República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de DISCORUSiihil N. 3 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente 5L5538-2021 Radicación n.°85730 Acta 45 Bogotá, D. C., primero (1) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BANCOLOMBIA SA, contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso que promovió JESÚS MARÍA CÁRDENAS PENAGOS contra la recurrente, al que fue vinculada como litisconsorte necesario la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Jesús María Cárdenas Penagos llamó a juicio a Bancolombia SA, con el fin de que se declarara la existencia Radicación n.°85730 de un contrato de trabajo que inició el 22 de junio de 1974 y terminó el 28 de septiembre de 1983 y, se condenara a dicha entidad al pago de «los aportes pensionales» desde la fecha inicial mencionada hasta el 31 de enero de 1981, de acuerdo con el salario que devengaba para la época, y que los trasladara a Colpensiones, lo ultra y extra petita y las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones, expuso que prestó sus servicios a Bancolombia del 22 de junio de 1974 al 28 de septiembre de 1983; que conforme el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, solo aparecen registradas con su ex empleador desde el 1 de febrero de 1981; que existió omisión en la afiliación a partir del extremo inicial hasta la fecha en comento, lapso que equivale a 340 semanas; que solicitó a la entidad bancaria el «PAGO DE APORTES - CALCULO ACTUARIAL - PENSIÓN DE VEJEZ», pero le fue negado con el argumento de inexistencia de cobertura, como quiera que en el Municipio de Purificación, donde prestó sus servicios, solo inició a partir del «01 de mayo de 1982» (fs.°37 a 49 y 54-55).
Bancolombia, no se opuso a la declaración del contrato de trabajo en los extremos temporales citados, pero rechazó las demás pretensiones; de los hechos, indicó que realizó los aportes para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte por el período aducido por el demandante; de los que no aparecen reportados, sostuvo, no existía la obligación legal de realizarlos.
De los demás supuestos fácticos, afirmó no lo eran o no le constaban. 2 Radicación n.°85730 En su defensa, señaló que con arreglo en lo dispuesto en los arts. 259 del CST y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, las prestaciones previstas en la legislación laboral, para el caso, las de seguridad social, estarían a cargo de los empleadores hasta que el ISS las subrogara; que bajo la égida del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo ario, asumió los riesgos de IVM; que dicha subrogación se produjo paulatinamente al no existir cobertura integral, sino gradual y progresiva; que no realizó los aportes a la entidad de seguridad social durante el periodo comprendido del 22 de junio de 1974 al 31 de enero de 1981, al no estar obligado hacerlo.
Referenció varias sentencias CC T-719-2011, CC T-890- 2011, CC T-020-2012, CC T-2015-2012, CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, la que identificó con el radicado «39.914» y la CSJ SL9856-2014, de la que señaló no amparaba al demandante. Propuso como excepciones de fondo las de carencia absoluta de causa o inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago total de las obligaciones surgidas de la vinculación laboral de las partes, cobro de lo no debido, buena fe, compensación, prescripción y la «INNOMINADA» (fs.°75 a 85).
Tras ser vinculada como litisconsorte necesario, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones se abstuvo de pronunciarse acerca de las pretensiones, por 3 Radicación n.°85730 estar dirigidas contra Bancolombia, lo que igualmente hizo en relación con los hechos de la demanda. Formuló la excepción que denominó « CALCULO ACTUARIAL A CARGO DE COLPENSIONES» (fs.°132 a 135).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Ibagué, en sentencia de 1 de marzo de 2018 (cd f.°178), resolvió: Primero: Declarar la existencia de un contrato de trabajo entre el señor Jesús María Cárdenas Penagos y Bancolombia SA, entre los extremos temporales 22 de junio de 1974 hasta 28 de septiembre de 1981.
Segundo: Condenar a Bancolombia SA al pago del cálculo actuarial en la suma que disponga el fondo de pensiones Colpensiones a su entera satisfacción, dinero que deberá ser consignado a favor del señor Jesús María Cárdenas Penagos, dentro del plazo que otorgue Colpensiones al momento de entrega del cálculo actuarial. Se requiere a Colpensiones para que en el término de 30 días siguientes a la fecha de esta sentencia realice ese cálculo actuarial.
Tercero: Condenar en costas a Bancolombia y a favor de la parte demandante en un salario mínimo legal mensual vigente. Cuarto: Sin costas para Colpensiones. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, al desatar el recurso de apelación 4 Radicación n.°85730 interpuesto por Bancolombia SA, en sentencia de 8 de mayo de 2019 (cd f.°58 cdno. ad quem), confirmó lo resuelto por el a quo; impuso las costas a la sociedad vencida en juicio.
Dejó por fuera de debate la existencia del vínculo laboral entre el actor y Bancolombia SA y sus extremos temporales. Delimitó el problema jurídico a resolver, si la entidad bancaria debía responder «por los aportes a pensiones no realizados al demandante en vigencia del contrato de trabajo declarado por la a quo», y si el actor le asistía derecho a su pago.
Afirmó que desde el momento de creación del extinto Instituto de Seguros Sociales, era obligación de todo empleador vincular a sus trabajadores a la seguridad social en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, cobertura que no fue inmediata ni general, sino que se dio en forma escalonada en diferentes regiones y por municipios, lo que implicó «para ciertos trabajadores la desprotección en las contingencias mencionadas.
Anotó que, sin embargo, esa cobertura gradual no conllevaba que, quién fungió como empleador dejara de reconocer el cálculo actuarial correspondiente a los períodos en que no pudo realizar el aporte, «por la falta de amparo del administrador del régimen de prima media». Indicó que en sentencia «SL 1879, reiterando la SL 2138 de 2016», la Corte precisó que en los eventos en que un trabajador no hubiera estado afiliado al sistema de 5 Radicación n.°85730 pensiones, cualquiera fuere la razón, falta de cobertura o llamado de inscripción del ISS, dada la imposibilidad de desligarse de sus compromisos de cara al sistema pensional por ese tiempo efectivamente servido, le correspondía al empleador el deber de trasladar el valor del cálculo actuarial a la entidad de seguridad social, con el fin de que el subordinado completara la densidad de cotizaciones y consolidara su derecho pensional.
Como quiera que el actor prestó sus servicios a la demandada desde el 22 de mayo de 1974 hasta el «28 de septiembre de 1981» en el Municipio de Purificación (Tolima), consideró que le correspondía a Bancolombia pagar el cálculo actuarial por dicho tiempo, en la medida que ese derecho devenía del trabajo efectivamente realizado, sin que fuera «relevante que el actor haya o no elaborado durante 10 años continuos con la entidad, debiendo confirmarse en este sentido la sentencia de primer grado».
También descartó error en lo resuelto por el a quo, en cuanto a que en vigencia del contrato de trabajo no existía la obligación de aprovisionamiento por falta de cobertura del ISS, dado que tal deber fue establecido en los arts. 14 de la Ley 6 de 1945, 72 de la Ley 90 de 1946 y 160 y 259 del CST, y no solo a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, donde se previó el «mecanismo o medio» para cumplir con el deber de aprovisionar, tal como se indicó en la sentencia CC T-194-2017. 6 Radicación n.°85730 Así mismo, aseveró no aplicaban las sentencias de tutela que referenció el recurrente, según las cuales no había obligación de aprovisionamiento, puesto que esas providencias sólo «presentan unas pautas a una solución genérica fundada en el principio de equidad», criterio que difiere de la «doctrina probable» de esta Corporación y que no se compadece con el financiamiento del sistema de seguridad social.
Se apoyó en la sentencia CSJ SL197-2019 Para finalizar, manifestó que la obligación de pagar el cálculo actuarial no constituía una sanción, que por el contrario, se trataba de una obligación legal, cuya fórmula estaba regulada en el art. 3 del Decreto 1887 de 1994 y, su finalidad busca garantizar la financiación de las prestaciones a cargo de las entidades del sistema de seguridad social; mencionó también el art. 33 de la Ley 100 de 1993.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Bancolombia, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia de segundo grado, para que en sede de instancia, se revoque la del a quo y, en su lugar, se profiera decisión absolutoria y se provea sobre las costas. 7 Radicación n.°85730 Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados y que se analizarán de manera conjunta, por dirigirse por la misma vía, invocar similar compendio normativo y perseguir igual finalidad.
VI. CARGO PRIMERO Ataca la sentencia por vía directa, por interpretación errónea de los arts. 72 de la Ley 90 de 1946, en relación con los arts. 9 y 76 de la Ley 90 de 1946, 193, 259 y 260 del CST, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1 del Decreto 3041 de 1966, 26 y 33 de la Ley 100 de 1993, 53 de la CN, lo que condujo a la aplicación indebida de los arts. 1 y 2 del Decreto 1887 de 1994.
Afirma que el ad quem se equivocó al colegir que aun cuando el contrato de trabajo finalizó antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 (28 de septiembre de 1991), y pese a que durante la relación contractual, la empresa no hubiera sido llamada a inscripción, el «simple trabajo desplegado en favor de un empleado debe tener efectos pensionales», en tanto el art. 72 de la Ley 90 de 1946, no estableció la obligación empresarial de aprovisionar el valor de las cotizaciones, correspondientes al tiempo de servicios prestado cuando el contrato finalizó mucho antes de entrar en vigor la ley de seguridad social. 8 cA Radicación n.°85730 Sostiene que si bien la Ley 90 de 1946, creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales y, previó el régimen de Seguro Social obligatorio para que remplazara la pensión de jubilación señalada en la legislación anterior, «no rigió ni se aplicó de forma inmediata a todos los trabajadores del país, pues es elemental que una revolución conceptual, jurídica y económica de tanta magnitud, no podía aplicarse inmediatamente sino que era menester un proceso prudencial de decantación y de financiación del sistema hacia el futuro».
Arguye que el art. 16 de la ley referida, estableció que los recursos necesarios para cubrir las prestaciones sociales debían ser obtenidos, salvo en los casos expresamente exceptuados, de la contribución tripartita forzosa de los trabajadores, de los patronos y del Estado, e instituyó en su art. 66 las sanciones por omisión de inscripción o declaración tardías o inexactas, sin que se previera una consecuencia por el incumplimiento de una «supuesta» obligación de aprovisionamiento.
Considera, que dada la transitoriedad de la pensión de jubilación instituida en 1951 por el Código Sustantivo de Trabajo, el Tribunal no podía concluir, que la Ley 90 consagró una obligación de aprovisionamiento para el empleador y, por consiguiente la de un cálculo actuarial, dado que «[ ] las pensiones dejarían de estar a cargo de los empleadores sólo cuando el riesgo correspondiente fuera asumido por el ICSS, siendo entonces un régimen patronal transitorio que quedaba sujeto a una condición resolutoria».
En este sentido, agrega que: 9 Radicación n.°85730 1 ] contrario a la inteligencia del Tribunal, lo dispuesto por el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, fue la intangibilidad del sistema de prestaciones patronales y por ende de la legislación que lo instituía, hasta cuando se produjera la subrogación objetiva del riesgo respectivo, nunca la amalgama de regímenes como si se tratase de un proceso de alquimia jurídica, y esas prestaciones patronales entre tanto seguían rigiendo obviamente en las condiciones establecidas por ellas, de manera que si cuando estaban en vigor un trabajador no alcanzaba a completar los 20 arios de servicios, no le asistía derecho alguno, y muchísimo menos el de un cálculo actuarial que no consagró ni remotamente el mentado artículo 72.
A su turno, al producirse el paso del sistema de prestaciones patronales al del ISS, como lo dijo siempre la jurisprudencia de la Corte, los únicos empleados que quedaron con algún derecho fueron los que en el momento del tránsito normativo tenían más de 10 arios de servicios. Alude que con la Ley 100 de 1993 se establecieron dos regímenes pensionales que son excluyentes; hace una exposición de lo que es un bono pensional y un título pensional y advierte que lo señalado en el art. 33 ibidem, fue interpretado erróneamente porque dicho precepto fue declarado exequible mediante sentencia CC C-506-2011, en la que se indicó que: El derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado, para efecto de la pensión de vejez, no existía previamente y como tal solo surge con la ley 100 de 1993.
Con anterioridad a dicha ley los trabajadores privados no podían exigir el pago de una pensión por los tiempos servidos a entidades privadas que tuviesen a cargo el reconocimiento y pago de pensiones, si no cumplían integralmente los requisitos exigidos para acceder a la pensión dentro de la empresa respectiva. Como corolario de lo anterior, si los trabajadores privados no alcanzaban a cumplir de manera completa tales requisitos, no se consolidaba el derecho a la prestación y las semanas servidas a la entidad no podían tenerse en cuenta para efectos de ninguna otra pensión", siendo claro que de crearse una obligación retroactiva a cargo del empleador referente a una relación jurídica ya extinguida sería inconstitucional por atentar contra los principios de seguridad jurídica y derechos adquiridos (Negrillas del texto original). 10 Radicación n.°85730 Aduce que conforme lo anterior, no es posible entrelazar diferentes regímenes como el patronal, el seguro social y la seguridad social, al no existir para el empleador la ya reiterada obligación de aprovisionamiento por el tiempo de servicios del trabajador, «[ ] con el fin de crear una nueva obligación, que la propia guardiana de la Constitución consideró como conculcadora de principios fundamentales de un Estado Social de Derecho».
Plantea que de ser cierta la existencia de esa obligación desde 1946 para las empresas del sector privado, surgiría la obligación de poner a disposición de los fondos de pensiones el valor de los cálculos actuariales respecto de los siguientes trabajadores: 1. Los de todas las empresas privadas que no los hubieren afiliado al ISS o a una caja de previsión del sector particular o no hubieran realizado aportes por ellos al Instituto de Seguros Sociales. 2.
Los de las diversas empresas del país que antes del 1° de enero de 1967 (fecha en que el ISS empezó a asumir el riesgo de vejez), tenían menos de 10 arios de servicios a una empresa del sector privado, por el tiempo de prestación de tales servicios. 3. Los que prestaron sus servicios a ellas, aún después del 10 de enero de 1967, en lugares no cubiertos por el ISS. 4.
Así mismo, los trabajadores que prestaron menos de 20 arios de servicios a empresas dedicadas a la industria del petróleo, antes de del 1° de abril de 1994 y cuyos contratos de trabajo se terminaron con antelación a dicha fecha y no alcanzaron dichos empleados a reunir los requisitos establecidos en la legislación laboral para tener derecho a la pensión de jubilación patronal.
Como se observa, adicionalmente, la no afiliación de trabajadores que prestaban sus servicios en zonas donde no había llegado la cobertura del ISS no implicaba una omisión legal por parte del empleador, pues para que el empleador estuviera obligado a ello se requería el llamamiento a inscripción por parte del ISS; siendo 11 Radicación n.°85730 claro que en la medida en que el trabajador no tuviera la calidad de afiliado, no podía ser sujeto de los derechos que brindaba el sistema y sólo podía acceder a una pensión de jubilación siempre que cumpliera con los requisitos del régimen patronal (artículo 260 del CST).
Finalmente, destaca consecuencias que a su juicio se desprenden de los fallos como el que aquí impugna, las que precisa así: [ ] resiente de manera significativa la inversión y la seguridad jurídica, ya que se interpreta en una forma distinta el contenido y el alcance de una norma legal clara, cuya hermenéutica ha sido pacífica desde hace más de 50 arios.
Por otro lado, se afecta el valor jurídico de la irretroactividad de la ley, base fundamental de un Estado Social de Derecho, pues con base en normas que solo surgen con la Ley 100 de 1993, se les da efecto retroactivo a beneficios contemplados exclusivamente a partir de su vigencia. Desde luego muchos otros son los impactos jurídicos, pero quizá el más relevante es que la decisión de marras pretenda hallar asidero en una presunta obligación, que en manera alguna emerge del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, dado que es innegable que dicho precepto jamás estatuyó la obligación de aprovisionamiento que equivocadamente dedujo el Juzgador de la alzada.
VIL CARGO SEGUNDO Acusa por la senda directa, por aplicación indebida los arts. 33 literales c) y d) del parágrafo 1 de la Ley 100 de 1993, [ ] tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 14 de la Ley 6 de 1945; 115 y 142 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 813 de 1994 y 3 del Decreto 1748 de 1995, artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1° del decreto 3041 del mismo ario, en relación con los artículos 1, 2 y 3 del 12 Radicación n.°85730 decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003 y 18 decreto 1474 de 1997.
La demostración transcurre en términos similares a la del primer cargo, solo que se adecúa a la modalidad de ataque. Acude a las sentencias CC T-784-2010 y CC T-712- 2011, para insistir en que lo que se ha ordenado es que la administradora de pensiones liquide las sumas actualizadas, de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador en el periodo durante el cual laboró y, a la empresa «transferir a la Administradora el valor actualizado de la suma por éste liquidada, por lo que lo procedente sería a lo sumo el pago de cotizaciones indexadas pero nunca el pago de un cálculo actuarial irracional» Reseña que conforme lo señalado en el art. 72 de la Ley 90 de 1946, no es posible ordenar el pago de cálculo actuarial porque esa disposición no lo consagra; que no existe norma legal que ordene el pago de cálculos actuariales ni aprovisionamientos; que el concepto de aporte previo, según lo señalara el ISS para cada caso, se tendría que efectuar eventualmente por las empresas del sector privado, cuando «"el seguro social" fuera "asumiendo" las respectivas pensiones dista mucho de un supuesto deber de "efectuar los aprovisionamientos ( ) para efectuar las cotizaciones al seguro social cuando así se les exija de acuerdo con la Ley", que fue lo que aplicó indebidamente el tribunal».
De este modo, asevera que hacer aprovisionamientos es contrario a hacer un aporte; que lo último conlleva pagar una 13 Radicación n.°85730 suma de dinero; insiste en que no se encuentra previsto reservarse un capital, menos destinarlo a previsiones futuras «y muchísimo menos estimado con base tasas de cotización posteriores al tiempo de servicios o intereses técnicos inexistentes antaño (sic), que conducen a sumas desproporcionadas e irracionales como la del presente caso».
Aduce que si por el transcurso del tiempo «esa hipotética obligación de aprovisionamiento no se causa, pierde su razón de ser y desaparece», como sucedió con los trabajadores que no lograron reunir el tiempo de servicios a la misma empresa señalado en la legislación anterior. Alude al parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993 y afirma que fue con dicha normatividad que se introdujo el concepto de cálculo actuarial que aplica a los servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados; a trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se hubiera iniciado con posterioridad a la vigencia de la citada ley; a trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador, «y a semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de aquella normatividad tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión».
Insiste en su argumentación y alude a lo previsto en el art. 2 del Decreto 1887 de 1994, para recabar en que para 14 Radicación n.°85730 n.°85730 efectuar un cálculo actuarial es indispensable que se apliquen las previsiones referidas en cuanto a que el mismo nace para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida con el parágrafo 1 del mencionado art. 33, y con el alcance dado por el art. 1 del Decreto 1887.
Refiere a la equidad y a los porcentajes que correspondían en el pago de los aportes a empleador y trabajador, como también a la sentencia CC T-492-2013, reiterada en la CC T-014-2016. VIII. RÉPLICA Colpensiones en oposición conjunta, recuerda que en el art. 259 del CST, se estableció que la carga pensional se encontraba en cabeza del empleador, y la responsabilidad del ISS hoy Colpensiones sólo nació a partir de la subrogación del riesgo, lo cual ocurre cuando el empleador efectúa la afiliación; memora la Ley 90 de 1976 y el Acuerdo 224 de 1966, y asevera que si bien no le competía entrar a determinar si le corresponde o no al empleador, pagar el cálculo actuarial, su responsabilidad se limita a las cotizaciones que se acrediten efectivamente por parte del afiliado en su historia laboral, «sin que sea viable sumar los aportes con tiempos de servicios que no hayan sido realmente aportados».
Se apoya en la sentencia CSJ SL4103-2017. Por su parte, el demandante también en réplica conjunta, asevera que la demanda de casación soslayó el rigor de la técnica; que se equivocó en la selección de la jurisprudencia, en tanto carecen de un alcance directo para 15 Radicación n.°85730 resolver la controversia por tratarse de decisiones emitidas por la Corte Constitucional, olvidando que esta Corporación, se ha pronunciado en eventos exclusivamente aplicables al caso concreto.
Después de referirse a los arts. 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, se remite a lo expuesto en sentencia CSJ SL17300- 2014, donde se decidió eliminar totalmente la inmunidad que se otorgaba al empleador y, se afinca en lo adoctrinado en otras decisiones CSJ SL046-2020, CSJ SL19556-2017, con lo que advierte no incurrió el juzgador plural en los desatinos jurídicos que se le imputaron.
Por último, alude a la sentencia CSJ SL14388-2015. IX. CONSIDERACIONES De acuerdo con lo expuesto por el Tribunal y lo argüido por la censura, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar, si el ad quem se equivocó al confirmar la decisión de primera instancia que condenó al banco recurrente a pagar el cálculo actuarial, «por los aportes a pensión no realizados al demandante en vigencia del contrato de trabajo declarado por la a quo».
La tesis de esta Corporación en relación con la temática se encuentra definida y si bien, hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, el criterio que rige es el que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que 16 2 Radicación n.°85730 la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura.
En la providencia citada, reiterada en la CSJ SL220-2021, se indicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.
Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.
Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez 17 Radicación n.°85730 para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) arios de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional. f.•.1 Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 arios de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.
De manera tal que, si bien los empleadores de aquellos trabajadores que tenían menos de 10 arios de servicio al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de la responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador. 18 Radicación n.°85730 Es que, de tiempo atrás la jurisprudencia de esta Corte tiene adoctrinado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
En sentencia CSJ SL2584-2020 se precisó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.
Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.0 de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.
Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios. 19 Radicación n.°85730 Conforme lo expuesto, el Tribunal no pudo incurrir en los errores que se le endilgan porque se ajustó a la jurisprudencia de esta Corporación, que considera el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS.
En cuanto a que, ni durante el período en que no existió cobertura, ni cuando entró en vigor la Ley 100 de 1993, había norma que le impusiera la obligación de hacer aprovisionamientos para la pensión del actor o para entregárselos al ISS cuando la subrogara como deudora de la prestación, es del caso destacar que, aún antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.
Sobre el particular, en sentencia CSJ SL2138-2016, se dijo que: [ ] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio 20 Radicación n.°85730 de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que « el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo "siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993" contenida en el literal "c" parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.
De ese modo, la obligación de pagar el cálculo actuarial por el periodo laborado antes de que se suscitara la obligación de afiliar al trabajador al sistema general de pensiones, no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios y valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo (CSJ SL17300-2014).
En ese orden, no es atinado exonerar del pago del título pensional para, en su reemplazo, condenar al de las cotizaciones indexadas por el período de no afiliación, como se argumenta en el cargo segundo pues, además de lo ya anotado, las cotizaciones al ente de seguridad social se causan por la afiliación del trabajador conforme la reglamentación legal correspondiente, no por la no afiliación de aquél a la seguridad social, caso en que lo procedente, es el consabido título pensional. 21 Radicación n.°85730 En resumen, no se vislumbra error en la decisión impugnada, sin que lo enseriado por esta Corporación afecte la estabilidad financiera del sistema (CSJ SL14388-2015).
Así las cosas, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia esta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad no puede ser desconocido, menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, le frustre ese mismo derecho.
Lo anterior, por cuanto aun cuando no se trate del evento de ausencia de afiliación por omisión, sino por falta de llamado a inscripción, el empleador tendrá a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, conforme quedó sentado ampliamente en precedencia. Por último, en lo que tiene que ver con la referencia a la proporción en el pago de los aportes por parte de empleador y trabajador, ello no resulta viable en la medida que durante el periodo de no afiliación por falta de cobertura, el empleador fue el único responsable del riesgo pensional, como quiera que durante tal periodo la obligación estuvo totalmente a su cargo, dado que la norma que ordenaba que los empleadores encargados de reconocer pensiones hicieran los 22 Radicación n.°85730 aprovisionamientos respectivos, no incluía como obligados al Estado ni al trabajador (CSJ SL673-2021).
Corolario de lo expuesto, no se acreditaron los yerros hermenéuticos que se le endilgaron al operador judicial plural, cuando confirmó la condena que dispuso la jueza de primer grado contra la entidad impugnante. De lo que viene de decirse, los cargos.no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo del banco recurrente.
Se fijan como agencias en derecho la suma de $8.800.000, las cuales serán incluidas en la liquidación que se practique, de conformidad al art. 366-6 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, en el proceso que promovió JESÚS MARÍA CÁRDENAS PENAGOS contra BANCOLOMBIA SA, al que fue vinculada como litisconsorte necesario la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Costas, conforme se indicó. 23 Radicación n.°85730 Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ i I MC ---3 ) JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO xl' SÁNCHEZ - Y 24