SL5536-2019 — Corte Suprema

SL5536-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » PAGO » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que el demandante omitió realizar el pago de los aportes que le correspondían por los meses de marzo, octubre y noviembre de 2002, y abril y junio de 2004, ya que del plenario se logra evidenciar que pese a la omisión del fondo de pensiones de actualizar la historia laboral, el actor si realizó los aportes necesarios para dicha data bajo el amparo del fondo de solidaridad Tesis: «Relevante es para la Corte recordar lo dicho por el Tribunal cuando estableció el número total de semanas cotizadas por el señor José Alejandro Ospina Espinel al Instituto de Seguros Sociales, entre el 23 de julio de 1984 y el mismo día y mes del año de 2004, es decir, durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas. Esto dijo el ad quem: [...] Este aspecto -que cotizó un total de 494.4 semanas-, lo controvierte el censor argumentando que probó que contaba con 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, porque, dijo, “estuvo afiliado en el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión en el Grupo Poblacional de Trabajador Independiente Urbano desde el día 01 de abril de 1997 hasta el 01 de agosto de 2009”, lo que significa, en su sentir, que todos los meses comprendidos entre el 1 de abril de 1997 y el 1 de agosto de 2009, “tuvieron que ser recibidos por el ISS, y si no los registró, ello se debió al incumplimiento de sus obligaciones contenidas en los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 8, numeral 5 del Decreto 1888 de 1994. Ya en este punto, conviene recordar lo dicho por el Tribunal al respecto: […] Es decir, para el ad quem quedó claro, que, el señor José Alejandro Ospina Espinel estuvo afiliado al Sistema a través del Fondo de Solidaridad Pensional (Consorcio Prosperar), entre el 1 de abril de 1997 y el 1 de agosto de 2009, pero, que, de acuerdo con la historia laboral aportada por el ISS al proceso, no se realizaron aportes durante los ciclos de marzo, octubre y noviembre de 2002 y, abril y julio de 2004. En ese contexto, se pregunta la Corte, si, pese a la certeza de la afiliación del demandante al Fondo de Solidaridad Pensional, ¿era dable desestimar unos ciclos de cotizaciones porque el Instituto de Seguros Sociales no los reportó en su historia laboral? La respuesta a este interrogante es no, pues, como lo enseña el parágrafo 2º del artículo 24 de la Ley 3771 de 2007, que preceptúa: ”Para los efectos del último inciso del artículo 29 de la Ley 100 de 1993, las entidades administradoras de pensiones deben organizar contabilidad diferente para los recursos que reciban por concepto del subsidio de que trata este decreto y para los recursos que aportan directamente los beneficiarios y deberán mantener vigente la historia laboral”, y a su turno el inciso final del artículo 29 de la Ley 100 de 1993, dispone que “[...] las entidades administradoras deberán llevar cuentas separadas de los aportes recibidos del Fondo y establecerán los mecanismos de seguimiento de los beneficiarios”. Entonces, al permanecer el actor afiliado al Sistema por más de 12 años -del 1 de abril de 1997 al 1 de agosto de 2009-, no pueden esfumarse sin explicación alguna, 5 ciclos de cotización, máxime, que el parágrafo 1º del artículo 24 del citado Decreto 3771 de 2007, ordena claramente, que: “Se entenderá que la fecha de suspensión del subsidio o retiro de afiliación, será el último día del último mes cotizado” (Resaltamos), por consiguiente, al estar probado con la historia laboral acusada por el recurrente (f.° 74 al 84), que “Pagó como Régimen Subsidiado” desde el 1 de abril de 1997 hasta el 31 de julio de 2009, deviene de allí, que el señor José Alejandro Ospina Espinal en ese interregno, estuvo afiliado, sin interrupción alguna, al Instituto de Seguros Sociales a través del Fondo de Solidaridad Pensional (Consorcio Prosperar), como también, que estuvo cotizando hasta el último día del mes de julio de 2009. Ahora, la obligación del ISS en el caso del señor Ospina Espinel y en el de todos sus afiliados?, es tener la historia laboral actualizada (art. 24, Ley 3771 de 2007), por ende, al no publicar ninguna información de los meses de marzo, octubre y noviembre de 2002 y, abril y junio de 2004 que casualmente corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad del actor para pensionarse, es claro que no mantuvo vigente el historial del actor, contrariando con ello la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, además, de sacar partido de ello, pues, con esos 5 ciclos allí omitidos en la historia laboral, tan solo se beneficia la parte demandada. Sobre lo dicho, no sobra destacar que el silencio de la pasiva respecto de los 5 periodos mencionados, no significa que los pagos fueron incompletos o que se encuentran en verificación o que no se cancelaron, pues lo que dimana de ese proceder, es que el ISS incumplió con el deber de mantener vigente la historia laboral del demandante, tal como lo alude el censor, por ello, luce desacertada la conclusión a la que arribó el Tribunal, cuando dijo: “[...] como se observa en la historia laboral, para los ciclos de marzo, octubre y noviembre de 2002, y abril y junio de 2004, no se realizaron aportes al ISS [...]”, puesto que, se insiste, no es ello lo que se desprende de la prueba documental referida, precisamente porque nada se consignó en esos estadios temporales». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de mantener vigente la historia laboral de sus afiliados PENSIONES » FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL » SUBCUENTA DE SOLIDARIDAD PENSIONAL » REQUISITOS - Requisitos para beneficiarse de la subcuenta de solidaridad según lo establecido en el Decreto único reglamentario 1833 de 2016 Tesis: «[...] recuerda la Corte, que el artículo 13 del Decreto 3771 de 2007, compilado en el artículo 2.2.14.1.13, del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, establece los requisitos para beneficiarse de la subcuenta de solidaridad, en lo que interesa a este caso, así: i) ser mayor de 35 años y menor de 35 si la persona está afiliada al ISS; ii) contar con 500 semanas como mínimo antes del otorgamiento del subsidio (independientemente del régimen al que pertenezca) y; iii) estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por su parte, el artículo 23 ibidem, también compilado en el del DUR 1833 de 2016, artículo 2.2.14.1.23, estipula la posibilidad de suspender la condición de beneficiario de la subcuenta de solidaridad, cuando el afiliado adquiera capacidad para pagar el aporte completo o cuando no cuente con recursos para realizar el aporte, situación -calidad de beneficiario-, que, no se aprecia hubiere sucedido en el sub lite, por lo tanto, ha de entenderse, que la misma siempre la ostentó el demandante José Alejandro Ospina Espinal. Por último, la Corte ha precisado en un tema de similares características al acá debatido (sentencia CSJ SL 13542-2014), donde se precisó el alcance del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, lo siguiente: "[...] Es uno de los desarrollos del principio de solidaridad, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y se encuentra regulado por el Decreto 3771 de 2007, en cuyo precepto 13 consagra los requisitos para hacerse merecedor de los beneficios de la subcuenta de solidaridad, a saber: (i) Ser mayor de 35 años y menor de 55 si se encuentran afiliados al ISS; o menores de 58 años si se hallan en los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan. (ii) Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si lo están a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan y (iii) Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud. El artículo 23 del mismo Decreto, consagra la posibilidad de suspender la condición de beneficiario cuando, durante un tiempo, adquiera capacidad para sufragar el aporte completo o “cuando suspenda voluntariamente la afiliación por no contar con recursos para realizar el aporte”, pero podrá reactivar su calidad, avisando a la entidad que administra los recursos del Fondo"». PENSIONES » FONDO DE SOLIDARIDAD PENSIONAL » SUBCUENTA DE SOLIDARIDAD PENSIONAL » BENEFICIARIOS - Podrán suspender la condición de beneficiario de la subcuenta de solidaridad cuando temporalmente el afiliado adquiera la capacidad para sufragar el aporte completo o cuando no cuente con recursos para realizar el aporte, pero podrá reactivar su calidad, avisando a la entidad que administra los recursos del fondo PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Resulta procedente el reconocimiento de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 al demandante, al ser beneficiario del régimen de transición y acreditar más de ochocientas semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad requerida Tesis: «En sede de instancia, la Corte, con base en los argumentos desarrollados en casación, y considerando, i) que el demandante cotizó al Sistema General de Pensiones administrado por la demandada hasta el 31 de julio de 2009 (f.° 53); ii) que aportó a través de la subcuenta de solidaridad del Consorcio Prosperar desde el 1º de abril de 1997 hasta el 31 de julio de 2009 (f.° 25 al 27) iii) que nació el 23 de julio de 1944 (f.° 31); iv) que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, cobijado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; v) que cotizó un total de 848,14 semanas en toda su vida laboral (f.° 53) y 515,9 en los 20 años anteriores al cumplimiento de los requisitos para pensionarse, de conformidad con lo dicho al resolver la Sala el recurso extraordinario, por lo tanto y con fundamento en lo anterior, revocará la sentencia absolutoria de primera instancia, y en su lugar accederá al reconocimiento de la pensión de vejez pretendida por el señor José Alejandro Ospina Espinal». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » LIQUIDACIÓN Tesis: «Una vez recibida la liquidación efectuada por parte del actuario de esta Corporación, se aprecia allí que el ingreso base de liquidación obtenido, equivale a la suma de $474.291, a la cual, al aplicarle la tasa de remplazo del 63%, arrojo como valor de la primera mesada pensional, la cantidad de $298.804, cifra, que, está por debajo del salario mínimo de la época ($496.900), por consiguiente, deberá llevarse el monto de la prestación, hasta la última cantidad, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política y el 35 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la liquidación que se muestra a continuación: [...]». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN PENSIONAL - El término para reclamar o ejercer la acción pensional es de tres años contados a partir de la fecha en que la obligación se hace exigible Tesis: «Excepción de prescripción Este medio exceptivo no saldrá avante, puesto que la demanda fue presentada el día 27 de enero de 2012 (f.° 6), y la petición ante el ISS se elevó el día 7 de septiembre de 2009 (f.° 8), es decir entre la reclamación administrativa (art. 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social) y la acción, no transcurrieron más tres años (art. 151 ibidem)». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » CAUSACIÓN EN PENSIÓN DE VEJEZ - La entidad administradora incurre en mora en el pago de la pensión de vejez, una vez vencidos los cuatro meses que le concede la ley para su reconocimiento y pago Tesis: «Intereses moratorios El artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estatuye que “en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”, en otras palabras, se causan sobre el importe de la obligación que comprende todas las mesadas causadas hasta que se reconoce la prestación. Por su parte, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación que le introdujo el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, dispuso que los fondos deben reconocer la pensión en tiempo no superior a cuatro meses después de radicada la solicitud por el peticionario, so pena de incurrir en mora. Como la solicitud se radicó el 7 de septiembre de 2009, los intereses moratorios proceden respecto del periodo comprendido entre el 7 de enero de 2010 y la data en que se produzca el reconocimiento correspondiente». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » CAUSACIÓN EN PENSIÓN DE VEJEZ - Los intereses moratorios se causan sobre el importe de la obligación pensional, esto es, todas las mesadas causadas hasta que se reconoce la prestación PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios son viables, cuando en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se reconoce la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 Tesis: «[...] esta Sala ha sostenido de manera uniforme, que las pensiones de vejez concedidas por transición, con sujeción al Acuerdo 049 de 1990, deben entenderse incorporados al sistema integral de seguridad social de la Ley 100 de 1993, por lo cual resulta procedente la aplicación de los referidos intereses moratorios, tal cual se dispuso en proveído CSJ SL, 20 de jun. 2012, rad. 43554, en el cual se explicó: "(…) basta recordar que esta Sala ha sostenido de manera uniforme y reiterada que las pensiones de vejez concedidas con las condiciones del Acuerdo 049 de 1990, bajo el abrigo del régimen de transición, deben entenderse incorporadas al sistema integral de seguridad social concebido a partir de la Ley 100 de 1993 y que, por tal virtud, es procedente la aplicación los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la misma norma"».

Radicación n.° 58408 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL5536-2019 Radicación n.° 58408 Acta 44 Bogotá DC, diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ALEJANDRO OSPINA ESPINAL, contra la sentencia proferida el 31 de julio de 2012 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Pretende el señor José Alejandro Ospina Espinal, que se declare que es beneficiario del régimen de transición, y como consecuencia de ello, se condene al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS, hoy Colpensiones, a que le reconozca y pague la pensión de vejez, los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en defecto de esto último, la indexación de las condenas.

Fundamentó sus pretensiones, en que nació el día 23 de julio de 1944; que solicitó el 7 de septiembre de 2009 la pensión de vejez, la cual le fue negada porque no reunía los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, puesto que contaba con 824 semanas, de las cuales 465 estaban en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; que la entidad demandada realizó imputaciones de pago respecto de períodos que no fueron cancelados o se pagaron extemporáneamente, sin indicar cuál era el empleador que presenta mora; que interpuso recurso de reposición contra dicha decisión, y esta fue corregida en el sentido de que las semanas totales cotizadas fueron 848 semanas, de las cuales 478 se aportaron entre 23 de julio de 1984 y el mismo día y mes del 2004; que es beneficiario del régimen de transición; que en el año 1997 quedó desempleado y por ello se afilió al Consorcio Prosperar; que dicha entidad certificó que «[ ] estuvo afiliado en el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión en el grupo poblacional de Trabajador Independiente Urbano desde el 01 de abril de 1997 hasta el 01 de agosto de 2009 con motivo de retiro “Cumplió límite máximo de edad permitida en el Programa»; que aportó más de 500 semanas en los últimos 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad; que entre el tiempo certificado por Prosperar y la historia laboral expedida por el ISS, existen inconsistencias y; que está pasando necesidades con su familia, vive en arriendo y su esposa no es pensionada.

El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones, argumentando que, de acuerdo con la historia laboral actualizada y corregida, encontró un total de 848,14 semanas validas al ISS, de las cuales 473,23 corresponden a los últimos 20 años anteriores a la fecha de cumplimiento de la edad, razón por la cual, no reúne los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Dijo, además, que: «En cuanto se refiere a que el ISS está haciendo imputación de pagos, no es válido, solamente que hay períodos que el mismo demandante efectuó como independiente de manera extemporánea, como por ejemplo en el ciclo 2003-06 canceló el 12/10/2010, así mismo el ciclo 2003-12 canceló 29/12/2003», y que el ciclo 2004-05, lo pagó el 12 de octubre de 2010, pero, que no obstante ello, así le valiera esos tiempos, son insuficientes para obtener la pensión. Presentó las excepciones de fondo que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas, improcedencia de los intereses moratorios y de la indexación de las condenas, buena fe, prescripción e imposibilidad de condena en costas.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 16 de abril de 2012, absolvió al ISS de todas y cada una de las pretensiones; declarando probada la excepción de inexistencia de las obligaciones reclamadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de julio de 2012, confirmó la sentencia apelada por el demandante.

El Tribunal estableció como problema jurídico a resolver: [ ] si al demandante le asiste el derecho de recibir la pensión de vejez, por haber acreditado el cumplimiento de los presupuestos establecidos en el Decreto 758 de 1990, en razón a ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Antes de resolver, considera la Sala importante hacer las siguientes precisiones de conformidad con las pruebas que obran en el expediente.

Cuestionamiento que, esclareció, de la siguiente manera. En primer lugar, encontramos a folios 22 y 31 del expediente, prueba de que el señor José Alejando Ospina Espinal nació el 23 de julio 1944. Segundo, no es discutido por las partes, que el demandante es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, por lo tanto, tendría derecho a la aplicación del Decreto 758 de 1990, en razón de acreditar al primero de abril de 1994, en su condición de hombre, más de 40 años de edad (folio 8 del expediente).

Tercero, el actor solicitó la pensión de vejez el día 7 de septiembre de 2009, según consta folio 8 del expediente, prestación que fue resuelta de manera desfavorable, mediante la Resolución 100649 de 2010, con el argumento de que una vez realizada la correspondiente imputación de pagos, se concluyó que el afiliado cotizó un total de 824 semanas, de las cuales 465 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión de vejez, negativa que se mantuvo en la Resolución 013858 de 2011, acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, en la cual se señaló, que el actor sólo acredita 848 semanas en toda su vida laboral, 478 de las cuales corresponden a los 20 años anteriores del cumplimiento de la edad (folio 13 del expediente).

Cuarto, mediante auto de fecha 31 de mayo de 2012, el juez de conocimiento decretó como prueba de oficio solicitar al ISS el envío de la historia laboral del actor, respuesta que obtuvo mediante el Oficio 1265 del 15 de junio de 2012, donde el Seguro Social remite historia laboral del demandante, en donde se acredita que cotizó un total de 494.4 semanas entre el 23 de julio de 1984 y el 23 de julio de 2004, es decir dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, folio 74 al 84 del expediente.

Quinto, Si bien a folio 27 del expediente, obra constancia mediante la cual Prosperar certifica que el señor José Alejandro Ospina Espinal estuvo afiliado en el programa de subsidio al aporte en pensión en el grupo poblacional de trabajo independiente urbano entre el primero de abril de 1997 y el 1 de agosto de 2009, como se observa en la historia laboral, para los ciclos de marzo, octubre y noviembre del 2002 y abril y junio de 2004, no se realizaron aportes al ISS y la prueba para acreditar esto, sería la historia laboral y no otro documento expedido por una entidad que simplemente lo que hace es contribuir en el aporte de la pensión a quienes hacen parte del programa de subsidio a la cotización para pensiones.

Teniendo en cuenta lo anterior, procede la Sala a resolver el problema jurídico para determinar si el actor sí acredita el número de semanas mínimo necesario para acceder a la pensión de vejez. [ ] Para resolver el tema objeto del recurso, sea lo primero señalar que, al realizar el conteo de semanas efectivamente cotizadas por el actor, según la historia laboral visible a folio 74 y 84 del expediente, se encuentra que el actor logró acreditar un total de 494.4 semanas de cotización, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años, y no 478 ni 465, como en varias oportunidades en dos resoluciones lo estableció el ISS.

Con relación a los aportes realizados a través de Prosperar, es importante señalar, que, si bien el actor estuvo afiliado entre el 1 de abril del 1997 y el 1 de agosto del 2009, según la historia laboral visible a folios 74 al 88, para los ciclos de marzo, octubre, noviembre de 2002 y abril y junio de 2004, no se realizaron aportes al ISS, y por tal razón no es posible tener en cuenta esos periodos para efecto de contabilizar semanas, como equivocadamente lo hace el auxiliar de la Justicia en el dictamen solicitado por la parte demandante.

Es importante precisar, tal como lo señala Prosperar, que el papel de este organismo, del fondo de solidaridad pensional, es subsidiar los aportes del régimen general de pensiones, de los beneficiarios que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte. En ese sentido y de acuerdo con el grupo poblacional al que pertenece el beneficiario, el fondo de solidaridad pensional a través del consorcio Prosperar, subsidió una parte total del aporte, estando obligado el beneficiario a cancelar oportunamente la porción que le corresponde; y en este caso concreto el señor José Alejandro Ospina Espinal, de acuerdo a lo que se acredita en la historia laboral, no pagó la suma que le correspondía en los periodos previamente señalados, por lo tanto, no es posible tener en cuenta esos ciclos para efectos del cómputo de semanas para la pensión. En ese orden de ideas y al no haberse acreditado el requisito del número mínimo de semanas para acceder a la pensión de vejez, esto es: 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, o 1000 semanas en cualquier tiempo, como bien lo señaló el a quo, no le asiste derecho al actor al derecho reclamado, debiendo ser despachado desfavorablemente las súplicas del recurrente, y debiendo ser confirmadas la sentencia que se revisa por vía de apelación. No se condenarán costos en esta instancia, y en la primera se mantienen las impuestas. [ ].

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado, para que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, 52 de la Ley 100 de 1993 y 8 del Decreto 1888 de 1994.

Le endilgó los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que el actor cotizó 500 semanas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse por vejez. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor no cumplió con el requisito de 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para pensionarse por vejez.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor no pagó los aportes que a él le correspondían por los meses de marzo, octubre y noviembre de 2002 y abril y junio de 2004. No dar por demostrado, estándolo, que el actor cotizó los meses de marzo, octubre y noviembre de 2002 y abril y junio de 2004, a través del Consorcio Prosperar. Dar por demostrado, sin estarlo, que el ISS cumplió su obligación de mantener actualizada la historia laboral del actor, en forma fidedigna y completa.

No dar por demostrado, estándolo, que el ISS manejó la historia laboral del actor, con un verdadero caos. Para demostrar el cargo, resaltó lo siguiente: El Tribunal no tuvo en cuenta la falta de garantía de la historia laboral presentada por el ISS, que pasó de acreditar en la Resolución No. 100649 de marzo 3 de 2010, 465 semanas del 23 de julio de 1984 y el 23 de julio de 2004 (20 años anteriores al cumplimiento de la edad), a 478 en la Resolución 13858 del 31 de mayo de 2011 y finalmente a 494.40 semanas entre el al auxiliar la prueba de oficio decretada por el Tribunal.

Adicional a lo anterior, indicó que el Tribunal apreció en forma errada el certificado expedido por el Consorcio Prosperar, en el que constaba su afiliación y cotización al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (régimen subsidiado) desde el año 1997 hasta el año 2009. Concluyó, que: En otras palabras, el ISS debió proceder a la anotación de las semanas correspondientes al periodo de los meses de marzo, octubre y noviembre de 2002 y abril y junio de 2004, pero no lo hizo.

Y esta falta del Seguro Social recayó, por la falta de apreciación del documento expedido por Prosperar, en los hombros del afiliado, quien no tiene por qué cargar por las fallas del ISS (hoy Colpensiones). Si el Tribunal hubiera leído correctamente el certificado del consorcio Prosperar, hubiera concluido que efectivamente el demandante tenía las 500 semanas cotizadas, pues hubiera tomado en cuenta los meses de marzo, octubre y noviembre de 2002 y abril y junio de 2004, que mínimo 20 semanas cotizadas, que sumadas a las 494.4 deducidas por el Tribunal, hubieran superando las 500 semanas requeridas por el actor.

VII. RÉPLICA Señaló Colpensiones, que no era objeto de discusión la aplicabilidad del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende el Tribunal acertó en señalar que el problema jurídico se enmarcaba en establecer si se cumplió con el requisito de semanas cotizadas para acceder a la pensión, de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Así, se opuso a la prosperidad del cargo, toda vez el fallo de segundo grado no adolecía de los errores fácticos endilgados, pues el señor Ospina Espinal en efecto, cotizó 494,4 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima pensional, pues no era posible tomar como semanas cotizadas aquellas que no aparecían en la historia laboral.

VIII. CONSIDERACIONES Relevante es para la Corte recordar lo dicho por el Tribunal cuando estableció el número total de semanas cotizadas por el señor José Alejandro Ospina Espinel al Instituto de Seguros Sociales, entre el 23 de julio de 1984 y el mismo día y mes del año de 2004, es decir, durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas.

Esto dijo el ad quem: Cuarto. Mediante auto de fecha 31 de mayo de 2012, el juez de conocimiento decretó como prueba de oficio solicitar al ISS el envío de la historia laboral del actor, respuesta que obtuvo mediante el Oficio 1265 del 15 de junio de 2012, donde el Seguro Social remite historia laboral del demandante, en donde se acredita que cotizó un total de 494.4 semanas entre el 23 de julio de 1984 y el 23 de julio de 2004, es decir dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, folio 74 al 84 del expediente.

(Destaca la Sala). Este aspecto –que cotizó un total de 494.4 semanas–, lo controvierte el censor argumentando que probó que contaba con 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, porque, dijo, «estuvo afiliado en el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión en el Grupo Poblacional de Trabajador Independiente Urbano desde el día 01 de abril de 1997 hasta el 01 de agosto de 2009», lo que significa, en su sentir, que todos los meses comprendidos entre el 1 de abril de 1997 y el 1 de agosto de 2009, «tuvieron que ser recibidos por el ISS, y si no los registró, ello se debió al incumplimiento de sus obligaciones contenidas en los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 8, numeral 5 del Decreto 1888 de 1994.

Ya en este punto, conviene recordar lo dicho por el Tribunal al respecto: […] Si bien a folio 27 del expediente, obra constancia mediante la cual Prosperar certifica que el señor José Alejandro Ospina Espinal estuvo afiliado en el Programa de Subsidio al Aporte en Pensión en el Grupo Poblacional de Trabajo Independiente Urbano entre el primero de abril de 1997 y el 1 de agosto de 2009, como se observa en la historia laboral, para los ciclos de marzo, octubre y noviembre del 2002 y abril y junio de 2004, no se realizaron aportes al ISS […].

(Resalta y subraya la Corte). Y así concluyó: […] Con relación a los aportes realizados a través de Prosperar, es importante señalar, que, si bien el actor estuvo afiliado entre el 1 de abril del 1997 y el 1 de agosto del 2009, conforme la historia laboral visible a folios 74 al 88, para los ciclos de marzo, octubre, noviembre de 2002 y abril y junio de 2004, no se realizaron aportes al ISS, y por tal razón no es posible tener en cuenta esos periodos para efecto de contabilizar semanas […].

Es decir, para el ad quem quedó claro, que, el señor José Alejandro Ospina Espinel estuvo afiliado al Sistema a través del Fondo de Solidaridad Pensional (Consorcio Prosperar), entre el 1 de abril de 1997 y el 1 de agosto de 2009, pero, que, de acuerdo con la historia laboral aportada por el ISS al proceso, no se realizaron aportes durante los ciclos de marzo, octubre y noviembre de 2002 y, abril y julio de 2004.

En ese contexto, se pregunta la Corte, si, pese a la certeza de la afiliación del demandante al Fondo de Solidaridad Pensional, ¿era dable desestimar unos ciclos de cotizaciones porque el Instituto de Seguros Sociales no los reportó en su historia laboral? La respuesta a este interrogante es no, pues, como lo enseña el parágrafo 2º del artículo 24 de la Ley 3771 de 2007, que preceptúa: «Para los efectos del último inciso del artículo 29 de la Ley 100 de 1993, las entidades administradoras de pensiones deben organizar contabilidad diferente para los recursos que reciban por concepto del subsidio de que trata este decreto y para los recursos que aportan directamente los beneficiarios y deberán mantener vigente la historia laboral », y a su turno el inciso final del artículo 29 de la Ley 100 de 1993, dispone que «[ ] las entidades administradoras deberán llevar cuentas separadas de los aportes recibidos del Fondo y establecerán los mecanismos de seguimiento de los beneficiarios».

Entonces, al permanecer el actor afiliado al Sistema por más de 12 años –del 1 de abril de 1997 al 1 de agosto de 2009–, no pueden esfumarse sin explicación alguna, 5 ciclos de cotización, máxime, que el parágrafo 1º del artículo 24 del citado Decreto 3771 de 2007, ordena claramente, que: «Se entenderá que la fecha de suspensión del subsidio o retiro de afiliación, será el último día del último mes cotizado » (Resaltamos), por consiguiente, al estar probado con la historia laboral acusada por el recurrente (f.° 74 al 84), que «Pagó como Régimen Subsidiado» desde el 1 de abril de 1997 hasta el 31 de julio de 2009, deviene de allí, que el señor José Alejandro Ospina Espinal en ese interregno, estuvo afiliado, sin interrupción alguna, al Instituto de Seguros Sociales a través del Fondo de Solidaridad Pensional (Consorcio Prosperar), como también, que estuvo cotizando hasta el último día del mes de julio de 2009.

Ahora, la obligación del ISS en el caso del señor Ospina Espinel y en el de todos sus afiliados, es tener la historia laboral actualizada (art. 24, Ley 3771 de 2007), por ende, al no publicar ninguna información de los meses de marzo, octubre y noviembre de 2002 y, abril y junio de 2004 que casualmente corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad del actor para pensionarse, es claro que no mantuvo vigente el historial del actor, contrariando con ello la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, además, de sacar partido de ello, pues, con esos 5 ciclos allí omitidos en la historia laboral, tan solo se beneficia la parte demandada.

Sobre lo dicho, no sobra destacar que el silencio de la pasiva respecto de los 5 periodos mencionados, no significa que los pagos fueron incompletos o que se encuentran en verificación o que no se cancelaron, pues lo que dimana de ese proceder, es que el ISS incumplió con el deber de mantener vigente la historia laboral del demandante, tal como lo alude el censor, por ello, luce desacertada la conclusión a la que arribó el Tribunal, cuando dijo: «[ ] como se observa en la historia laboral, para los ciclos de marzo, octubre y noviembre de 2002, y abril y junio de 2004, no se realizaron aportes al ISS [ ]», puesto que, se insiste, no es ello lo que se desprende de la prueba documental referida, precisamente porque nada se consignó en esos estadios temporales.

Además, recuerda la Corte, que el artículo 13 del Decreto 3771 de 2007, compilado en el artículo 2.2.14.1.13, del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, establece los requisitos para beneficiarse de la subcuenta de solidaridad, en lo que interesa a este caso, así: i) ser mayor de 35 años y menor de 35 si la persona está afiliada al ISS; ii) contar con 500 semanas como mínimo antes del otorgamiento del subsidio (independientemente del régimen al que pertenezca) y; iii) estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Por su parte, el artículo 23 ibidem, también compilado en el del DUR 1833 de 2016, artículo 2.2.14.1.23, estipula la posibilidad de suspender la condición de beneficiario de la subcuenta de solidaridad, cuando el afiliado adquiera capacidad para pagar el aporte completo o cuando no cuente con recursos para realizar el aporte, situación –calidad de beneficiario–, que, no se aprecia hubiere sucedido en el sub lite, por lo tanto, ha de entenderse, que la misma siempre la ostentó el demandante José Alejandro Ospina Espinal.

Por último, la Corte ha precisado en un tema de similares características al acá debatido (sentencia CSJ SL 13542–2014), donde se precisó el alcance del artículo 24 del Decreto 3771 de 2007, lo siguiente: En concreto, en lo que a la subcuenta de solidaridad concierne, el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar las cotizaciones al sistema de pensiones de trabajadores subordinados o independientes de los sectores rural y urbano de los grupos de población más desprotegidos, que por su especial situación de insuficiencia de recursos no pueden realizar íntegramente el aporte.

Es uno de los desarrollos del principio de solidaridad, consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política y se encuentra regulado por el Decreto 3771 de 2007, en cuyo precepto 13 consagra los requisitos para hacerse merecedor de los beneficios de la subcuenta de solidaridad, a saber: (i) Ser mayor de 35 años y menor de 55 si se encuentran afiliados al ISS; o menores de 58 años si se hallan en los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con doscientas cincuenta (250) semanas, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan.

(ii) Ser mayores de 55 años si se encuentran afiliados al ISS o de 58 si lo están a los fondos de pensiones, siempre y cuando no tengan un capital suficiente para financiar una pensión mínima y contar con quinientas (500) semanas como mínimo, previas al otorgamiento del subsidio, independientemente del régimen al que pertenezcan y (iii) Estar afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

El artículo 23 del mismo Decreto, consagra la posibilidad de suspender la condición de beneficiario cuando, durante un tiempo, adquiera capacidad para sufragar el aporte completo o «cuando suspenda voluntariamente la afiliación por no contar con recursos para realizar el aporte», pero podrá reactivar su calidad, avisando a la entidad que administra los recursos del Fondo.

Según el artículo 24 ibídem, se pierde el derecho al subsidio, cuando se adquiere capacidad para pagar íntegro el aporte, cuando cese la obligación de cotizar, se cumpla el plazo máximo para devengar el subsidio, o se deje de cancelar durante 6 meses el aporte correspondiente, caso en el que «la administradora de pensiones correspondiente, tendrá hasta el último día hábil del sexto mes para comunicar a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional sobre tal situación, con el fin de que esta proceda a suspender su afiliación al programa.

En todo caso, la administradora del Fondo de Solidaridad Pensional deberá verificar que no se haya cobrado el subsidio durante este período». Significa lo anterior que ni la suspensión, ni la pérdida del derecho al subsidio operan en forma automática y de pleno derecho, sino que es indispensable que el Instituto informe a PROSPERAR sobre la supuesta falta de pago del demandante de la parte del aporte que le correspondía cancelar.

Para la Sala es claro, especialmente en situaciones que involucran la afectación de un derecho de una connotación esencial como el de acceder a la pensión de una persona de la tercera edad, la necesidad de brindar la posibilidad de ponerse al día en el pago de la fracción de la cotización a su cargo, lo cual impone que la eventual falta de pago sea puesta en conocimiento del interesado para que adopte la conducta que estime pertinente en perspectiva de no comprometer su condición de beneficiario del esquema solidario y no poner en riesgo el acceso a la pensión de vejez.

En todo caso, para que ejerza su derecho de contradicción y defensa, que en esta ocasión fue menoscabado por la enjuiciada, en la medida en que no adelantó alguna diligencia para notificar al demandante de la supuesta irregularidad en el pago de sus aportes; es decir, le aplicó una sanción sin enterarlo sobre las razones que la inspiraron.

Así las cosas, fuerza concluir que incurrió el Tribunal en los yerros que le imputó el recurrente, pues edificó su decisión en la errada apreciación de la historia laboral acusada, por ende, se casará la sentencia de segundo grado. Sin costas en casación por salir avante el recurso. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, con base en los argumentos desarrollados en casación, y considerando, i) que el demandante cotizó al Sistema General de Pensiones administrado por la demandada hasta el 31 de julio de 2009 (f.° 53); ii) que aportó a través de la subcuenta de solidaridad del Consorcio Prosperar desde el 1º de abril de 1997 hasta el 31 de julio de 2009 (f.° 25 al 27) iii) que nació el 23 de julio de 1944 (f.° 31); iv) que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende, cobijado por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; v) que cotizó un total de 848,14 semanas en toda su vida laboral (f.° 53) y 515,9 en los 20 años anteriores al cumplimiento de los requisitos para pensionarse, de conformidad con lo dicho al resolver la Sala el recurso extraordinario, por lo tanto y con fundamento en lo anterior, revocará la sentencia absolutoria de primera instancia, y en su lugar accederá al reconocimiento de la pensión de vejez pretendida por el señor José Alejandro Ospina Espinal.

Una vez recibida la liquidación efectuada por parte del actuario de esta Corporación, se aprecia allí que el ingreso base de liquidación obtenido, equivale a la suma de $474.291, a la cual, al aplicarle la tasa de remplazo del 63%, arrojo como valor de la primera mesada pensional, la cantidad de $298.804, cifra, que, está por debajo del salario mínimo de la época ($496.900), por consiguiente, deberá llevarse el monto de la prestación, hasta la última cantidad, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Política y el 35 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con la liquidación que se muestra a continuación: FECHAS Nº DE SALARIO SALARIO INICIO FIN DÍAS DEVENGADO INDEXADO 1/07/1999 31/07/1999 30 $ 236.460 $ 453.183 1/08/1999 31/08/1999 30 $ 236.460 $ 453.183 1/09/1999 30/09/1999 30 $ 236.460 $ 453.183 1/10/1999 31/10/1999 30 $ 236.460 $ 453.183 1/11/1999 30/11/1999 30 $ 236.460 $ 453.183 1/12/1999 31/12/1999 30 $ 236.460 $ 453.183 1/01/2000 31/01/2000 30 $ 260.100 $ 456.270 1/02/2000 29/02/2000 30 $ 260.100 $ 456.270 1/03/2000 31/03/2000 30 $ 260.100 $ 456.270 1/04/2000 30/04/2000 30 $ 260.100 $ 456.270 1/05/2000 31/05/2000 30 $ 260.100 $ 456.270 1/06/2000 30/06/2000 30 $ 260.100 $ 456.270 1/07/2000 31/07/2000 30 $ 260.100 $ 456.270 1/08/2000 31/08/2000 30 $ 260.100 $ 456.270 1/09/2000 30/09/2000 30 $ 260.100 $ 456.270 1/10/2000 31/10/2000 30 $ 260.100 $ 456.270 1/11/2000 30/11/2000 30 $ 260.100 $ 456.270 1/12/2000 31/12/2000 30 $ 260.100 $ 456.270 1/01/2001 31/01/2001 30 $ 286.000 $ 461.354 1/02/2001 28/02/2001 30 $ 286.000 $ 461.354 1/03/2001 31/03/2001 30 $ 286.000 $ 461.354 1/04/2001 30/04/2001 30 $ 286.000 $ 461.354 1/05/2001 31/05/2001 30 $ 286.000 $ 461.354 1/06/2001 30/06/2001 30 $ 286.000 $ 461.354 1/07/2001 31/07/2001 30 $ 286.000 $ 461.354 1/08/2001 31/08/2001 30 $ 286.000 $ 461.354 1/09/2001 30/09/2001 30 $ 286.000 $ 461.354 1/10/2001 31/10/2001 30 $ 286.000 $ 461.354 1/11/2001 30/11/2001 30 $ 286.000 $ 461.354 1/12/2001 31/12/2001 30 $ 286.000 $ 461.354 1/01/2002 31/01/2002 30 $ 309.000 $ 463.036 1/02/2002 28/02/2002 30 $ 309.000 $ 463.036 1/03/2002 31/03/2002 30 $ 309.000 $ 463.036 1/04/2002 30/04/2002 30 $ 309.000 $ 463.036 1/05/2002 31/05/2002 30 $ 309.000 $ 463.036 1/06/2002 30/06/2002 30 $ 309.000 $ 463.036 1/07/2002 31/07/2002 30 $ 309.000 $ 463.036 1/08/2002 31/08/2002 30 $ 309.000 $ 463.036 1/09/2002 30/09/2002 30 $ 309.000 $ 463.036 1/10/2002 31/10/2002 30 $ 309.000 $ 463.036 1/11/2002 30/11/2002 30 $ 309.000 $ 463.036 1/12/2002 31/12/2002 30 $ 309.000 $ 463.036 1/01/2003 31/01/2003 30 $ 332.000 $ 465.053 1/02/2003 28/02/2003 30 $ 332.000 $ 465.053 1/03/2003 31/03/2003 30 $ 332.000 $ 465.053 1/04/2003 30/04/2003 30 $ 332.000 $ 465.053 1/05/2003 31/05/2003 30 $ 332.000 $ 465.053 1/06/2003 30/06/2003 30 $ 332.000 $ 465.053 1/07/2003 31/07/2003 30 $ 332.000 $ 465.053 1/08/2003 31/08/2003 30 $ 332.000 $ 465.053 1/09/2003 30/09/2003 30 $ 332.000 $ 465.053 1/10/2003 31/10/2003 30 $ 332.000 $ 465.053 1/11/2003 30/11/2003 30 $ 332.000 $ 465.053 1/12/2003 31/12/2003 30 $ 332.000 $ 465.053 1/01/2004 31/01/2004 30 $ 358.000 $ 470.857 1/02/2004 29/02/2004 30 $ 358.000 $ 470.857 1/03/2004 31/03/2004 30 $ 358.000 $ 470.857 1/04/2004 30/04/2004 30 $ 358.000 $ 470.857 1/05/2004 31/05/2004 30 $ 358.000 $ 470.857 1/06/2004 30/06/2004 30 $ 358.000 $ 470.857 1/07/2004 31/07/2004 30 $ 358.000 $ 470.857 1/08/2004 31/08/2004 30 $ 358.000 $ 470.857 1/09/2004 30/09/2004 30 $ 358.000 $ 470.857 1/10/2004 31/10/2004 30 $ 358.000 $ 470.857 1/11/2004 30/11/2004 30 $ 358.000 $ 470.857 1/12/2004 31/12/2004 30 $ 358.000 $ 470.857 1/01/2005 31/01/2005 30 $ 381.500 $ 475.597 1/02/2005 28/02/2005 30 $ 381.500 $ 475.597 1/03/2005 31/03/2005 30 $ 381.500 $ 475.597 1/04/2005 30/04/2005 30 $ 381.500 $ 475.597 1/05/2005 31/05/2005 30 $ 381.500 $ 475.597 1/06/2005 30/06/2005 30 $ 381.500 $ 475.597 1/07/2005 31/07/2005 30 $ 381.500 $ 475.597 1/08/2005 31/08/2005 30 $ 381.500 $ 475.597 1/09/2005 30/09/2005 30 $ 381.500 $ 475.597 1/10/2005 31/10/2005 30 $ 381.500 $ 475.597 1/11/2005 30/11/2005 30 $ 381.500 $ 475.597 1/12/2005 31/12/2005 30 $ 381.500 $ 475.597 1/01/2006 31/01/2006 30 $ 408.000 $ 485.152 1/02/2006 28/02/2006 30 $ 408.000 $ 485.152 1/03/2006 31/03/2006 30 $ 408.000 $ 485.152 1/04/2006 30/04/2006 30 $ 408.000 $ 485.152 1/05/2006 31/05/2006 30 $ 408.000 $ 485.152 1/06/2006 30/06/2006 30 $ 408.000 $ 485.152 1/07/2006 31/07/2006 30 $ 408.000 $ 485.152 1/08/2006 31/08/2006 30 $ 408.000 $ 485.152 1/09/2006 30/09/2006 30 $ 408.000 $ 485.152 1/10/2006 31/10/2006 30 $ 408.000 $ 485.152 1/11/2006 30/11/2006 30 $ 408.000 $ 485.152 1/12/2006 31/12/2006 30 $ 408.000 $ 485.152 1/01/2007 31/01/2007 30 $ 433.700 $ 493.596 1/02/2007 28/02/2007 30 $ 433.700 $ 493.596 1/03/2007 31/03/2007 30 $ 433.700 $ 493.596 1/04/2007 30/04/2007 30 $ 433.700 $ 493.596 1/05/2007 31/05/2007 30 $ 433.700 $ 493.596 1/06/2007 30/06/2007 30 $ 433.700 $ 493.596 1/07/2007 31/07/2007 30 $ 433.700 $ 493.596 1/08/2007 31/08/2007 30 $ 433.700 $ 493.596 1/09/2007 30/09/2007 30 $ 433.700 $ 493.596 1/10/2007 31/10/2007 30 $ 433.700 $ 493.596 1/11/2007 30/11/2007 30 $ 433.700 $ 493.596 1/12/2007 31/12/2007 30 $ 433.700 $ 493.596 1/01/2008 31/01/2008 30 $ 461.500 $ 496.956 1/02/2008 29/02/2008 30 $ 461.500 $ 496.956 1/03/2008 31/03/2008 30 $ 461.500 $ 496.956 1/04/2008 30/04/2008 30 $ 461.500 $ 496.956 1/05/2008 31/05/2008 30 $ 461.500 $ 496.956 1/06/2008 30/06/2008 30 $ 461.500 $ 496.956 1/07/2008 31/07/2008 30 $ 461.500 $ 496.956 1/08/2008 31/08/2008 30 $ 461.500 $ 496.956 1/09/2008 30/09/2008 30 $ 461.500 $ 496.956 1/10/2008 31/10/2008 30 $ 461.500 $ 496.956 1/11/2008 30/11/2008 30 $ 461.500 $ 496.956 1/12/2008 31/12/2008 30 $ 461.500 $ 496.956 1/01/2009 31/01/2009 30 $ 496.900 $ 496.900 1/02/2009 28/02/2009 30 $ 496.900 $ 496.900 1/03/2009 31/03/2009 30 $ 496.900 $ 496.900 1/04/2009 30/04/2009 30 $ 496.900 $ 496.900 1/05/2009 31/05/2009 30 $ 496.900 $ 496.900 1/06/2009 30/06/2009 30 $ 496.900 $ 496.900 El reconocimiento se hará a partir del 1º de agosto de 2009, teniendo en cuenta que en esta fecha efectuó el accionante la última cotización, lo que da lugar a un retroactivo de $94.032.913, como se expone a continuación: Excepción de prescripción Este medio exceptivo no saldrá avante, puesto que la demanda fue presentada el día 27 de enero de 2012 (f.° 6), y la petición ante el ISS se elevó el día 7 de septiembre de 2009 (f.° 8), es decir entre la reclamación administrativa (art. 6º del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social) y la acción, no transcurrieron más tres años (art. 151 ibidem ).

Intereses moratorios El artículo 141 de la Ley 100 de 1993, estatuye que «en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago», en otras palabras, se causan sobre el importe de la obligación que comprende todas las mesadas causadas hasta que se reconoce la prestación. Por su parte, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación que le introdujo el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, dispuso que los fondos deben reconocer la pensión en tiempo no superior a cuatro meses después de radicada la solicitud por el peticionario, so pena de incurrir en mora.

Como la solicitud se radicó el 7 de septiembre de 2009, los intereses moratorios proceden respecto del periodo comprendido entre el 7 de enero de 2010 y la data en que se produzca el reconocimiento correspondiente. Vale precisar que esta Sala ha sostenido de manera uniforme, que las pensiones de vejez concedidas por transición, con sujeción al Acuerdo 049 de 1990, deben entenderse incorporados al sistema integral de seguridad social de la Ley 100 de 1993, por lo cual resulta procedente la aplicación de los referidos intereses moratorios, tal cual se dispuso en proveído CSJ SL, 20 de jun. 2012, rad. 43554, en el cual se explicó: (…) basta recordar que esta Sala ha sostenido de manera uniforme y reiterada que las pensiones de vejez concedidas con las condiciones del Acuerdo 049 de 1990, bajo el abrigo del régimen de transición, deben entenderse incorporadas al sistema integral de seguridad social concebido a partir de la Ley 100 de 1993 y que, por tal virtud, es procedente la aplicación los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la misma norma.

En cuanto a las costas de primera instancia, estas serán a cargo de la demandada. En alzada no se causaron. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012), en el proceso ordinario adelantado por JOSÉ ALEJANDRO OSPINA ESPINAL contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ( COLPENSIONES ).

Sin costas en casación. En instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia y en su lugar CONDENAR a la Administradora Colombiana de pensiones (Colpensiones), a reconocerle a José Alejandro Ospina Espinal, la pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2009, en cuantía inicial de cuatrocientos noventa y seis mil novecientos pesos ($496.900).

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a pagarle al demandante la suma de noventa y cuatro millones treinta y dos mil novecientos trece pesos ($94.032.913), por concepto de retroactivo pensiona.

TERCERO: CONDENAR a la pasiva a pagarle al actor los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 7 de enero de 2010, hasta que se verifique el pago de las mesadas pensionales. Costas de primera instancia a cargo de Colpensiones. Sin costas en la alzada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salva voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 Nº DEVALORTOTAL INICIOFINPAGOSMESADAMESADAS 1/08/200931/12/2009 6496.900$ 2.981.400$ 1/01/201031/12/201014515.000$ 7.210.000$ 1/01/201131/12/201114535.600$ 7.498.400$ 1/01/201231/12/201214566.700$ 7.933.800$ 1/01/201331/12/201314589.500$ 8.253.000$ 1/01/201431/12/201414616.000$ 8.624.000$ 1/01/201531/12/201514644.350$ 9.020.900$ 1/01/201631/12/201614689.455$ 9.652.363$ 1/01/201731/12/201714737.717$ 10.328.038$ 1/01/201831/12/201814781.242$ 10.937.388$ 1/01/2019 31/12/2019 14828.116$ 11.593.624$ 94.032.913$ FECHAS