SL5535-2018 — Corte Suprema

SL5535-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - Reseña jurisprudencial Tesis: «En cuanto al primero, ha de señalarse que no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES - Los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura Tesis: «Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos “(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social”. En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a “reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL” a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN » NORMAS APLICABLES - Las normas que rigen la afiliación son las vigentes al momento en que se causa el derecho pensional y no las que regulan la falta de afiliación o el pago de aportes para el momento en que el empleador incurre en dicha omisión Tesis: «Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social. En la última sentencia se expresó: […]». PENSIONES » AFILIACIÓN » EFECTOS DE LA FALTA DE AFILIACIÓN - El cálculo actuarial no puede depender de que la relación laboral se encuentre vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - El Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1.° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2.°, 3.° y 4.° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - El artículo 5 modificado por el 2 del Decreto 1160 de 1994 fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD PENSIONAL - La convalidación de tiempos prevista en el inciso 3 del literal a) del artículo 5 del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez Tesis: «Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994. Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - El pago del cálculo actuarial es imprescriptible, ya que hace parte de los aportes que formarán el capital indispensable para el reconocimiento de la pensión Tesis: «Sobre este puntual aspecto, se advierte que no es de recibo el planteamiento referente a que la obligación de pagar el cálculo actuarial se vio afectada por el fenómeno de la prescripción, toda vez que esta Sala de la Corte ha sostenido de manera pacífica y reiterada que el pago de los títulos pensionales a transferir son imprescriptibles, en la medida que forman parte del capital indispensable para el reconocimiento de la pensión, la cual es de carácter vitalicia. El anterior criterio lo abordó esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL1515-2018, en la cual se expuso: […]». CONSIDERACIONES I: Dada la vía escogida, no es materia de controversia entre las partes que: (i) Arnaldo Casas Sánchez nació el 20 de junio de 1942; (ii) que es beneficiario del régimen de transición por cuanto al 1.º de abril de 1994 contaba con 51 años de edad; (iii) que prestó sus servicios en la Compañía Frutera de Sevilla LLC desde el 31 de diciembre de 1972 hasta el 2 de enero de 1984; (iv) que en el mes de enero de 1999 se afilió al ISS hoy Colpensiones, administradora que a través de Resolución n.° GNR8463 de 14 de enero de 2014 certificó 532,19 semanas de cotización, y (v) que reportó 99,56 semanas por el periodo correspondiente a la prestación del servicio militar. Ahora bien, el problema jurídico que debe desatar la Sala, consiste en establecer: (i) si la empresa demandada debe asumir el costo del cálculo actuarial del periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pese a que no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS durante dicho lapso, y (ii) si el Tribunal incurrió en yerro al imponerle a la demandada la carga de sufragar el título pensional, cuando esta pudo elegir continuar con el pago de las prestaciones a su cargo en los términos del artículo 5.º del Decreto 813 de 1994, en concordancia con los artículos 1156 y 1158 del Código Civil. En cuanto al primero, ha de señalarse que no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas. Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS. Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley. Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social». En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador. Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social. En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones. Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…) En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Así se colige del artículo 1.° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2.°, 3.° y 4.° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones. Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994. Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez. En ese orden, el Tribunal no incurrió en el desacierto que le endilga la censura y, por tanto, los cargos son infundados. CONSIDERACIONES II: Sobre este puntual aspecto, se advierte que no es de recibo el planteamiento referente a que la obligación de pagar el cálculo actuarial se vio afectada por el fenómeno de la prescripción, toda vez que esta Sala de la Corte ha sostenido de manera pacífica y reiterada que el pago de los títulos pensionales a transferir son imprescriptibles, en la medida que forman parte del capital indispensable para el reconocimiento de la pensión, la cual es de carácter vitalicia. El anterior criterio lo abordó esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL1515-2018, en la cual se expuso: (…)No prospera la excepción de prescripción que presentó la empresa porque la jurisprudencia de la Corte ha indicado que el pago de los títulos pensionales a transferir es imprescriptible, en la medida que forma parte del capital indispensable para el reconocimiento de la pensión, que es de carácter vitalicia (CSJ SL 21798, 9 ago. 2006 y CSJ SL941-2018) (…) Conforme lo expuesto, el cargo es infundado. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandada recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3´750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación nº. 71716 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL5535-2018 Radicación n.° 71716 Acta 45 Reiteración de jurisprudencia Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). En uso de la facultad prevista en el inciso 3.° del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación que interpuso la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC contra la sentencia proferida el 26 de febrero de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario que ARNALDO CASAS SÁNCHEZ adelanta contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

ANTECEDENTES El citado accionante promovió demanda laboral contra la Compañía Frutera de Sevilla LLC y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el propósito de que se condene a la empresa accionada a trasladar al fondo de pensiones un cálculo actuarial equivalente al servicio prestado y, en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de su pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, junto con la indexación, los intereses moratorios, el retroactivo y las costas procesales.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 20 de junio de 1942; que laboró para Camilo Slait o empresa Marítimas Slait entre el 30 de marzo de 1966 y el 7 de noviembre de 1966, y del 16 de octubre de 1968 al 23 de abril de 1972; que dicho contrato de trabajo se suspendió entre el 8 de noviembre de 1966 y el 15 de octubre de 1968 debido a que prestó el servicio militar; que el 24 de abril de 1972 se vinculó a la Compañía Frutera de Sevilla LLC -CFS dado que entre estos operó una sustitución patronal; que en enero de 1999 se afilió a Colpensiones, administradora en la que figuran 532,19 semanas cotizadas; que mediante sentencia de 25 de noviembre de 2005 el Juzgado Laboral del Circuito de Turbo declaró la existencia de un contrato de trabajo entre el actor y Compañía Frutera de Sevilla durante el periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984; que solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, petición que a través de Resolución n.° GNR 188415 de 22 de julio de 2013, confirmada por Resolución n.° GNR 8463 de 14 de enero de 2014 fue denegada por cuanto no contó con el mínimo de semanas requeridas para ello.

Agregó que en vigencia de la relación laboral la convocada a juicio tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, razón por la cual adeuda un título pensional equivalente al tiempo de servicio que prestó para Carlos Slait o Marítimas Slait y la Compañía Frutera de Sevilla LLC, lapso que, a su juicio, resulta suficiente para adquirir su estatus pensional.

Al dar respuesta a la demanda, la Compañía Frutera de Sevilla LLC se opuso a las pretensiones formuladas. Frente a los hechos, aceptó que el accionante laboró por «11 años y dos (sic) días», pero negó que tuviera alguna obligación pensional con este, pues aseguró que el ISS empezó su cobertura en el Urabá el 1.º de agosto de 1986, esto es, después de concluida la relación laboral, razón por la cual no tenía que hacer ninguna reserva pensional en favor del demandante.

Así mismo, negó que en el asunto operara una sustitución patronal, dado que con Camilo Slait o Marítimas Slait existió un contrato de prestación de servicios. Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, «EXISTENCIA DE IMPOSIBILIDAD ABSOLUTA DE LA EMPLEADORA CFS PARA CUMPLIR LA OBLIGACIÓN DE AFILIACIÓN Y COTIZACIÓN AL SEGURO OBLIGATORIO DE INVALIDEZ, VEJEZ Y MUERTE (IVM) Y/O AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES», cosa juzgada, prescripción y buena fe (f.° 155 y 156).

Por otra parte, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones guardó silencio dentro del término concedido, razón por la cual se tuvo por no contestada la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Apartadó, en sentencia de 21 de octubre de 2014, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas.

(f.° 182 a 186). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que formuló la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante la sentencia recurrida en casación, dispuso: (…)

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia apelada para en su lugar: a) DECLARAR que entre el señor ARNALDO CASAS SÁNCHEZ y la empresa CIA FRUTERA DE SEVILLA existió un contrato de trabajo del 31 de diciembre de 1972 al 2 de enero de 1984. b) DECLARAR que la demandada CI FRUTERA DE SEVILLA está obligada a reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL a favor del señor ARNALDO CASAS SÁNCHEZ para lo cual ha de proceder a efectuar en un término no mayor de dos meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia, el cálculo actuarial correspondiente al período comprendido entre 31 de diciembre de 1972 al 2 de enero de 1984, cuyo resultado pagará a COLPENSIONES S.A. (sic) a satisfacción de esta. c) CONDENAR a COLPENSIONES a reconocer al demandante ARNALDO CASAS SANCHEZ (sic) la pensión de vejez a partir del 1 de septiembre de 2013, una vez constituido y pagado el título pensional por CI FRUTERA DE SEVILLA. d) CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al demandante como retroactivo pensional la suma de $19.655.510,41 hasta el 28 de febrero de 2015.

En adelante, RESPONDERÁ por la suma de $1.019.412,40 mensuales, con los incrementos anuales conforme a la variación porcentual del IPC, que reporta la página del DANE; luego de que la empresa CI FRUTERA DE SEVILLA liquide el cálculo actuarial a satisfacción y realice el pago del título pensional por el periodo laborado conforme se dijo en la parte motiva de la sentencia Y EN EL LITERAL B DE LA MISMA. e) CONDENAR a COLPENSIONES a indexar el retroactivo pensional que se causare luego de que se elaboren los procedimientos para computar el tiempo de título pensional con las semanas cotizadas por el trabajador al ISS, teniendo en cuenta la fórmula de valor histórico que fue aplicada en la parte motiva de esta sentencia (…).

En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal se ocupó de estudiar la sustitución patronal alegada por el demandante. Al respecto, adujo que se requieren tres elementos para que esta se configure, esto es, «el cambio de patrono por cualquier causa, la continuidad en el desarrollo de la actividad en el establecimiento y la continuidad del trabajador en el servicio» de acuerdo con lo previsto en el artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo.

En esa dirección, señaló el ad quem que si bien reposa en el plenario escrito adiado 26 de enero de 1984, a través del cual la Compañía Frutera de Sevilla LLC reconoce que asume el cálculo actuarial por el tiempo que el actor le prestó sus servicios a esta y a Camilo Slait o Marítimas Slait, lo cierto es que no hay certeza de los extremos temporales de la relación laboral, dado que los medios de convicción recaudados, entre estos, las declaraciones de los testigos Saturnino Gómez y Otoniel Sánchez, concordaron en que el actor laboró para esta última, pero no aportaron fechas exactas, situación que no ofreció credibilidad e impidió constatar una sustitución patronal.

Precisado lo anterior, dicha Colegiatura se centró en resolver lo atinente al cálculo actuarial. Para ello, indicó que la jurisprudencia de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, ha sostenido que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, los empleadores tienen a su cargo la obligación de realizar el aprovisionamiento a futuro de los cálculos actuariales correspondientes al tiempo servido por el trabajador, con el propósito de trasladarlo al Sistema de Seguridad Social al momento en que el ISS hoy Colpensiones asumiera los riesgos de IVM.

Bajo ese contexto, advirtió que si bien la demandada no tenía la obligación de afiliar a Casas Sánchez dado que la cobertura del ISS en el Urabá inició el 1.º de agosto de 1986, lo cierto es que tenía a su cargo la aludida prestación durante la vigencia de la relación laboral -31 de diciembre de 1972 a 2 de enero de 1984-, razón por la cual le corresponde sufragar el cálculo actuarial de dicho lapso, en aras de que el actor acceda a la prestación económica, toda vez que no puede quedar desprotegido durante el tiempo que la obligación estuvo a cargo del empleador.

Finalmente, adujo el ad quem que el demandante es beneficiario del régimen de transición y, en esa medida, señaló que le asiste el derecho a la pensión de vejez en los términos de la Ley 71 de 1988. En efecto, indicó el Tribunal que a 1.º de abril de 1994 Arnaldo Casas Sánchez contaba con 51 años de edad y laboró para la demandada por un lapso de 576 semanas, cotizó 532,19 semanas al Sistema General de Pensiones y reportó 99,56 semanas del servicio militar, lo cual arrojó un total de 1207,75 semanas, lo que supera con creces los 20 años que exige la norma en cita.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la Compañía Frutera de Sevilla S.A., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto condenó al pago del cálculo actuarial y las costas procesales para que, en sede de instancia, confirme la del a quo.

Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica dentro de la oportunidad legal. La Sala procederá a estudiar conjuntamente los dos primeros, en tanto denuncian similar elenco normativo, se valen de argumentos que se complementan y persiguen idéntico fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 16, 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 11, 13, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005; 58 de la Constitución Nacional; 27 y 28 del Código Civil; 29 de la Ley 6.º de 1945; 16 del Código Sustantivo del Trabajo; 9.º de la Ley 797 de 2003 y 2.º de la Ley 153 de 1887, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 7.º de la Ley 71 de 1988; 1.º y 2.º del Decreto 1887 de 1994 y Decreto 2709 de 1994 y, a la infracción directa de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo y 8.º de la Ley 171 de 1961.

La inconformidad de la recurrente se concreta a que el ad quem incurrió en yerro jurídico, pues asegura que no debía realizar un aprovisionamiento equivalente al tiempo de servicio prestado por el demandante, toda vez que durante la vigencia del contrato de trabajo no estuvo obligada a afiliarlo al ISS, dado que el vínculo laboral concluyó el 2 de enero de 1984 y el fondo de pensiones asumió el riesgo de vejez el 1.º de agosto de 1986; luego, el ISS nunca la subrogó en la contingencia. Aunado a ello, asevera que en su contra se adelantaron dos procesos judiciales, en los que resultó absuelta de reconocer la pensión de jubilación del actor.

Así mismo, sostiene que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, toda vez que estos no señalaron la obligación de «hacer provisiones desde el primer día de servicios para asegurar las pensiones de jubilación y entregárselas al ISS en el momento de la afiliación al riesgo de vejez». Por el contrario, aduce que dichas disposiciones hacen referencia a los tiempos de servicios prestados con anterioridad a la fecha de su publicación -7 de enero de 1947- y por los que debía responder la empresa en los términos de la Ley 6.ª de 1945 y el Decreto 2127 de la misma calenda.

Agrega que aun cuando se le diera al artículo 76 ibidem el alcance que le aplicó el Tribunal, ello a nada conduciría, toda vez que el cálculo actuarial no se encuentra concebido en el Decreto 433 de 1971 como una fuente de financiación del Sistema General de Pensiones. A la par, advierte que no puede imputársele una omisión en la afiliación en los términos del artículo 9.º de la Ley 797 de 2003 porque «nunca [tuvo] siquiera la posibilidad de afiliarlo».

Por otra parte, aduce que al finalizar la relación laboral el actor contaba con 11 años y 2 días de servicios, motivo por el cual solo tenía el derecho a exigirle la pensión plena o proporcional que contemplan los artículos 260 Código Sustantivo del Trabajo y 8.º de la Ley 171 de 1961, en caso de que hubiere cumplido los requisitos para ello; sin embargo, tal cuestión fue dirimida en diferentes procesos judiciales en los que resultó absuelta por no estar a cargo del derecho pensional y, por tanto, no se le hace extensivas las disposiciones del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que, con error, lo interpretó la Magistratura.

Finalmente, señala la improcedencia de computar las semanas de servicios anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, toda vez que para ello se requiere que el trabajador esté «vinculado laboralmente o se vincule posteriormente con el empleador obligado a entregar la reserva». VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial, por la vía directa y en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 5.º del Decreto 813 de 1994 y, 1556 y 1558 del Código Civil.

Para demostrar el cargo, refiere la censura que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones los empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión de sus trabajadores podían elegir entre sufragar el cálculo actuarial para que el ISS hoy Colpensiones subrogara el riesgo o continuar con las obligaciones a su cargo.

Bajo tales supuestos, señala al Tribunal de imponerle la carga de sufragar el título pensional, cuando pudo escoger entre esta o la otra alternativa en los términos del artículo 5.º del Decreto 813 de 1994, en concordancia con los artículos 1556 y 1558 del Código Civil, dado que «en muchas ocasiones al empleador le puede resultar preferible pagar la parte de la pensión que le corresponda que someterse a entregarle al Seguro Social lo que lo satisfaga».

No obstante lo anterior, manifesta que el ad quem tampoco habría podido condenarla por esta última disyuntiva, toda vez que no fue pedida en la demanda. VIII. RÉPLICA DE ARNALDO CASAS SÁNCHEZ En lo que al fondo del asunto respecta, señala que el juez de apelaciones no incurrió en ningún desacierto, pues la determinación que adoptó se encuentra acorde con la jurisprudencia de esta Sala, según la cual el empleador que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe trasladar al fondo de pensiones un cálculo actuarial representado en el pago de un título pensional equivalente al tiempo de servicios que prestó el trabajador y por el cual no tuvo cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

En cuanto al segundo cargo, señala que tal cuestión no puede ser debatida en esta oportunidad, dado que «insis [tió] en su derecho a la pensión y la empresa siempre se negó», razón por la que inició el presente procedimiento para obtener el pago del cálculo actuarial. IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Manifiesta que su cobertura en Urabá inició el 1.º de agosto de 1986, de modo que la demandada solo estuvo obligada a realizar aportes a la seguridad social a partir de dicha calenda.

En esa dirección, indica que para efectos pensionales no es procedente tener en cuenta el tiempo laborado por el demandante en la empresa, pues insiste en que para entonces, el ISS no operaba en Urabá, por tanto, el empleador no estaba obligado a efectuar cotizaciones al Sistema General de Pensiones. Agregó que el actor no cuenta con los requisitos de ley para acceder a la pensión de vejez, razón por la cual solicitó desestimar las pretensiones del libelo genitor.

X. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no es materia de controversia entre las partes que: (i) Arnaldo Casas Sánchez nació el 20 de junio de 1942; (ii) que es beneficiario del régimen de transición por cuanto al 1.º de abril de 1994 contaba con 51 años de edad; (iii) que prestó sus servicios en la Compañía Frutera de Sevilla LLC desde el 31 de diciembre de 1972 hasta el 2 de enero de 1984;

(iv) que en el mes de enero de 1999 se afilió al ISS hoy Colpensiones, administradora que a través de Resolución n.° GNR8463 de 14 de enero de 2014 certificó 532,19 semanas de cotización, y (v) que reportó 99,56 semanas por el periodo correspondiente a la prestación del servicio militar. Ahora bien, el problema jurídico que debe desatar la Sala, consiste en establecer: (i) si la empresa demandada debe asumir el costo del cálculo actuarial del periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pese a que no estuvo obligada a afiliar al accionante al ISS durante dicho lapso, y (ii) si el Tribunal incurrió en yerro al imponerle a la demandada la carga de sufragar el título pensional, cuando esta pudo elegir continuar con el pago de las prestaciones a su cargo en los términos del artículo 5.º del Decreto 813 de 1994, en concordancia con los artículos 1156 y 1158 del Código Civil.

En cuanto al primero, ha de señalarse que no ha sido pacífico durante los últimos años. En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…) En relación con el segundo planteo, debe precisar la Sala que en efecto el Decreto 813 de 1994 es una norma reglamentaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así se colige del artículo 1.° que desarrolla su ámbito de aplicación; del 2.°, 3.° y 4.° que reitera los requisitos que trae el precepto reglamentado para que sus destinatarios se beneficien del régimen anterior, cuáles son sus prerrogativas y en que eventos se pierde, y el artículo 5.° modificado por el 2.° del Decreto 1160 de 1994, que fija las reglas del régimen transición de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

Igualmente, es pertinente agregar que la convalidación de tiempos prevista en el inciso 3.° del literal a) del artículo 5.° del Decreto 813 de 1994, se consagra para aquellos eventos en que opere la compartibilidad pensional, pues la norma aludida presupone el reconocimiento de una pensión de jubilación a cargo del empleador privado y su obligación de cotizar al ISS hasta que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la pensión de vejez en los términos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento a partir del cual dicha entidad procederá a cubrir la prestación siempre y cuando el empleador sitúe mediante cálculo actuarial aquellos valores que reflejan el tiempo servido sin cotización con anterioridad al 1.° de abril de 1994.

Bajo esa óptica, advierte la Sala que no es de recibo el argumento de la censura, según el cual el Tribunal incurrió en yerro jurídico al imponerle la carga de sufragar el título pensional cuando podía optar entre este o continuar con las obligaciones a su cargo pues, como quedó visto, el aparte normativo citado en precedencia hace alusión a aquellos eventos en los que procede la compartibilidad pensional, situación que no acontece en el plenario por cuanto el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación no se encuentra a cargo del empleador, en razón a que, se itera, este solamente debe responder por los tiempos de no afiliación por falta de cobertura, por haber mantenido en cabeza suya el riesgo pensional de Casas Sánchez.

En ese orden, el Tribunal no incurrió en el desacierto que le endilga la censura y, por tanto, los cargos son infundados. XI. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de segundo grado de violar la ley por la vía directa y en la modalidad de infracción directa de los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo; 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 36 de la Ley 90 de 1946; 6.º del Decreto 1887 de 1994 y 2.º del Decreto 2222 de 1995.

Para demostrar el cargo, refiere la recurrente que aun cuando resultara procedente el traslado del cálculo actuarial a Colpensiones, lo cierto es que tal obligación se afecta por el fenómeno de la prescripción extintiva. XII. RÉPLICA DE ARNALDO CASAS SÁNCHEZ Aduce que el argumento expuesto por la censura es infundado, pues asegura que la jurisprudencia de esta Sala ha señalado de manera reiterada que el cálculo actuarial no se ve afectado por dicho fenómeno extintivo.

XIII. CONSIDERACIONES Sobre este puntual aspecto, se advierte que no es de recibo el planteamiento referente a que la obligación de pagar el cálculo actuarial se vio afectada por el fenómeno de la prescripción, toda vez que esta Sala de la Corte ha sostenido de manera pacífica y reiterada que el pago de los títulos pensionales a transferir son imprescriptibles, en la medida que forman parte del capital indispensable para el reconocimiento de la pensión, la cual es de carácter vitalicia. El anterior criterio lo abordó esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL1515-2018, en la cual se expuso: (…)No prospera la excepción de prescripción que presentó la empresa porque la jurisprudencia de la Corte ha indicado que el pago de los títulos pensionales a transferir es imprescriptible, en la medida que forma parte del capital indispensable para el reconocimiento de la pensión, que es de carácter vitalicia (CSJ SL 21798, 9 ago. 2006 y CSJ SL941-2018) (…) Conforme lo expuesto, el cargo es infundado.

Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte demandada recurrente. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3´750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 26 de febrero de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, en el proceso ordinario que ARNALDO CASAS SÁNCHEZ adelanta contra la COMPAÑÍA FRUTERA DE SEVILLA LLC y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 PAGE 21