su financiación en los términos de la ley (sic) 100 de 1993».

El Banco de la República se opuso al éxito de las pretensiones. Admitió los extremos de la relación de trabajo, que Osman Lozano Osorio y Cora Lucía González contrajeron matrimonio y procrearon dos hijos, y el contenido de las repuestas ofrecidas a la demandante. En su defensa, expuso que el trabajador laboró en total 9 años, 11 meses y 24 días, razón por la cual no dejó causado un derecho pensional a la luz de lo previsto en los artículos 260 y 275 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 1.° de la Ley 12 de 1975 y la convención colectiva de trabajo, normativas que exigían un lapso mínimo de 20 años de servicio.

En cuanto al traslado del cálculo actuarial sostuvo que es improcedente porque la cobertura del Instituto de Seguros Sociales inició en el Amazonas el 1.° de mayo de 1986, de manera que las contingencias de vejez y muerte estaban a cargo del empleador, en los términos del Código Sustantivo del Trabajo. Para enervar las pretensiones de la demanda, formuló las excepciones de buena fe, falta de título y causa, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica.

A su turno, Colpensiones también se resistió a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. De sus hechos, aceptó los extremos temporales del vínculo laboral, que Osman Lozano Osorio y Cora Lucía González contrajeron matrimonio y procrearon dos hijos, y el contenido de las respuestas que el banco le ofreció a la demandante. En su defensa, formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de agotamiento del requisito de la reclamación administrativa, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de causa para demandar, prescripción y las demás declarables de oficio.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A través de fallo de 25 de abril de 2017, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Leticia condenó al Banco de la República al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de Cora Lucía González en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente; condenó a la misma entidad al pago de $53.710.411 por concepto de mesadas causadas desde noviembre de 2010 hasta marzo de 2017; declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de Colpensiones y, parcialmente, la de prescripción. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso el Banco de la República, mediante la sentencia recurrida en casación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín revocó la condena impuesta por pensión de sobrevivientes; en su lugar, declaró «que no se acreditaron los requisitos legales para obtener la demandante la acreencia pensional reclamada» y absolvió a la citada entidad de las pretensiones de la demanda.

Confirmó lo demás. El Tribunal dejó sentadas las siguientes premisas fácticas indiscutidas: (i) que Osman Lozano Osorio laboró para el Banco de la República desde el 4 de agosto de 1971 hasta el 28 de julio de 1981, fecha en la que falleció; (ii) que durante ese interregno no estuvo afiliado al ISS; (iii) que él y Cora Lucía González contrajeron matrimonio el 26 de noviembre de 1978, unión en la que procrearon dos hijos.

Dicho lo anterior, centró el problema jurídico en determinar si es procedente el pago de la pensión de sobrevivientes y, de ser así, si operó frente a las mesadas pensionales el fenómeno prescriptivo y en tal caso cómo se contabiliza. Con base en la jurisprudencia de esta Sala, adujo que por regla general la normativa de seguridad social aplicable es la vigente a la muerte del afiliado.

Tras ello, sostuvo que era improcedente aplicar la Ley 100 de 1993, porque no estaba vigente al 28 de julio de 1981, fecha del fallecimiento de Osman Lozano Osorio. Aseguró que el precepto aplicable para esa época era el artículo 1.° de la Ley 12 de 1975, cuyo texto leyó. De igual modo subrayó que para acceder a tal prestación era necesario un tiempo de 20 años de servicios, según lo previsto en los artículos 260 y 275 del Código Sustantivo del Trabajo y 68 del Decreto 1848 de 1969, lapso que no acumuló el trabajador pues apenas laboró al servicio del Banco de la República un total de 9 años, 11 meses y 24 días.

Aseveró que tampoco era viable aplicar los reglamentos del ISS, toda vez que en Leticia, lugar donde prestaba servicios el causante, la inscripción obligatoria a los riesgos de IVM ocurrió el 1.° de mayo de 1986. Por tanto, no es imputable al empleador la no realización de los aportes, dado que el banco no tenía la obligación de afiliar al trabajador durante el lapso en que laboró para esa entidad.

Descartó el principio de la condición más beneficiosa porque el fallecimiento ocurrió antes de la Constitución Política de 1991, como también la aplicación del precedente T-564 de 2015 de la Corte Constitucional, toda vez que el causante no tenía una elevada cantidad de años al servicio del Banco de la República, al punto que ni siquiera había cumplido la mitad de los necesarios para tener derecho a la pensión de jubilación. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la parte actora, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case el fundamento de la parte motiva y resolutiva que el recurrente relaciona en su demanda de casación y, «como consecuencia de lo anterior», confirme el fallo del juzgado.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. La Corte los estudiará conjuntamente. CARGO PRIMERO Le atribuye a la sentencia impugnada la infracción directa de los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política, y 46 de la Ley 100 de 1993. En desarrollo del cargo, asegura que el Tribunal ignoró la responsabilidad que le asiste al empleador por el incumplimiento de su obligación de afiliar a su trabajador Osman Lozano Osorio desde el 4 de agosto de 1971 hasta el 28 de julio de 1981, «privando al trabajador y a su familia de una garantía constitucional prevista en el artículo 48 Superior en tanto sí cumplió tal obligación con sus otros trabajadores estableciendo mezquina discriminación prohibida en el artículo 13 Constitucional».

Critica que el Tribunal, sin justificación, se hubiese apartado de la sentencia T-784 de 2010, pues en el proceso está probado que, por su culpa, el banco no afilió al causante al sistema pensional, de manera que debe asumir directamente el pago de la pensión de sobrevivientes, como lo dispuso el juez a quo. Agrega que por esta razón, también se patentó una violación del principio de irrenunciabilidad a la seguridad social consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Afirma que la pensión de sobrevivientes fue creada con el Decreto 758 de 1990 «y posteriormente reglamentada» por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, cuyos requisitos no reunió el causante debido a que el Banco de la República omitió afiliarlo a la seguridad social. Sostiene que el juicio del Tribunal desconoce el precedente sentado en fallo T-564 de 2015, que permite la aplicación retrospectiva, no retroactiva, de la ley, cuando la situación jurídica no está consolidada bajo el imperio de la anterior.

CARGO SEGUNDO Le endilga a la sentencia combatida la violación de los derechos fundamentales por aplicación indebida del artículo 1.° de la Ley 12 de 1975. Asegura que la demanda inicial tenía como objeto el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, más no la sustitución pensional a la luz del artículo 1.° de la Ley 12 de 1975, como lo entendió el ad quem.

Aduce que según lo adoctrinado por la Corte Constitucional en sentencia T-564 de 2015, la pensión de sobrevivientes es un derecho fundamental autónomo e insiste en que el Tribunal desconoció el precedente constitucional que avala la aplicación «retrospectiva, no retroactiva, de la ley cuando la situación jurídica sub examine no se encuentra consolidada bajo el imperio de norma anterior».

RÉPLICA El Banco de la República se opone al cargo. Argumenta que el Colegiado de instancia descartó la aplicación de la sentencia T-564 de 2015 porque el causante no reunió un número elevado de semanas cotizadas, premisa fáctica que no controvirtió el recurrente. Sostiene que la pensión de sobrevivientes del artículo 1.° de la Ley 12 de 1975 está sujeta a que el trabajador hubiera completado los años requeridos antes de alcanzar la edad y, frente al segundo cargo, agrega que la censura omite señalar la norma que le da fundamento al derecho pretendido.

Colpensiones manifestó que Osman Lozano Osorio nunca fue afiliado al ISS; por tanto, no debe reconocer ninguna prestación. Además, que no es viable aplicar el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 porque el deceso ocurrió en 1981. CONSIDERACIONES En cuanto a la observación formal dirigida contra el cargo segundo, vale recordar que para que una proposición jurídica quede bien estructurada, es suficiente con que el recurrente individualice al menos una norma sustancial de alcance nacional, relevante para definir el conflicto.

En este asunto, el impugnante denunció la aplicación indebida del artículo 1.° de la Ley 12 de 1975, porque a su modo ver el derecho pensional reclamado era una pensión de sobrevivientes y no una sustitución pensional, planteo con el cual dio cumplimiento al requisito formal de evocar un precepto sustancial importante para resolver la cuestión. Dada la vía escogida para el ataque, no se discute que Osman Lozano Osorio laboró para el Banco de la República desde el 4 de agosto de 1971 hasta el 28 de julio de 1981, fecha en que falleció, y que durante dicho lapso no estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales debido a que en el municipio de Leticia la cobertura de los riesgos de IVM inició el 1.° de mayo de 1986.

Por tanto, le corresponde a la Sala definir si es procedente otorgar la pensión de sobrevivientes con base en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, a una persona beneficiaria de un trabajador que falleció en 1981. Para dar respuesta a este problema jurídico, conviene recordar que en materia laboral y de la seguridad social, rigen dos principios de aplicación de la ley en el tiempo: retrospectividad e irretroactividad de la ley.

Se considera que una ley tiene efectos retrospectivos cuando se aplica inmediatamente a los contratos de trabajo en ejecución o a situaciones en curso. Al respecto el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa que «las normas sobre trabajo, por ser de orden público producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiezan a regir».

Por su parte, la retroactividad es la aplicación de la ley a situaciones ya definidas o consolidadas conforme a normas anteriores. Este efecto de la ley hacia el pasado, se encuentra expresamente prohibido en el artículo 16 del Código Sustantivo del Trabajo. Con base en lo anterior, esta Corporación, de manera reiterada, ha sostenido que para efectos de la pensión de sobrevivientes la ley aplicable es la vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado (CSJ SL10146-2017).

Ello, bajo el entendido de que «este beneficio prestacional busca amparar o proteger al núcleo familiar del riesgo de muerte, de suerte que no puede remitirse el fallador a una normativ [a] posterior o futura» (CSJ SL450-2018). Estas breves consideraciones descartan rápidamente la posibilidad de revisar el derecho reclamado por la demandante a la luz de la Ley 100 de 1993, pues esta normativa fue promulgada más de una década después del fallecimiento del trabajador.

Menos aún puede examinarse el derecho al interior de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como quiera que en el municipio de Leticia, lugar donde prestó servicios Osman Lozano Osorio el ISS inició la cobertura de los riesgos de IVM el 1.° de mayo de 1986. Esto significa que hasta esta fecha la pensión de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida colectivo estaban a cargo del empleador, según lo previsto en los artículos 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 76 de la Ley 90 de 1946.

Como a la calenda del fallecimiento del trabajador no había operado la subrogación del riesgo de IVM y, por tanto, las prestaciones seguían a cargo del empleador, el eventual derecho pensional de la accionante debe examinarse bajo la modalidad de sustitución pensional, más no de pensión de sobreviviente. Al hacerlo de este modo, es evidente que la actora no tiene derecho a la sustitución pensional, pues el trabajador fallecido no completó 20 años de servicios, tiempo mínimo exigido por el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo para jubilarse.

Ahora, si bien el artículo 1.° de la Ley 12 de 1975 permite la sustitución pensional, así el trabajador no hubiese cumplido la edad exigida, en todo caso, es indispensable que haya alcanzado el tiempo base de servicios. Por otro lado, es necesario resaltar que no es posible, a través de la figura de la convalidación de tiempos laborados mediante un cálculo actuarial, aplicar los reglamentos del ISS, por dos razones fundamentales.

Primero, porque la doctrina de esta Sala sobre la procedencia de convalidar tiempos servidos por falta de cobertura del ISS, a través de un cálculo actuarial, se ha concebido para la construcción de pensiones de vejez. Segundo, porque la reserva o cálculo actuarial es un mecanismo de financiación de las pensiones ideado por la Ley 100 de 1993, para prestaciones causadas durante su vigencia (CSJ SL14388-2015) y sin importar si los tiempos a convalidar se prestaron antes o después de su expedición y entrada en vigencia. En efecto, esta Sala ha explicado que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación», en perspectiva de la consolidación del derecho, « son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados» (CSJ SL14388-2015).

En este caso, habida consideración que Osman Lozano Osorio falleció en 1981, resulta improcedente la aplicación de las normas sobre convalidación de tiempos de la Ley 100 de 1993 a su situación, sumado al hecho de que el giro del cálculo actuarial previsto en esta normativa solo procede para pensiones de vejez. Por último, respecto al acatamiento al fallo T-564 de 2015 de la Corte Constitucional, vale subrayar que el Tribunal no desconoció su contenido.

Antes bien, lo evocó, pero al encontrar que el supuesto de hecho planteado era disímil al que analizó la Corte Constitucional, descartó su aplicación, porque en este asunto el causante no había laborado un número significativo de años. Esta premisa consignada en el fallo no le mereció ningún comentario al recurrente, de manera que este soporte del juez plural permanece incólume.

Con todo, no está por demás recordar que con arreglo al numeral 2.° del artículo 48 de la Ley 270 de 1996, «las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes. Su motivación sólo (sic) constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces». Sin que sea necesario agregar nada más, los cargos son infundados.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4´000.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de agosto de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que CORA LUCÍA GONZÁLEZ adelanta contra el BANCO DE LA REPÚBLICA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15