SL5533-2021 — Corte Suprema

SL5533-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 169 de 1986Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » DETERMINACIÓN DE LAS SEMANAS - Para acceder a las pensiones del sistema de prima media con prestación definida las semanas de cotización se calculan teniendo en cuenta que la anualidad es de trescientos sesenta días, la mensualidad de treinta y la semana de siete Tesis: «[…] la Corporación procede a abordar los siguientes tópicos, previo análisis de los medios de convicción alegados: i) De la forma de contabilización de las semanas de cotización al sistema de seguridad social. Es de recordar que, de vieja data esta Sala ha defendido que la correcta contabilización de las semanas de cotización o aportes se efectúa así: una semana equivale a 7 días, un mes debe considerarse que es de 30 días y, por consiguiente, un año corresponde a 360 días, lo cual se acompasa con el criterio mayoritario que defiende esta Corporación, entre otras, en sentencias CSJ SL3794-2015, CSJ SL7995-2015, CSJ SL2050-2017, CSJ SL529-2018, CJS SL2648-2020, CSJ SL3585-2020, CSJ SL4658-2020, CSJ SL4693-2020 y CSJ 5192-2020. Así pues, no es válido afirmar que, para determinar el cumplimiento de la densidad de setenarios necesarios, deben tomarse en consideración los días calendario, esto es, el año como de 365 días (CSL SL3018-2019). Ello se concibe de esta manera, por cuanto la uniformidad en la contabilización de los periodos procura facilitar el uso de distintos plazos a los particulares en el desenvolvimiento de sus diversas relaciones jurídicas y permite que tengan seguridad sobre cómo se computan los tiempos o los términos acordados. Frente a la materia, esta Corte en decisión CSJ SL7995-2015, desatando un asunto de similares contornos, discurrió: “[…] Y ello es así, por cuanto los días de cotización a los que corresponden los mentados términos son similares a los expresados en la Resolución 010455 de 30 de abril de 2004 (folios 16 a 17 vto.), esto es, 4.893 días prestados al servicio de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN durante el período del 28 de mayo de 1982 al 31 de diciembre de 1995 (folio 69), y 2.251 días cubiertos con posterioridad a esa fecha directamente al Instituto demandado: primero, por cuenta de la misma SECRETARÍA DE EDUCACIÓN un número de 1.861 días (del 1 de enero de 1996 al 1 de marzo de 2001, folios 83 y 84) y, segundo, como TRABAJADORA INDEPENDIENTE un número de 390 días --no aparecen cotizaciones para los meses de julio de 2001 y abril y mayo de 2002-- (del 1 de abril de 2001 al 31 de julio de 2002, folio 58 y hecho 13 de la demanda), para un total de 7.144 días, equivalentes a 19,84 años de aportes, si se tiene en cuenta que la anualidad calculada para efectos pensionales es de 360 días de cotización, la mensualidad de 30 días y la semana de 7 días. Ahora bien, para ilustrar la aplicación de dichos guarismos a la reseñada anualidad de cotización es suficiente traer a colación lo asentado por la Corte en sentencia CSJ SL, del 22 de jul. de 2009, rad. 35402, en los siguientes términos: […] Aun cuando desde la demanda inicial la actora planteó la necesidad de calcular la anualidad de aportes como equivalente a 365 o 366 días y no a 360, la mensualidad a los propios de cada una de ellas, o sea, 28, 29, 30 o 31 y no a 30; y la semana a 7, que es lo que indica en este último caso la ley, con lo cual alcanzaría el número de semanas de cotización que asigna a las 20 anualidades de aportes exigidos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 (1.029 para ser exactos), la razón no le asiste en manera alguna, pues es indiscutible que los plazos previstos en la ley repudian la contabilización de términos sobre el único concepto de ‘día’, dado que los hay de otros órdenes, como son los de semanas, meses y años, con la incidencia de que en tanto los de ‘días’ y de ‘semanas’ son por esencia uniformes --hablando de que los primeros siempre se cuentan en una unidad inferior de tiempo de 24 horas y las segundas de 7 días--, los meses y los años no lo son, dado que los meses lo pueden ser de 28, 29, 30 o 31 días y los años de 365 o 366 días. Tal divergencia se ha superado teniendo el término del mes como equivalente a 30 días, y, por ende, el del año a 360 días (12 x 30). De esa manera es que ha resultado dable al legislador facilitar el uso de distintos plazos a los particulares en el desenvolvimiento de sus diversas relaciones jurídicas, y a éstos, adquirir seguridad para saber cómo se computan los plazos o términos acordados --en los actos jurídicos de esa naturaleza-- o los impuestos por éste mismo, para de esa forma tener certeza sobre el nacimiento o extinción de sus obligaciones o derechos. Ello explica que en el mundo del trabajo el salario, las prestaciones sociales de cualquier naturaleza y demás conceptos de orden laboral se paguen regularmente por quincenas, mensualidades o anualidades sin distinción al número de días calendario al cual corresponda el respectivo período laborado. También, que para efectos fiscales se tomen en cuenta similares guarismos, y que, salvo disposición legal en contrario, las cotizaciones se sufraguen en idénticos términos. Tal tipo de convención en manera alguna contradice el sentido común de las cosas, más bien se respalda en él, como en disposiciones como las consignadas en los artículos 18 de la Ley 100 de 1993, 134 del Código Sustantivo del Trabajo, 67 del Código Civil, 59 de la Ley 4ª de 1913, entre otras, que, en suma, predican una uniformidad de medida de los tiempos en que se cumplen los plazos y los términos de la ley. En suma, como lo ha dejado dicho la jurisprudencia, los términos de afiliación o cotización a los entes administradores de riesgos 6383+del Sistema de Seguridad Social Integral no se miden por los días calendario, sino por términos uniformes de 7, 30 y 360 días, respectivamente, es decir, semanas, meses y anualidades”. (subraya fuera del texto original)». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » APROXIMACIÓN DE SEMANAS - La fracción de semanas de cotización que supera el 0.5 debe acercarse al número entero siguiente Tesis: «ii) De la “teoría de aproximación de semanas de la CSJ” y la “teoría de la flexibilización del examen del requisito de densidad de cotizaciones de la CC”. De antaño tiene dicho esta Sala que la fracción de semanas de cotización que supera el 0.5 debe acercase al número entero siguiente por razones de justicia y equidad, como criterio auxiliar. Así se indicó en las sentencias CSJ SL, 4 dic. 2002, rad.18991, CSJ SL, SL 21 mar. 2007, rad. 29147, y en la CSJ SL, 24 ago.2010, rad. 39196, en la que se dijo: "Para ilustrar la posición de la Corte sobre el tema basta remitirse a la sentencia de 8 de abril de 2008, rad. N° 28547 donde dejó estas enseñanzas: Bien se ha señalado por la doctrina que la equidad no es nada distinto de la justicia en el caso concreto y, si bien, el Sistema de Seguridad Social no se erige en un mecanismo de beneficencia ni de asistencia social, el resultado denegatorio de una pensión de sobrevivientes, perteneciente al mismo, por un faltante de 0.29 centésimas de una cifra, ciertamente que habilitaban al juzgador para ponderar adecuadamente la tensión resultante de la literalidad normativa con la equidad como criterio auxiliar, dentro del marco de la calidad de Estado Social de Derecho insuflado a Colombia por la Carta de 1991. Y esa ponderación se torna imperativa porque, a diferencia de lo expuesto por la censura sobre la presunta actitud del conglomerado social respecto de las previas reglas fijadas para dispensar las prestaciones propias del Sistema de Seguridad Social Integral, una solución denegatoria, en el caso de la pensión de sobrevivientes, con compañera permanente e hijo involucrados, bajo el adusto y lapidario argumento de la aplicación ad litteram de la preceptiva en cuestión, lo que genera es un sentimiento de reprobación social ante el despropósito al que se llega, ya que es ostensible la vastísima desproporción entre los perjuicios trascendentes generados para quienes son excluidos de los beneficios del sistema por el írrito guarismo, con los presuntos que recibe el sistema al dispensar la prestación bajo las especialísimas circunstancias del sub lite. Y, la solución dada a la ponderación de las tensiones indicadas, estima la Sala, evita una manifiesta inequidad jurídica que, ciertamente, el legislador habría impedido, de haberlo podido prever, mas, ante el carácter falible del ser humano que le restringe la posibilidad de avizorar la totalidad de la casuística futura, corresponde entonces al dispensador de justicia, en cada caso concreto, hacer actuar el derecho de una manera cuidadosa y prudentemente balanceada, ya que, como se ha dicho, no hay peor injusticia que la cometida so pretexto de administrar justicia. A la misma solución asumida por el Tribunal ha tenido que arribar la Corte, y por similares motivaciones, en pos de conjurar soluciones que se divorcian del sentido de equidad que debe permear cada decisión emitida, y a las que la existencia de los casos referenciados por el censor, antes que abrirles paso, han de cerrárselo para evitar su repetición, consolidación o justificación en el ámbito judicial" (subrayas de la Corte) Sea oportuno anotar que la referida postura jurisprudencial se ha reiterado en las decisiones CSJ SL2767-2015 y recientemente en la CSJ SL982-2019, entre otras tantas. Sin embargo, vale aclarar e insistir que se estima aplicable esta aproximación, cuando la fracción restante equivale a 0.5 o menos, de lo contrario, no puede concluirse que se enmarque dentro del supuesto que ha bosquejado este organismo de cierre». PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » APROXIMACIÓN DE SEMANAS - Una ilimitada flexibilización del cálculo de los aportes afecta el principio de seguridad jurídica, pues genera incertidumbre sobre el límite de los escenarios para la inaplicación de la norma que exige un número de semanas para acceder a la prestación y, además, la introducción de reglas dúctiles y ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras del sistema pensional, comprometiendo los derechos de las generaciones futuras -el juez no puede hacer un ejercicio subjetivo demasiado amplio para definir el derecho pensional con la aproximación que más se ajuste a los intereses del reclamante, sin realizarlo dentro del marco legal- Tesis: «[…] en lo que corresponde al criterio de la Corte Constitucional sobre la “teoría de la flexibilización del examen del requisito de densidad de cotizaciones” y la consecuencial inaplicación de la norma que consigna el número de semanas a cotizar, debe anotarse que para la Sala, tal como se ha dilucidado en otras ocasiones, “los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos superiores valiosos para los individuos y la sociedad” (CSJ SL2538-2021). Por tanto, se estima que una ilimitada flexibilización del cálculo de los aportes como lo concibió el Tribunal, afecta el principio de seguridad jurídica, ya que genera incertidumbre sobre el límite de los escenarios para la inaplicación de la norma que exige un número de semanas para acceder a la prestación. Esto es así, porque el juez podría hacer un ejercicio subjetivo demasiado amplio para definir la concesión del derecho pensional con la aproximación que más se ajuste a los intereses del reclamante, sin realizarlo dentro del marco que establece la norma. Además, la introducción de reglas dúctiles y ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. En tal virtud, el otorgamiento de las prestaciones pensionales, como se ha explicitado, debe sujetarse al cumplimiento de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago (CSJ SL2538-2021). Empero, esto no significa que deba desconocerse la existencia de eventos que bajo un criterio suavizante, pero objetivo, permitan la aproximación matemática cuando la fracción restante equivale a 0.5 o menos -como ya se expuso, sino que remarca la necesidad de delinear su aplicación bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales, sociales, comoquiera que -se insiste- reconocer el beneficio prestacional fuera de estos parámetros, ya por demás garantistas, derruiría las nociones protectoras del sistema aquí mentadas». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS - Del artículo 48 de la CN, del contenido de las normas internacionales que integran el bloque de constitucionalidad y de las que se incorporan a la legislación interna no se desprende que el Estado esté obligado a otorgar prestaciones sin el lleno de los requisitos de ley, así como tampoco del carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social y del derecho a la pensión de sobrevivientes se deriva la imposibilidad del legislador de fijar las condiciones para su acceso PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al concluir que aún con las semanas cotizadas -que no alcanzaban el total de 50 que exige la norma-, sí se tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, pues al dividir las semanas cotizadas por el guarismo de siete equivalente a los días que posee una semana, arroja un total de 49,28 septenarios, número que, en su fracción, no logra alcanzar el 0.5 que permita aplicar la aproximación de semanas Tesis: «[…] del medio de convicción acusado se obtiene lo siguiente: El causante cotizó 345 días dentro de los 3 años anteriores a su deceso, a las empresas “Maquite S. A.”, “Outsourcing Service And Process S. A. S.” y “Productos Alimenticios La Locura S. A.”, esto es, entre el 16 de diciembre de 2012 y la misma data del año 2015. Ello, dividido por el guarismo de 7 equivalente a los días que posee una semana, nos arroja un total de 49,28 septenarios, número que, en su fracción, no logra alcanzar el 0,5 que permita aplicar la aproximación de semanas que concibe esta Corte. De tal suerte que no sea factible arribar a inferencia distinta a que el cargo prospera, comoquiera que el Tribunal analizó indebidamente la prueba, al concluir de ella erradamente que, aún con las semanas cotizadas -que no alcanzaban el total de 50 que exige la norma- tenía derecho al reconocimiento de la prestación. […] Mediante sentencia del 11 de abril de 2018 el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, absolvió a Porvenir S. A., de las pretensas de la demanda, comoquiera que no se acreditó el número de semanas suficientes por parte del causante, que asciende a un total de 50 dentro de los tres años anteriores al siniestro de cara a lo instituido en la Ley 797 de 2003, para la generación del derecho reclamado. Así pues, teniendo en cuenta la fecha del deceso, se recuerda que la disposición que rige el asunto es el precepto 12 de la Ley 797 de 2003, que exige haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente a la muerte. Sin embargo, las consideraciones discurridas en casación se conciben como suficientes para concluir que, de cara a la jurisprudencia de esta Corte y lo relativo al límite de la aproximación de semanas, las accionantes no tienen derecho al reconocimiento de este beneficio pensional de sobrevivencia, porque el causante cotizó en los tres años previos al deceso 49,28 semanas, densidad inferior a la exigida, como hilvanó el a quo. […] De tal suerte que la consecuencia ineludible sea, confirmar en su totalidad, la determinación del a quo, tal como en efecto se hará constar más adelante». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de sobrevivientes se requiere acreditar que el causante cotizó cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS SEGÚN EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 12 - El parágrafo primero del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 introduce a la par de la densidad de semanas un condicionamiento al exigir que el afiliado fallecido no hubiese recibido la indemnización sustitutiva del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 ni la devolución de saldos del artículo 66 ibídem, entendido el requisito de las semanas desde la naturaleza contributiva del sistema, pues busca garantizar que la prestación sea financiada con los aportes que efectuó el causante Tesis: «[…] resulta imposible obviar que la misma norma contempla una posibilidad adicional para acceder al derecho pretendido, prevista en el parágrafo 1.° del artículo 12 ib.. En efecto, dispone que tendrán derecho a la prestación de sobrevivientes los beneficiarios del causante, cuanto éste haya cotizado el número de semanas exigido para la prestación de vejez en tiempo anterior a su fallecimiento, esto, siempre y cuando el afiliado no sea favorecido del régimen de transición consignado en la disposición 36 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 42628 y CSJ SL2523-2020), pues, de lo contrario, se le aplicará el régimen al cual se encontraba afiliado al 1.° de abril de 1994 (CSJ SL7358-2014, reiterada en CSJ SL19900-2017), siempre que no se hubiese tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos. Empece, este escenario tampoco es predicable para el sub lite, en tanto que -además que de la parte activa recibió la devolución de saldos- el afiliado Jonny Gómez Cano nació el 29 de septiembre de 1981 (f.°14, cuaderno del Juzgado), lo que significa que al 1.° de abril de 1994, no tenía los 35 años. Es más, ni siquiera arribaba a la mayoría de edad, de lo cual también puede desprenderse que no contaba con los mínimos 15 años de servicios prestados, deficiencia que a su vez se corrobora con la relación de aportes certificada por Porvenir S. A., habida cuenta que cotizó en toda su vida 496.56 semanas, que equivalen a 9,65 años (f.° 24 a 30, cuaderno del Juzgado). Por tanto, no era beneficiario del régimen de transición. Lo previo, además, evidencia que tampoco logró la construcción de los requisitos mínimos para alcanzar el derecho a la prestación de vejez bajo las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 (CSJ SL16811-2015), que disponía que para obtener la pensión debía haber cotizado en el 2015, anualidad del deceso, un mínimo de 1300 semanas». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS SEGÚN EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 12 - Si el causante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 el número de semanas exigido es el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; si no ostentaba tal condición, las semanas requeridas son las fijadas en el artículo 33 de dicha ley, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - En pensión de vejez de la Ley 797 de 2003 se requiere haber cotizado mil semanas en cualquier tiempo, no obstante, a partir del 1 de enero de 2005 se incrementan por única vez en cincuenta semanas y a partir del 1 de enero de 2006 se incrementan en veinticinco cada año hasta llegar a mil trescientas semanas en el 2015 PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, el principio de la condición más beneficiosa se aplica hasta el 29 de enero de 2006 a quienes tenían una expectativa legítima de acceder a la prestación antes de la entrada en vigencia de la nueva ley Tesis: «Inclusive, en un ejercicio ilustrativo debe detallarse que, para el caso particular, tampoco es viable estudiar el asunto bajo el principio de la condición más beneficiosa, en la medida en que el hecho generador de la prestación acaeció el 16 de diciembre de 2015 y para que opere el aludido principio aquél debió darse entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006 (CSJ SL1884-2020) (f.° 17, cuaderno del Juzgado)».

SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL5533-2021 Radicación n.° 88033 Acta 43 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró ANA MARÍA JIMÉNEZ ANAYA en nombre propio y en representación de sus menores hijas VGJ y LMGJ.

ANTECEDENTES Ana María Jiménez Anaya en nombre propio y en representación de sus descendientes VGJ y LMGJ llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., a fin de que se le condenara a Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 2 reconocer a la primera en calidad de compañera permanente y las demás, como hijas menores de edad, la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del señor Jonny Gómez Cano, a partir del 16 de diciembre de 2015; los reajustes y las mesadas adicionales, con indexación; las costas y lo que se encontrara ultra y extra petita.

Fundamentó sus pedimentos, en que: i) convivió con el causante bajo una unión marital de hecho, por un término de 15 años de forma ininterrumpida, hasta el momento del siniestro, el 16 de diciembre de 2015; ii) de esta relación nacieron VGJ y LMGJ iii) elevó reclamación de la prestación de sobrevivencia, en nombre propio y representación de las menores; iv) por Comunicación del 19 de julio de 2016, el ente demandado le negó lo deprecado, arguyendo que el fenecido, no cumplió con el requisito de 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a su deceso e inclusive, realizó devolución de saldos; v) a pesar de que al contabilizar el año por 360 días, el afiliado no habría alcanzado dicho número, al efectuar el conteo con 365 días trabajados por anualidad, obtenía exactamente 50 septenarios cotizados, de conformidad a lo exigido por el Legislador en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993.

(f.° 2 al 12, cuaderno del Juzgado). Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relativos a las fechas de la muerte y la reclamación de la prestación. De los demás, manifestó que no le constaban o que no eran ciertos. Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 3 Como excepciones de mérito, planteó las de inexistencia de las obligaciones pretendidas, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, buena fe «afectación de sostenibilidad del sistema de pensiones», compensación, prescripción y la genérica (f.° 60 a 72, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno del Circuito de Cali mediante fallo del 11 de abril de 2018 (f.° 304 a 305, ibidem), determinó: 1. ABSOLVER a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., […] de todas y cada una de las pretensiones reclamadas por la señora ANA MARÍA JIMÉNEZ ANAYA, VGJ y LMGJ conforme a la parte considerativa. 2.

COSTAS a cargo de la parte vencida en el proceso. Tásense por la Secretaría del Juzgado. Fíjese la suma de $100.000, en que este despacho estima las agencias en derecho, a cargo de la parte demandante. […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, al resolver el recurso de alzada incoado por la parte activa, a través de decisión del 31 de octubre de 2019 (f.° 11 a 18 CD cuaderno del Tribunal) resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 130 del 11 de abril de 2018 proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, para en su lugar declarar no probadas las excepciones propuestas por Porvenir S.A.

SEGUNDO: CONDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a reconocer y pagar a favor de Ana María Jiménez en calidad de compañera permanente del causante y VGJ y LMGJ Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 4 en calidad de hijas del causante, la pensión de sobrevivientes, con ocasión al fallecimiento del señor Jonny Gómez Cano, a partir del 16 de diciembre de 2015 en cuantía de un salario mínimo y sobre el importe de 13 mesadas por año.

TERCERO: CONDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A. a reconocer y pagar a favor de Ana María Jiménez, VGJ y LMGJ la suma de $37.334.182 por concepto de retroactivo pensional causado entre el 16 de diciembre de 2015 y el 31 de octubre de 2019, el cual se calculó sobre la base de 13 mesadas por año. Este monto deberá ser repartido así: a favor de Ana María Jiménez Amaya en el 50 % equivalente a $18.667.091; a favor de VGJ en un 25%, equivalente a $9.333.545; y a favor de VGJ y LMGJ en el otro 25%, equivalente a $9.333.545.

La mesada a partir del 1.° de noviembre de 2019 es de $828.118, la cual deberá incrementarse conforme lo determine el Gobierno Nacional para cada anualidad y a su vez deberá ser repartida en los mismos porcentajes antes indicados, hasta el cumplimiento de la mayoría de edad de las menores VGJ y LMGJ o al cumplimiento de sus 25 años, si acreditan su calidad de estudiantes.

CUARTO: AUTORIZAR al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A., a que sobre el retroactivo pensional, salvo mesadas adicionales, descuente los aportes a salud que deberá realizar los demandantes para ser destinados a la EPS que escojan para tal fin.

QUINTO: AUTORIZAR al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A. a que sobre el retroactivo pensional descuente, debidamente indexado, el monto cancelado a los demandantes por devolución de saldos de la cuenta de ahorro individual perteneciente al causante Jonny Gómez Cano.

SEXTO: CONDENAR al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A. a reconocer a favor de Ana María Jiménez, VGJ y LMGJ, la indexación de las mesadas pensionales desde la fecha de su reconocimiento y hasta la ejecutoria de esta sentencia, y a reconocer los intereses moratorios desde la ejecutoria de esta sentencia y hasta el día del pago efectivo de las mesadas.

TERCERO: (SIC) las COSTAS están a cargo de Porvenir S. A., en ambas instancias, en ésta se fija la suma de 3smlmv. En lo que interesa al recurso extraordinario, evocó que teniendo como hecho indiscutido que el fallecimiento del afiliado acaeció el 16 de diciembre de 2015, el derecho estaba Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 5 gobernado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, el cual exigía 50 semanas de cotización dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al deceso.

En lo que respecta a la contabilización de semanas, indicó que el parágrafo 2.° del canon 33 de la Ley 100 de 1993 consignó que una semana equivalía a 7 días calendario. También, que la facturación y el cobro de los aportes se hacían sobre el número de días cotizados en cada periodo. Por lo tanto, explicó que para obtener el número de semanas por año se había de dividir el total de días laborados y/o cotizados, sobre 7.

Anotó, por una parte, que de antaño esta Corte tuvo la oportunidad de pronunciarse en sentencia CSJ, 14 oct. 2010, rad. 36471, reiterada en la «41553 del 21 de marzo de 2012», donde esbozó que la pensión debía corresponder con el tiempo efectivo de servicio, que atañe a un año civil, el cual posee 365 días. Por otro horizonte, dejó claro que no desconocía la postura que esta Corporación moduló y edificó, a partir de los proveídos CSJ SL3794-2015 y CSJ SL7995-2015, en donde se dio por sentado que los términos de afiliación o cotización a los entes administradores de riesgos del sistema de seguridad social, a diferencia de la postura previa, no se medían por los días calendario, sino por términos uniformes de 7, 30 y 360 días, es decir, nunca por 365.

Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 6 En este punto, discurrió que si en gracia de discusión se aceptare el actual criterio de este organismo de cierre, referente al conteo de semanas sobre la base de 360 días al año, no se podía omitir algo evidente y era que en aquellos casos donde la insuficiencia de septenarios resultaba ínfima en cotejo con el esfuerzo realizado por el afiliado, la contabilización mecánica de setenarios con base en el número predicho soslayaría los principios de solidaridad, dignidad, igualdad material y vigencia de un orden justo, so pretexto de ceñirse a un marco meramente legal y/o fiscal, o peor aún, de sostenibilidad financiera del sistema, lo cual haría más absurda y desproporcionada la negación del derecho.

De tal suerte, que ello habilitaría flexibilizar el estudio del requisito de densidad de cotizaciones. Sostuvo que la jurisprudencia de las Altas Cortes desarrollaron ha desarrollado una teoría al derecho a la seguridad social, para evaluar los «casos límites» en los que una persona no alcanzó a cotizar las semanas necesarias para acceder a una pensión, a pesar de que hubiera realizado una cantidad de aportes que permitiría dar por cumplido el requisito.

Indicó que esta corporación lo hacía a través de la «teoría de la aproximación de semanas», que consistía en: Aproxima[r] las semanas a la fracción del siguiente número entero, cuando el número de semanas arroje un guarismo de más de 0.5, siempre que esto permita la concesión del derecho pensional. Dicho juicio lo ha acogido atendiendo un criterio de equidad y justicia, frente a personas en estado de debilidad, para el caso de pensión de invalidez, o para evitar dejar a una familia en el desamparo, en el caso de una pensión de sobrevivientes.

(Ver sentencias del 4 dic. 2002, rad. 18991; CSJ SL, 24ago.2010, rad.39196, CSJ SL2767-2015 y SL12279 de 2017) Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 7 Adicionalmente, explicó que la Corte Constitucional lo ha efectuado a través de la «teoría de la flexibilización del examen del requisito de densidad de cotizaciones» la cual: No depende de un guarismo puro y simple, sino de criterios de proporcionalidad y juicios de ponderación frente a principios constitucionales de solidaridad y equidad y los derechos fundamentales a la dignidad humana, al mínimo vital y a la seguridad social en cada caso concreto.

Al respecto, a partir de las sentencias T-138 de 2012 donde se estudió un caso de pensión de invalidez, la Corte empezó a adoptar dicho criterio, tras considerar que, en virtud del principio de solidaridad que rige el Sistema de Seguridad Social en Colombia, y de la finalidad que cumple el requisito de los mínimos de cotización, resultaba desproporcionado no acceder al pago de la pensión de invalidez de una persona que ha cotizado 49 semanas al sistema y por el contrario conceder tal reconocimiento a quienes h apartado 50 semanas.

Bosquejó que en proveído CC T915-2014, en un caso similar al aludido por invalidez, se amplió el precedente fijado en la CC T138-2012, para concluir que la atenuación del análisis del requisito de las 50 semanas puede ser aplicado a toda enfermedad y semanas de cotización, en cuanto no existe una respuesta única que se constituya en una regla general y abstracta.

De allí, la necesidad de que en cada caso concreto el juez constitucional debiera revisar las condiciones particulares del actor y realizar un juicio de ponderación que tenía en cuenta los costos que inaplicar este tipo de requerimientos suponía para el sistema y determinaría si la aplicación mecánica de la norma en estudio termina desconociendo en forma desproporcionada los derechos fundamentales del petente.

Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 8 Insiste en que la tesis fue remarcada en providencia CC T692 2015, pero que en la CC T503-2017 se: Concluyó que, para aplicar el criterio de flexibilización de semanas, es necesario que el juez evalúe: i) la situación de desprotección del afiliado; (ii) las semanas efectivamente cotizadas al sistema en los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez y durante su historia laboral; y (iii) identifique los principios en conflicto y determine, por medio de la ponderación, si la afectación de principio constitucional se justifica porque favorece en mayor medida otros principios.

Es decir, cotejando a través de elementos como la finalidad de la medida y la idoneidad de los medios elegidos para alcanzarla, la necesidad de la limitación y la proporcionalidad, si es posible aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Adicionalmente, acotó que para la Corte Constitucional un caso de insuficiencia de semanas en pensión de invalidez debía resolverse bajo el principio de proporcionalidad que conduzca a emplear directamente las nociones constitucionales de solidaridad, dignidad vigencia en un orden justo, inaplicando la densidad de semanas exigidas por la ley.

Así pues, concluyó que estas teorías no eran aplicables solamente a la prestación de invalidez, sino a al beneficio de sobrevivientes, por cuanto se valían en de la misma densidad de semanas para causarla y porque no tenían su fuente de financiación en el hecho de la acumulación de un capital suficiente, sino en el aseguramiento del riesgo de fallecimiento o invalidez del afiliado.

En consecuencia, acogió la tesis de la de la Corte Constitucional en la medida que, a su criterio, era más Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 9 favorable al sub judice. De tal suerte, evocó frente a la situación del demandante que: […] la historia laboral del señor JONNY GOMEZ CANO (q.e.p.d.) obrante a folios 30 del expediente refleja que cotizó al sistema pensional en el RAIS un total de 488.88 semanas de manera interrumpida entre el mes de noviembre de 2001 y el mes de diciembre de 2013, de las cuales, 49.28 semanas se efectuaron en los últimos 3 años anteriores a la muerte, esto es, entre el 16 de diciembre de 2012 y el 16 de diciembre de 2015.

Dicho conteo se hizo sobre la base de 30 días calendario que arrojó un total de 345 días, los que al dividirse por el guarismo (7), equivalen a las 49.28 semanas referidas. Ahora bien, si estas semanas se contabilizaran por 365 días anuales, es decir, con meses de 31 días, el señor JONNY GÓMEZ CANO contaría con 350 días cotizados entre el 16 de diciembre de 2012 y el 16 de diciembre de 2015 los que al dividirse por el guarismo (7) equivalen a 50 semanas.

Del ejercicio anterior se puede concluir que al señor JONNY GÓMEZ CANO le harían falta tan solo 5 días, equivalentes 0.72 semanas para haber dejado causada su pensión; semanas que en dinero representarían la ínfima suma de $17.182.65 (contabilizado sobre la base mínima del año 2015), la cual evidentemente no intentaría contra la sostenibilidad financiera del sistema.

Entonces, si se aplica de forma mecánica lo establecido en la norma y lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en su actual criterio, la conclusión sería negar el reconocimiento pensional aquí reclamado. Sin embargo, si se considera la situación particular del causante, resulta palmaria la colisión de principios que torna necesario realizar un juicio de proporcionalidad en el que se estudie el enfrentamiento entre el requisito de 50 semanas de la Ley 797 de 2003 y los principios de solidaridad, la equidad y los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.

Todo lo anterior conduce a concluir que en este caso exigir la cotización adicional de 0.72 semanas para reconocer el derecho a la pensión, resulta desproporcionado […]. Así pues, discurrió que VGJ y LMGJ demostraron su condición de hijas con los registros civiles de nacimiento que reposan a folios 15 y 10 del cuaderno del Juzgado. Lo mismo, hilvanó sobre Ana María Jiménez, de quien afirmó se daba Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 10 por acreditaba la calidad de compañera permanente, en tanto que le fue otorgada por parte de la AFP la devolución de saldos de la cuenta de ahorro del afiliado fallecido.

De cara al monto de la pensión, se remitió a los artículos 73 y 48 de la Ley 100 de 1993, para colegir que debía brindarse en un 45 %, comoquiera que sólo demostró 496.56 semanas en toda su vida laboral. De allí, que al tomar como IBL la suma de $709.776,79, la mesada resultó inferior al salario mínimo, razón por la que el valor fue equiparado a éste para el año 2015, en el monto de $644.350, con 13 mesadas al año, generándose un retroactivo de $37.334.182, causado entre el 16 de diciembre de 2015 y el 31 de octubre de 2019.

Esto ordenó repartirlo así: a favor de Ana María Jiménez, en un 50 % y a las hijas preanotadas, en un 25 % a cada una. Igualmente, dispuso del reajuste anual, aclarando que el reconocimiento de las descendientes menores, se otorgaba hasta el cumplimiento de la mayoría de edad o los 25 años si probaban su calidad de estudiantes. Autorizó a Porvenir S. A. al descuento de aportes a salud y lo pagado por devolución de saldos.

Destacó que no operó la prescripción y que no procedía el pago de intereses moratorios porque su conducta siempre estuvo guiada por el respeto de una normativa que de manera plausible estimaban regía el derecho en controversia. Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 11 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Porvenir S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case el fallo acusado. Luego, se pide que confirme la sentencia de la Juez a quo y, finalmente, se absuelva a Porvenir S.A. de todo lo pedido en su contra». (cuaderno digital de la Corte). Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que no fue replicado y se pasa a estudiar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo impugnado de violar indirectamente en la modalidad de aplicación indebida: Los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso, que rigen en virtud de lo establecido por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, y 60 y 61 de tal codificación, violación medio que llevó a la aplicación indebida de los artículos 33 parágrafo 2° y 77 de la Ley 797 de 2003, 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 4° y 48 de la Constitución Política y a la infracción directa de los artículos 134 del Código Sustantivo del Trabajo, 18 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 153 de 1887. 4° de la Ley 169 de 1986, 29, y 230 de la Carta Magna y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Como errores de hecho, alega: Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 12 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el afiliado Gómez Cano dejó cotizadas 50 semanas en el trienio previo a la fecha de su deceso y con lo cual dejó satisfecha la exigencia legal para que su compañera permanente y sus hijas pudiesen acceder a la pensión de sobrevivientes reclamada. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que lo verdaderamente acreditado en el juicio es que el señor Jonny Gómez Cano sólo alcanzó a aportar 49,14 o 49,28 semanas en el trienio inmediatamente anterior a su muerte, lapso insuficiente para que la señora Jiménez y sus hijas pudieran beneficiarse con la prestación impetrada. Acota que esta Corte en sentencia CSJ SL308-2020, bosquejó que, si bien el computo del tiempo de servicio prestado por año es, en principio, un tema jurídico, lo cierto es que la conclusión a la que llega el Colegiado, tendiente a la no acreditación de los requisitos para la prestación, es el resultado del análisis de los medios de convicción, por lo cual la senda pertinente es la indirecta.

En este orden, transcribe de dicho proveído el siguiente aparte relevante: […] la Corte recuerda que las cotizaciones al sistema de seguridad social deben contabilizarse teniendo en cuenta que las semanas aportadas corresponde a 7 días, los meses a 30 y los años a 36., pues los tiempos de permanencia al Instituto de los Seguros Sociales, hoy Colpensiones, no se miden por el año calendario sino por semanas aportadas […] Asimismo, se ha precisado que los plazos previstos en la ley “repudian” la contabilización de términos sobre el único concepto de “día”, dado que existen otros órdenes, como lo son las semanas, los meses y los años, por lo que para efectos del cálculo de los periodos cotizados se tiene que la semana equivale a 7 días, un mes a 30 y un año a 360.

En tal sentido, no es válido sostener que deben tenerse en cuenta los días calendario y, por ende, el año como de 365 días para determinar el cumplimiento de la densidad de semanas necesarias […] así se afirma por cuanto la uniformidad en la contabilización de los tiempos procura facilitar el uso de distintos plazos a los particulares en el desenvolvimiento de sus diversas relaciones jurídicas y permite Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 13 que tengan seguridad sobre cómo se computan los plazos o los términos acordados.

Como prueba mal apreciada, indica «el historial de aportes del señor Jonny Gómez Cano en Porvenir S. A. (f.°24 a 30, cuaderno del juzgado)». Argumenta que basta con revisar en el historial de aportes del señor Gómez Cano en Porvenir S. A. (f.° 24 a 31, cuaderno del Juzgado), contentivo del listado de las cotizaciones efectuadas en los tres años anteriores a la calenda de su óbito, esto es, entre el 16 de diciembre de 2012 y el 16 de diciembre de 2015, para hallar lo siguiente: En su criterio, ello pone de manifiesto que el occiso únicamente reunió 49.1429 semanas aportadas en los tres años anteriores al día de su deceso o 49.28 si en gracia de discusión se admite el guarismo que mencionó el Tribunal en su providencia, cifra que en todo caso es inferior a las 50 Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 14 requeridas por el legislador para constituir a sus beneficiarias en legítimas acreedoras de una prestación por sobrevivencia. Recuerda lo dicho por esta Corte en proveído CSJ SL104-2019, donde se dilucidó que cuando la fracción de semanas de cotización supera el 0.5, por razones de justicia y equidad, la cantidad debe ser aproximada al entero siguiente, para evitar dejar en el desamparo al afiliado o a sus beneficiaros, por faltar una cantidad ínfima para cumplir el requisito legal de número mínimo de cotizaciones.

Pero, en el caso contrario que ello no se enmarque bajo este supuesto, así sea poco el tiempo faltante, de no encuadrar para aproximarlo al siguiente dígito, no es viable reconocer el derecho. Por tal motivo, considera que, si el señor Jonny Gómez Cano dejó cotizadas 49,1429 semanas o 49,28 como lo aduce el Juez colegiado, en todo caso la fracción decimal no llega a 0,5 y, por consiguiente, el número se aproxima a 49, no a 50, como erradamente lo hizo el sentenciador de segunda instancia, desconociendo con ello antigua y profusa jurisprudencia de esta Corporación (ibidem).

VII. CONSIDERACIONES El distanciamiento de la parte recurrente con la decisión de segundo grado, radica en que, a su juicio, no resultaba procedente que el ad quem revocara la condena de primera instancia, para reconocer el derecho a la prestación Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 15 de supervivencia en tanto que el afiliado fallecido, aportó menos de las 50 semanas exigidas en la Ley 797 de 2003 dentro de los 3 años anteriores al siniestro, ya que acreditó únicamente 49,14 y/o «49,28» que le arrojó al Tribunal, por el periodo comprendido entre el 16 de diciembre de 2012 y el 16 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta que las cotizaciones deben contabilizarse bajo la premisa de que cada mensualidad, posee 30 días, lo que al año suma 360, cálculo que para el caso concreto arroja un total de 345 días cotizados que divididos por el guarismo de 7, no suman lo suficiente.

No obstante, afirma que cosa distinta concluyó el ad quem¸ en virtud de que aplicó la flexibilización del requisito de semanas desarrollado por la Corte Constitucional, inaplicando el requisito de las 50 semanas que dispone la norma, con el fin de reconocer la prestación de sobrevivencia con 49.28 semanas. Dicho esto, a pesar de la vía escogida, no se discuten los siguientes supuestos fácticos: i) el fallecimiento del afiliado fue el 16 de diciembre de 2015; ii) la norma que regula el caso es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 46 de la Ley 100 de 1993, el cual exige 50 semanas de cotización dentro de los 3 años inmediatamente anteriores al deceso y, iii) cotizó de manera ininterrumpida entre noviembre de 2001 y diciembre de 2013 y los últimos 3 años se erigen entre el 16 de diciembre de 2012 y el mismo día y mes de 2015, interregno en el que logró cotizar 49,28 semanas.

Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 16 Así las cosas, la Corporación procede a abordar los siguientes tópicos, previo análisis de los medios de convicción alegados: i) De la forma de contabilización de las semanas de cotización al sistema de seguridad social. Es de recordar que, de vieja data esta Sala ha defendido que la correcta contabilización de las semanas de cotización o aportes se efectúa así: una semana equivale a 7 días, un mes debe considerarse que es de 30 días y, por consiguiente, un año corresponde a 360 días, lo cual se acompasa con el criterio mayoritario que defiende esta Corporación, entre otras, en sentencias CSJ SL3794-2015, CSJ SL7995-2015, CSJ SL2050-2017, CSJ SL529-2018, CJS SL2648-2020, CSJ SL3585-2020, CSJ SL4658-2020, CSJ SL4693-2020 y CSJ 5192-2020.

Así pues, no es válido afirmar que, para determinar el cumplimiento de la densidad de setenarios necesarios, deben tomarse en consideración los días calendario, esto es, el año como de 365 días (CSL SL3018-2019). Ello se concibe de esta manera, por cuanto la uniformidad en la contabilización de los periodos procura facilitar el uso de distintos plazos a los particulares en el desenvolvimiento de sus diversas relaciones jurídicas y permite que tengan seguridad sobre cómo se computan los tiempos o los términos acordados.

Frente a la materia, esta Corte en decisión CSJ SL7995- Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 17 2015, desatando un asunto de similares contornos, discurrió: […] Y ello es así, por cuanto los días de cotización a los que corresponden los mentados términos son similares a los expresados en la Resolución 010455 de 30 de abril de 2004 (folios 16 a 17 vto.), esto es, 4.893 días prestados al servicio de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN durante el período del 28 de mayo de 1982 al 31 de diciembre de 1995 (folio 69), y 2.251 días cubiertos con posterioridad a esa fecha directamente al Instituto demandado: primero, por cuenta de la misma SECRETARÍA DE EDUCACIÓN un número de 1.861 días (del 1 de enero de 1996 al 1 de marzo de 2001, folios 83 y 84) y, segundo, como TRABAJADORA INDEPENDIENTE un número de 390 días --no aparecen cotizaciones para los meses de julio de 2001 y abril y mayo de 2002-- (del 1 de abril de 2001 al 31 de julio de 2002, folio 58 y hecho 13 de la demanda), para un total de 7.144 días, equivalentes a 19,84 años de aportes, si se tiene en cuenta que la anualidad calculada para efectos pensionales es de 360 días de cotización, la mensualidad de 30 días y la semana de 7 días.

Ahora bien, para ilustrar la aplicación de dichos guarismos a la reseñada anualidad de cotización es suficiente traer a colación lo asentado por la Corte en sentencia CSJ SL, del 22 de jul. de 2009, rad. 35402, en los siguientes términos: […] Aun cuando desde la demanda inicial la actora planteó la necesidad de calcular la anualidad de aportes como equivalente a 365 o 366 días y no a 360, la mensualidad a los propios de cada una de ellas, o sea, 28, 29, 30 o 31 y no a 30; y la semana a 7, que es lo que indica en este último caso la ley, con lo cual alcanzaría el número de semanas de cotización que asigna a las 20 anualidades de aportes exigidos en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 (1.029 para ser exactos), la razón no le asiste en manera alguna, pues es indiscutible que los plazos previstos en la ley repudian la contabilización de términos sobre el único concepto de ‘día’, dado que los hay de otros órdenes, como son los de semanas, meses y años, con la incidencia de que en tanto los de ‘días’ y de ‘semanas’ son por esencia uniformes --hablando de que los primeros siempre se cuentan en una unidad inferior de tiempo de 24 horas y las segundas de 7 días--, los meses y los años no lo son, dado que los meses lo pueden ser de 28, 29, 30 o 31 días y los años de 365 o 366 días.

Tal divergencia se ha superado teniendo el término del mes como equivalente a 30 días, y, por ende, el del año a 360 días (12 x 30). Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 18 De esa manera es que ha resultado dable al legislador facilitar el uso de distintos plazos a los particulares en el desenvolvimiento de sus diversas relaciones jurídicas, y a éstos, adquirir seguridad para saber cómo se computan los plazos o términos acordados - -en los actos jurídicos de esa naturaleza-- o los impuestos por éste mismo, para de esa forma tener certeza sobre el nacimiento o extinción de sus obligaciones o derechos.

Ello explica que en el mundo del trabajo el salario, las prestaciones sociales de cualquier naturaleza y demás conceptos de orden laboral se paguen regularmente por quincenas, mensualidades o anualidades sin distinción al número de días calendario al cual corresponda el respectivo período laborado. También, que para efectos fiscales se tomen en cuenta similares guarismos, y que, salvo disposición legal en contrario, las cotizaciones se sufraguen en idénticos términos. Tal tipo de convención en manera alguna contradice el sentido común de las cosas, más bien se respalda en él, como en disposiciones como las consignadas en los artículos 18 de la Ley 100 de 1993, 134 del Código Sustantivo del Trabajo, 67 del Código Civil, 59 de la Ley 4ª de 1913, entre otras, que, en suma, predican una uniformidad de medida de los tiempos en que se cumplen los plazos y los términos de la ley.

En suma, como lo ha dejado dicho la jurisprudencia, los términos de afiliación o cotización a los entes administradores de riesgos 6383+del Sistema de Seguridad Social Integral no se miden por los días calendario, sino por términos uniformes de 7, 30 y 360 días, respectivamente, es decir, semanas, meses y anualidades. (subraya fuera del texto original) ii) De la «teoría de aproximación de semanas de la CSJ» y la «teoría de la flexibilización del examen del requisito de densidad de cotizaciones de la CC».

De antaño tiene dicho esta Sala que la fracción de semanas de cotización que supera el 0.5 debe acercase al número entero siguiente por razones de justicia y equidad, como criterio auxiliar. Así se indicó en las sentencias CSJ SL, 4 dic. 2002, rad.18991, CSJ SL, SL 21 mar. 2007, rad. 29147, y en la CSJ SL, 24 ago.2010, rad. 39196, en la que se dijo: Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 19 Para ilustrar la posición de la Corte sobre el tema basta remitirse a la sentencia de 8 de abril de 2008, rad.

N° 28547 donde dejó estas enseñanzas: Bien se ha señalado por la doctrina que la equidad no es nada distinto de la justicia en el caso concreto y, si bien, el Sistema de Seguridad Social no se erige en un mecanismo de beneficencia ni de asistencia social, el resultado denegatorio de una pensión de sobrevivientes, perteneciente al mismo, por un faltante de 0.29 centésimas de una cifra, ciertamente que habilitaban al juzgador para ponderar adecuadamente la tensión resultante de la literalidad normativa con la equidad como criterio auxiliar, dentro del marco de la calidad de Estado Social de Derecho insuflado a Colombia por la Carta de 1991.

Y esa ponderación se torna imperativa porque, a diferencia de lo expuesto por la censura sobre la presunta actitud del conglomerado social respecto de las previas reglas fijadas para dispensar las prestaciones propias del Sistema de Seguridad Social Integral, una solución denegatoria, en el caso de la pensión de sobrevivientes, con compañera permanente e hijo involucrados, bajo el adusto y lapidario argumento de la aplicación ad litteram de la preceptiva en cuestión, lo que genera es un sentimiento de reprobación social ante el despropósito al que se llega, ya que es ostensible la vastísima desproporción entre los perjuicios trascendentes generados para quienes son excluidos de los beneficios del sistema por el írrito guarismo, con los presuntos que recibe el sistema al dispensar la prestación bajo las especialísimas circunstancias del sub lite.

Y, la solución dada a la ponderación de las tensiones indicadas, estima la Sala, evita una manifiesta inequidad jurídica que, ciertamente, el legislador habría impedido, de haberlo podido prever, mas, ante el carácter falible del ser humano que le restringe la posibilidad de avizorar la totalidad de la casuística futura, corresponde entonces al dispensador de justicia, en cada caso concreto, hacer actuar el derecho de una manera cuidadosa y prudentemente balanceada, ya que, como se ha dicho, no hay peor injusticia que la cometida so pretexto de administrar justicia. A la misma solución asumida por el Tribunal ha tenido que arribar la Corte, y por similares motivaciones, en pos de conjurar soluciones que se divorcian del sentido de equidad que debe permear cada decisión emitida, y a las que la existencia de los casos referenciados por el censor, antes que abrirles paso, han de cerrárselo para evitar su repetición, consolidación o justificación en el ámbito judicial (subrayas de la Corte) Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 20 Sea oportuno anotar que la referida postura jurisprudencial se ha reiterado en las decisiones CSJ SL2767-2015 y recientemente en la CSJ SL982-2019, entre otras tantas.

Sin embargo, vale aclarar e insistir que se estima aplicable esta aproximación, cuando la fracción restante equivale a 0.5 o menos, de lo contrario, no puede concluirse que se enmarque dentro del supuesto que ha bosquejado este organismo de cierre. Ahora bien, en lo que corresponde al criterio de la Corte Constitucional sobre la «teoría de la flexibilización del examen del requisito de densidad de cotizaciones» y la consecuencial inaplicación de la norma que consigna el número de semanas a cotizar, debe anotarse que para la Sala, tal como se ha dilucidado en otras ocasiones, «los principios constitucionales no son absolutos y su aplicación debe ser proporcional a fin de no quebrantar otros bienes jurídicos superiores valiosos para los individuos y la sociedad» (CSJ SL2538-2021).

Por tanto, se estima que una ilimitada flexibilización del cálculo de los aportes como lo concibió el Tribunal, afecta el principio de seguridad jurídica, ya que genera incertidumbre sobre el límite de los escenarios para la inaplicación de la norma que exige un número de semanas para acceder a la prestación. Esto es así, porque el juez podría hacer un ejercicio subjetivo demasiado amplio para definir la concesión del derecho pensional con la aproximación que más se ajuste a Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 21 los intereses del reclamante, sin realizarlo dentro del marco que establece la norma.

Además, la introducción de reglas dúctiles y ajenas a las legales puede alterar la estabilidad y las proyecciones financieras sobre las que se ha diseñado el sistema pensional y comprometer la realización de los derechos de las generaciones futuras. En tal virtud, el otorgamiento de las prestaciones pensionales, como se ha explicitado, debe sujetarse al cumplimiento de cada una de las condiciones exigidas por las leyes para su causación y pago (CSJ SL2538- 2021).

Empero, esto no significa que deba desconocerse la existencia de eventos que bajo un criterio suavizante, pero objetivo, permitan la aproximación matemática cuando la fracción restante equivale a 0.5 o menos –como ya se expuso, sino que remarca la necesidad de delinear su aplicación bajo la égida del modelo constitucional de prevalencia del interés general sobre el particular, la solidaridad y la garantía de efectividad de los derechos fundamentales, sociales, comoquiera que –se insiste- reconocer el beneficio prestacional fuera de estos parámetros, ya por demás garantistas, derruiría las nociones protectoras del sistema aquí mentadas.

Atendiendo el anterior criterio jurisprudencial, del medio de convicción acusado se obtiene lo siguiente: Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 22 El causante cotizó 345 días dentro de los 3 años anteriores a su deceso, a las empresas «Maquite S. A.», «Outsourcing Service And Process S. A. S.» y «Productos Alimenticios La Locura S. A.», esto es, entre el 16 de diciembre de 2012 y la misma data del año 2015.

Ello, dividido por el guarismo de 7 equivalente a los días que posee una semana, nos arroja un total de 49,28 septenarios, número que, en su fracción, no logra alcanzar el 0,5 que permita aplicar la aproximación de semanas que concibe esta Corte. De tal suerte que no sea factible arribar a inferencia distinta a que el cargo prospera, comoquiera que el Tribunal analizó indebidamente la prueba, al concluir de ella erradamente que, aún con las semanas cotizadas -que no alcanzaban el total de 50 que exige la norma- tenía derecho al reconocimiento de la prestación. Sin costas, dada las resultas del proceso.

VIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Mediante sentencia del 11 de abril de 2018 el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Cali, absolvió a Porvenir S. A., de las pretensas de la demanda, comoquiera que no se acreditó el número de semanas suficientes por parte del causante, que asciende a un total de 50 dentro de los tres años anteriores al siniestro de cara a lo instituido en la Ley 797 de 2003, para la generación del derecho reclamado.

Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 23 Así pues, teniendo en cuenta la fecha del deceso, se recuerda que la disposición que rige el asunto es el precepto 12 de la Ley 797 de 2003, que exige haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente a la muerte. Sin embargo, las consideraciones discurridas en casación se conciben como suficientes para concluir que, de cara a la jurisprudencia de esta Corte y lo relativo al límite de la aproximación de semanas, las accionantes no tienen derecho al reconocimiento de este beneficio pensional de sobrevivencia, porque el causante cotizó en los tres años previos al deceso 49,28 semanas, densidad inferior a la exigida, como hilvanó el a quo.

No obstante, resulta imposible obviar que la misma norma contempla una posibilidad adicional para acceder al derecho pretendido, prevista en el parágrafo 1.° del artículo 12 ib.. En efecto, dispone que tendrán derecho a la prestación de sobrevivientes los beneficiarios del causante, cuanto éste haya cotizado el número de semanas exigido para la prestación de vejez en tiempo anterior a su fallecimiento, esto, siempre y cuando el afiliado no sea favorecido del régimen de transición consignado en la disposición 36 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 42628 y CSJ SL2523-2020), pues, de lo contrario, se le aplicará el régimen al cual se encontraba afiliado al 1.° de abril de 1994 (CSJ SL7358-2014, reiterada en CSJ SL19900-2017), siempre que no se hubiese tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos.

Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 24 Empece, este escenario tampoco es predicable para el sub lite, en tanto que -además que de la parte activa recibió la devolución de saldos- el afiliado Jonny Gómez Cano nació el 29 de septiembre de 1981 (f.°14, cuaderno del Juzgado), lo que significa que al 1.° de abril de 1994, no tenía los 35 años.

Es más, ni siquiera arribaba a la mayoría de edad, de lo cual también puede desprenderse que no contaba con los mínimos 15 años de servicios prestados, deficiencia que a su vez se corrobora con la relación de aportes certificada por Porvenir S. A., habida cuenta que cotizó en toda su vida 496.56 semanas, que equivalen a 9,65 años (f.° 24 a 30, cuaderno del Juzgado).

Por tanto, no era beneficiario del régimen de transición. Lo previo, además, evidencia que tampoco logró la construcción de los requisitos mínimos para alcanzar el derecho a la prestación de vejez bajo las exigencias del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 (CSJ SL16811-2015), que disponía que para obtener la pensión debía haber cotizado en el 2015, anualidad del deceso, un mínimo de 1300 semanas.

Inclusive, en un ejercicio ilustrativo debe detallarse que, para el caso particular, tampoco es viable estudiar el asunto bajo el principio de la condición más beneficiosa, en la medida en que el hecho generador de la prestación acaeció el 16 de diciembre de 2015 y para que opere el aludido principio aquél debió darse entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 25 enero de 2006 (CSJ SL1884-2020) (f.° 17, cuaderno del Juzgado).

De tal suerte que la consecuencia ineludible sea, confirmar en su totalidad, la determinación del a quo, tal como en efecto se hará constar más adelante. Costas en ambas instancias a cargo del demandante. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de de Cali, el treinta y uno (31) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró ANA MARÍA JIMÉNEZ ANAYA en nombre propio y en representación de sus menores hijas VGJ y LMGJ a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En SEDE DE INSTANCIA, resuelve:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Noveno del Circuito de Cali dictada el 11 de abril de 2018. Costas, como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 88033 SCLAJPT-10 V.00 26 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.