SL5533-2019 — Corte Suprema

SL5533-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 3083 de 1989Decreto 3800 de 2003Decreto 3995 de 2008Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » MÚLTIPLE AFILIACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al establecer que no existió múltiple afiliación pues no tuvo en cuenta que se registró la novedad de retiro del ISS en noviembre de 1993 y por esta razón una nueva vinculación en febrero de 1999, por lo que el traslado al RAIS en febrero de 2000 no resulta válido dado que desconoció el término de permanencia de tres años contemplado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Conforme a la historia laboral expedida por el ISS, denunciada por la censura (f.° 24 y 25), observa la Sala que Gabriela Amparo Palacio Roldan ingresó a dicha entidad el 22 de febrero de 1977 según la respectiva novedad reportada por su empleador Gimnasio Los Pinares, y realizó cotizaciones de manera interrumpida con este y otros empleadores hasta el 30 de noviembre de 1993. En esta última fecha su empleador Colegio Corazón de María reportó ante el ISS la correspondiente novedad de retiro, sin que se observe un nuevo ingreso con antelación a la expedición de la Ley 100 de 1993. Solamente mediante formulario diligenciado el 17 de febrero de 1999, la actora se vinculó nuevamente al ISS como trabajadora dependiente, por medio del empleador Cooperativa Multiactiva Cecodes (f.° 21) y realizó cotizaciones hasta enero de 2000, como consta en la historia laboral del ISS (f.° 27), ciclo para el cual igualmente se reportó la novedad de retiro. Ahora, la demandante suscribió formulario de vinculación a la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. para traslado de régimen el 1 de febrero de 2000 (f.° 32), realizando aportes a tal administradora desde esta data hasta diciembre de 2003, hecho no discutido en el proceso (f.° 34). Y como lo estableció el Tribunal, en enero de 2004 retornó al ISS para hacer aportes (f.° 85). Dada la anterior situación fáctica evidenciada con las pruebas denunciadas, se advierte el error del colegiado al apreciar la historia laboral visible a folios 24 y 25, pues no tuvo en cuenta que en ella se registró la novedad de retiro del ISS en el ciclo noviembre de 1993 y según el formulario de folio 21, solo efectuó una nueva vinculación en el año 1999, cuando seleccionó el régimen de prima media una vez vigente la Ley 100 de 1993. Tal circunstancia resulta relevante como quiera que lo que acreditan estas pruebas es que, contrario a lo concluido por el colegiado, la actora no estaba vinculada al ISS para el 31 de marzo de 1994. Esta equivocación lo condujo, a su vez, a concluir que en este caso no era aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de tres años, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 vigente para la época de los hechos, que reza: […] En igual sentido lo prevé el artículo 15 del Decreto 692 de 1994: Una vez efectuada la selección de uno de cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior. Ahora, como lo establece el último inciso del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el presupuesto necesario para poder trasladarse en cualquier momento y no atender el tiempo de permanencia de tres años contenido en las anteriores disposiciones, era estar vinculado a 31 de marzo de 1994 al ISS, lo cual no ocurrió en este caso, como lo informan las pruebas antes analizadas. Así lo prevé tal norma: […] Debe precisar esta Corporación que, como lo afirmó el Tribunal, la afiliación, como mecanismo jurídico de ingreso al sistema de seguridad social integral y fuente de derechos y obligaciones, es permanente, vitalicia e independiente del régimen que seleccione el afiliado (CSJ SL 2 feb. 2010, rad. 35012). Sin embargo, de tal naturaleza de la afiliación, no es dable derivar que para efectos de la selección de régimen prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la actora ya se encontraba inscrita en el régimen de prima media desde 1977, cuando se afilió por primera vez al ISS, pues solamente permaneció hasta noviembre de 1993, cuando se reportó la novedad de retiro. En esa medida, su voluntad de elegir entre uno u otro régimen, únicamente se presentó en febrero de 1999, cuando se vinculó nuevamente al ISS, después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, norma que contempló la posibilidad de seleccionar entre uno y otro régimen, pues con antelación solamente existía el de prima media. Así se explicó en sentencia CSJ SL 5 oct. 2010, rad. 39772, al analizar un asunto similar, la que fue reiterada recientemente en decisión CSJ SL1279-2019: “Como quiera que el único cargo que contiene la demanda de casación está dirigido por la vía directa, no se discuten por el censor los siguientes fundamentos fácticos de la decisión recurrida: i) que el señor JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS estuvo afiliado al ISS desde el 8 de abril de 1985 hasta el 19 de junio de 1990; ii) que dicho señor RESTREPO RIVAS, nuevamente fue afiliado al ISS el 7 de noviembre de 1995; iii) que el 31 de enero de 1996, el señor RESTREPO RIVAS diligenció su afiliación a COLFONDOS; iiii) que el 5 de septiembre de 1997 falleció el afiliado. […] No obstante, estimó el Tribunal que la última afiliación era válida, porque, en su sentir, el traslado de régimen del afiliado del sistema de prima media con prestación definida, administrado por el ISS, al de ahorro individual, administrado por COLFONDOS, se había efectuado respetando el término de los tres años previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque si, como lo había previsto la Corte Constitución en la sentencia T 235 de 2005, “...la afiliación es un acto que se produce una vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente la afiliación no es repetible, es vitalicia.”, el ingreso del trabajador había operado, para estos efectos, desde su primera vinculación el 8 de abril de 1985 y, para cuando operó su traslado a COLFONDOS, había transcurrido un lapso muy superior. De acuerdo a lo anterior, confunde el Tribunal lo que es la afiliación al sistema de seguridad social, que ha sostenido la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la de esta Sala, tiene un carácter vitalicio, se efectúa a través de una primera y única inscripción y no se pierde o suspende porque se dejen de causar cotizaciones en un determinado interregno de tiempo, con la vinculación a uno de los dos regímenes de pensiones que contempla dicho sistema, y que delimita muy claramente el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, en los siguientes términos: [...] Del hecho que la afiliación al Sistema General de Pensiones sea única y permanente, no se desprende, entonces, como lo dedujo el Tribunal, que para efectos de la selección de régimen de pensiones a que se refiere el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el trabajador ya estuviere matriculado en el correspondiente al de prima media con prestación definida, desde el año 1985, cuando se afilió por primera vez al ISS, porque esa vinculación anterior apenas se dio hasta el año de 1990, de modo que cuando entró a regir el nuevo sistema se encontraba inactivo, y el afiliado vino a manifestar su voluntad de matricularse en uno u otro de los regímenes contemplados en la nueva legislación apenas en el año de 1995, cuando se afilió al ISS, estando vigente la Ley 100 de 1993. La selección prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, solo vino a operar a partir del 1 de abril de 1994, tal como se establece en el artículo 3 del Decreto 692 de 1994, al disponer: [...] Además, debe decirse que no cabe entender que el trabajador hubiere seleccionado régimen de pensiones desde el 8 de abril de 1985, como lo entendió el Tribunal, cuando aún no había entrado en vigencia el nuevo sistema general de pensiones y, por lo tanto, ni siquiera existía opción de régimen pensional a escoger, ya que el único existente era el administrado por los Seguros Sociales en el sector privado. Para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 con sus dos regímenes de pensiones, el de prima media con prestación definida y el de ahorro programado, no puede decirse que JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS, ya había seleccionado uno de ellos, pues en ese momento no se encontraba activo en el sistema. Sólo es a partir del 7 de noviembre de 1995, cuando se vinculó nuevamente al ISS, en vigencia de la Ley 100 de 1993, que puede decirse, para efectos de lo previsto en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que hizo su “selección inicial”, por lo que solo podía cambiarse de régimen pensional pasados los tres años a que se refiere la norma, esto es, después del 7 de noviembre de 1998 y, como quiera que lo hizo el 31 de enero de 1996, dicha afiliación no cumple con las condiciones y requisitos legales, por lo que no podía producir los efectos previstos en la ley, conforme a lo ya visto.” Siendo ello así, de las circunstancias evidenciadas con las pruebas denunciadas, se concluye que Gabriela Amparo Palacios Roldan, después de la Ley 100 de 1993 efectuó la selección inicial de régimen pensional, el 17 de febrero de 1999 al elegir el de prima media administrado por el ISS; y como quiera que solicitó la vinculación al RAIS a través de la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías el 1 de febrero de 2000, éste último traslado no resulta válido, dado que desconoció el término de permanencia de tres años contemplado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993. La anterior situación genera la existencia de una múltiple afiliación, en los términos del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, que dispone: “Múltiples Vinculaciones. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado solo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales. Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.” Tal situación de múltiple vinculación debe ser resuelta conforme a la norma antes citada, dando validez a la última realizada en los términos de ley y no a las demás. Así se precisó en sentencia CSJ SL 8719-2014 en la que se recordó lo expuesto en sentencia CSJ SL 4 jul. 2012, rad. 46106: “En estas condiciones, la eventual afiliación de la causante al ISS en el mes de enero de 1999, carece de validez por mandato del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, según el cual es válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales y las demás no serán válidas ni legítimas, debiéndose proceder a transferir la totalidad de los saldos a la administradora cuya afiliación resulte válida, tal como lo precisó esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 4 Jul. 2012, Rad. 46106, al señalar que: 1. La múltiple afiliación se presenta cuando no puede ser válida la última si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley. El artículo 17 del Decreto 692 de 1994 al prohibir la múltiple vinculación, señaló que el afiliado sólo podrá trasladarse de régimen o de administradora de pensiones, cuando dicho cambio se lleve a cabo en los plazos que para tal efecto se tiene[n] fijados, resultando válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales; las demás no serán válidas ni legítimas, debiéndose proceder a transferir la totalidad de los saldos a la administradora cuya afiliación resulte válida. 2. Para el traslado de régimen, que es el punto que interesa al recurso extraordinario, una vez efectuada la selección inicial, los afiliados al sistema general de pensiones sólo podrán trasladarse de régimen transcurridos tres (3) años conforme a lo estipulado en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994. Con la entrada en vigencia del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ese término se amplió a cinco (5) años.” Así, el traslado al RAIS efectuado el 1 de febrero de 2000 no resulta válido, pero si lo es, la selección del régimen de prima media efectuada el 17 de febrero de 1999 ante el ISS, y por ende, esta administradora será quien debe asumir el reconocimiento pensional pretendido por la demandante». PENSIONES » AFILIACIÓN » MÚLTIPLE AFILIACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL - Es válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales, esto es, después de transcurridos los tres o cinco años, de conformidad con los artículos 15 del Decreto 692 de 1994 o 2 de la Ley 797 de 2003, según corresponda PENSIONES » AFILIACIÓN » MÚLTIPLE AFILIACIÓN POR TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la demandante se encuentra afiliada al ISS pues fue la última vinculación válida por lo tanto se ordena a la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías que devuelva al régimen de prima media, la totalidad los aportes realizados por el afiliado a esa entidad Tesis: «Tal como se explicó en casación, le asiste razón a la parte demandante, dado que no puede confundirse la afiliación al sistema, que es permanente, con la vinculación o selección inicial de régimen pensional dispuesta en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y como ésta última se realizó tan solo cerca de un año antes del traslado al RAIS, éste cambio de régimen no resulta válido, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 692 de 1994. Sin que en este caso, se pueda entender que la actora estaba vinculada al ISS para el 31 de marzo de 1994, dado que en noviembre de 1993 se reportó su retiro; de ahí que la prohibición de traslado antes de tres años de permanencia si es exigible, sin que puedan aplicarse las previsiones del último inciso del artículo 11 del mismo decreto. Así las cosas, esta Sala debe declarar que la demandante se encuentra afiliada al ISS, pues fue la última vinculación válida, y en esa medida, se debe ordenar a la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías que devuelva al régimen de prima media, la totalidad los aportes realizados por el afiliado a esa entidad, así como el monto de las cotizaciones correspondientes al periodo enero de 2004 a octubre de 2011 efectuadas inicialmente ante el ISS, pero remitidas erróneamente por éste Instituto a la referida administradora de fondo de pensiones del RAIS, como se aprecia en la historia laboral aportada a folios 29 a 31 del expediente. Además, deberá trasladar los rendimientos financieros y los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, como se precisó en sentencia CSJ SL4360-2019: “Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones. Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).” [...] En relación con la demandada AFP Pensiones y Cesantías S.A. se condenará a devolver al régimen de prima media, la totalidad los aportes realizados por el afiliado a esa entidad entre febrero de 2000 y diciembre de 2003, así como el monto de las cotizaciones correspondientes al periodo enero de 2004 a octubre de 2011, que le fue remitido erróneamente por el ISS. Además, deberá trasladar al ISS los rendimientos financieros y los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la demandante tiene derecho a que le sea reconocida y pagada la pensión de vejez en los términos del Acuerdo 049 de 1990, a partir del 1 de noviembre de 2011, dada la fecha en que dejó de cotizar Tesis: «No se discute que la demandante se beneficia del régimen de transición, dado que nació el 10 de noviembre de 1953 (f.° 37), el cual nunca perdió, pues su traslado al RAIS no fue válido y por ende no produjo efectos jurídicos; en esa medida, se entiende que siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, tal como se precisó en sentencia CSJ SL4777-2019. Así las cosas, es dable remitirse al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para definir el derecho pensional reclamado por la actora. Esta disposición establece: […] Según el registro civil de nacimiento, Gabriela Amparo Palacio Roldan cumplió 55 años de edad el 10 de noviembre de 2008, pues nació el mismo día y mes de 1953, por tanto, acredita el requisito de edad mínima exigido por la norma aplicable. En relación con la densidad de cotizaciones se advierte que de las historias laborales expedidas por el ISS vistas a folios 22 y 23, 29 a 31, y el reporte de cotizaciones emitido por la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías, se acredita que, en total, la actora reunió 1.222,99 semanas de cotizaciones, efectuadas entre el 22 de febrero de 1977 y el 31 de octubre de 2011, como se explica a continuación: […] Así las cosas, la demandante tiene derecho a que le sea reconocida y pagada la pensión de vejez, a partir del 1 de noviembre de 2011, dada la fecha en que dejó de cotizar. Si bien la prestación se causó para el momento en que cumplió 55 años de edad, 10 de noviembre de 2008, fecha en que reunía 1.072 semanas, lo cierto es que solamente puede disfrutar del pago de la pensión de vejez desde el día siguiente a la última cotización, como lo prevé el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990, el IBL se establece conforme al artículo 21 de dicha ley Tesis: «Dado que la prestación de vejez se otorga en virtud del régimen de transición, para determinar el ingreso base de liquidación para calcular la mesada pensional, deben aplicarse las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y no en el régimen pensional anterior, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado esta Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 18447-2016: “Para realizar los cálculos pertinentes, no se hallará el ingreso base de liquidación con sustento en los salarios devengados en el último año de servicios, en la medida que esta Sala de la Corte de manera pacífica y reiterada ha señalado que a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les respeta del régimen anterior la edad, el tiempo de servicios y el monto o tasa de reemplazo, sin que suceda lo mismo con la forma de integrar el IBL, pues el mismo estaría supeditado a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem, en el caso de faltarles menos de 10 años para adquirir el derecho, o al artículo 21 del mismo ordenamiento, cuando sean más de 10 años, tal como lo ha dicho esta Corporación, entre otras, en sentencias de casación CSJ SL 14084-2016 radicación 45223 y en la CSJ SL 13678-2016 radicación 56314.” En este caso, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que al momento en que entró a regir la referida norma, 1 de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para obtener la pensión. El mencionado artículo establece: […]». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » LIQUIDACIÓN Tesis: «Así, como quiera que la actora no alcanza a reunir 1.250 semanas, pues en total probó 1.222,99, el ingreso base de liquidación se establecerá conforme al promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, el cual, hechas las correspondientes operaciones aritméticas, corresponde a la suma de $1.033.986,88 al que habrá de aplicarse una tasa de reemplazo del 87%, dada la densidad de cotizaciones, conforme lo prevé el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, y se obtiene entonces, una mesada pensional de $899.569, así: [...]». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » TÉRMINO PARA RECLAMAR O EJERCER LA ACCIÓN - El artículo 151 del CPTSS establece una prescripción general trienal para las acciones emanadas de ese estatuto procesal Tesis: «En este caso no opera la prescripción, alegada como excepción por la demandada, toda vez que la pensión se hace exigible desde el 1° de noviembre de 2011, teniendo en cuenta la fecha de la última cotización, como se explicó, la actora la reclamó desde el 19 de agosto de 2009 y presentó la demanda el 30 de noviembre de 2011, todo, dentro del término trienal previsto en el artículo 151 del CPTSS». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » RETROACTIVO PENSIONAL » LIQUIDACIÓN Tesis: «En esa medida, se revocará la sentencia de primer grado en su totalidad para en su lugar declarar inválido el traslado al RAIS y ordenar el pago de la prestación pensional a partir del 1 de noviembre de 2011, a cargo del ISS hoy Colpensiones, con los reajustes anuales de ley, en un total de 14 mesadas al año, dado que la mesada es inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y aunque se hace exigible el 1 de noviembre de 2011,lo cierto es que se causó el 10 de noviembre de 2008, como ya se explicó, esto es, antes del 31 de julio de 2011, como lo dispone el parágrafo transitorio 6° del Acto Legislativo 01 de 2005. Así, a la fecha, el retroactivo pensional generado asciende a la suma $119.312.780 como se explica a continuación: [...]». PENSIONES » INTERESES MORATORIOS » PROCEDENCIA EN PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - Los intereses moratorios no son viables cuando el reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 se hace como consecuencia de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional Tesis: «Finalmente, la Sala no accederá a la condena por concepto de intereses moratorios toda vez que no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión (CSJ SL 4360-2019), y obedece a la interpretación jurisprudencial del término “selección inicial” contenido en los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 15 del Decreto 692 de 1994; de ahí, que el presente asunto resultan improcedentes los intereses de mora, pues el derecho se otorga en razón a la precisión jurisprudencial sobre el entendimiento de dichas normas. Esta excepción al pago de tales intereses fue prevista, entre otras, en la sentencia CSJ SL704-2013. En subsidio, se concederá el reconocimiento y pago de la indexación de las sumas adeudadas».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64425 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL5533-2019 Radicación n.° 64425 Acta 44 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por GABRIELA AMPARO PALACIO ROLDÁN contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.

ANTECEDENTES Gabriela Amparo Palacio Roldán promovió demanda ordinaria laboral para que se declare que se encontraba válidamente afiliada al Instituto de Seguros Sociales y no a la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. y que por tanto, conserva los beneficios del régimen de transición previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que solicitó que se condene al ISS a que le reconozca la pensión de vejez por cumplir con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 en un monto equivalente al 90% del ingreso base de liquidación, con los reajustes anuales y las mesadas adicionales; los intereses moratorios o en subsidio, la indexación y la condena en costas.

Fundamentó sus peticiones en que se vinculó al ISS el 22 de febrero de 1977 y allí cotizó hasta el 30 de noviembre de 1993, acumulando 581.57 semanas; el 17 de febrero de febrero de 1999 diligenció formulario de vinculación al ISS por intermedio de la Cooperativa Multiactiva CECODES- El Espíritu Santo, y cotizó desde esta data hasta el 31 de enero de 2000 un total de 41.43 semanas Expresó que el 1° de febrero de 2000 se trasladó al régimen de ahorro individual, mediante vinculación a la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., cotizando un total de 202.43 semanas desde tal fecha hasta diciembre de 2003 a través del empleador Hermanas Dominicas de la Presentación. Refirió que esta situación produjo una múltiple vinculación, pues el traslado se efectuó antes del término de permanencia de tres años en el ISS.

Indicó que en enero de 2004 reanudó las cotizaciones en el ISS con el mismo empleador, y continuó cotizando hasta octubre de 2011 sin interrupción, por lo que en este periodo reunió 396.5 semanas. Así, en total cotizó durante 1.222 semanas, 1.019,5: al ISS y 202,43 a la AFP Horizonte. Adujo que nació el 10 de noviembre de 1953, por lo que cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2008 y que al 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad; además refirió que el 19 de agosto de 2009 solicitó el reconocimiento de la pensión ante el ISS, la cual le fue negada a través de la Resolución 003640 del 22 de febrero de 2010, decisión que fue confirmada mediante las Resoluciones 20393 de 2010 y 014285 de 2011.

La decisión negativa de la entidad se sustentó en que la encargada de tramitar y resolver el reconocimiento pensional era la AFP Horizonte S.A. y que ante una situación de múltiple vinculación, quien asumía la obligación era la administradora ante la cual se hubiese efectuado la última cotización. Argumentó que durante el periodo del 1° de julio al 31 de diciembre de 2007 así como en el mes de enero de 2004, la actora efectuó sus cotizaciones al ISS, por tanto, es a esta entidad a la que se encuentra válidamente afiliada según los artículos 2° del Decreto 3995 de 2008 y 2 del Decreto 3800 de 2003.

Manifestó que el monto de lo cotizado con el empleador Hermanas Dominicas de la Presentación ante el ISS desde enero de 2004, fue trasladado por esta entidad a la AFP Horizonte S.A. y que solo se enteró de su situación de multivinculación cuando el ISS decidió su solicitud de pensión de vejez, pues ninguna de las entidades le informó de ello con anterioridad.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, la solicitud de reconocimiento pensional ante el ISS y la respuesta negativa de esta entidad. De los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa argumentó que no es posible reconocer el pago de la pensión alegada, « sin estar acorde a los lineamientos legales, pues esto sería efectuar un pago de lo no debido y sin justa causa».

Aclaró que la entidad encargada de definir el reconocimiento pensional es la AFP Horizonte S.A. dada la situación de múltiple vinculación. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, imposibilidad de liquidar intereses moratorios, improcedencia de la indexación de las condenas, imposibilidad de condena en costas, prescripción y buena fe del ISS.

BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy AFP Porvenir S.A. manifestó que no existía ninguna pretensión que se refiera a esta administradora, por tanto, debía ser desvinculada del proceso. En cuanto a los hechos admitió la fecha de vinculación de la actora al ISS; el tiempo cotizado en esa entidad; que la actora diligenció un formulario de vinculación al ISS el 17 de febrero de 1999; el traslado al RAIS el 1 de febrero de 2000; que desde enero de 2004 reanudó las cotizaciones al ISS y continuó haciéndolo hasta octubre de 2011; la fecha de nacimiento de la demandante; y la solicitud de reconocimiento pensional ante el ISS y la respuesta negativa de esta entidad.

En su defensa, argumentó que la actora se encuentra válidamente inscrita en el BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., sin que pueda regresar al ISS dado que nació el 5 de noviembre de 1953, por tanto, ya cuenta con la edad requerida para obtener la pensión, además, no tiene 15 años de aportes al 1 de abril de 1994. Propuso las excepciones de prescripción, ausencia de derecho sustantivo, pago e inexistencia de toda obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante decisión del 16 de noviembre de 2012, resolvió:

PRIMERO: Declarar que la señora GABRIELA AMPARO PALACIO ROLDÁN, quien se identifica con CC 32’512.874 se encuentra válidamente afiliada a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. en el riesgo de vejez.

SEGUNDO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES-en liquidación- […] de las pretensiones invocadas en su contra por la demandante TERCERO: DECLARAR probada la excepción de inexistencia de la obligación propuesta por el Instituto de Seguros Sociales y la excepción de ausencia de derecho sustantivo propuesta por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. Las demás excepciones se declaran implícitamente resueltas.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandante a favor de las demandadas, se tasa las agencias en derecho, en el equivalente a medio salario mínimo legal mensual vigente a favor de cada una de las demandadas.[…]. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación de la parte demandante, mediante decisión dictada el 31 de julio de 2013, confirmó la sentencia de primer grado y condenó en costas a la actora.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que no estaban en discusión los siguientes supuestos: i) Gabriela Amparo Palacio Roldán cotizó ante el ISS desde el 22 de febrero de 1977 hasta el 30 de noviembre de 1993 (f.° 22 24), ii) que el 17 de febrero de 1999 la actora diligenció un formulario de vinculación o actualización al sistema general de pensiones (f.° 21), iii) el 1 de febrero de 2000 solicitó su traslado a la AFP Horizonte (f.° 32) y que iv) la demandante confesó que dicho traslado obedeció a que así se lo sugirieron en su nuevo empleo (f.° 99).

Resaltó que, ante lo anterior, se resolvió, a través del cruce masivo de información realizado por las entidades demandadas, que la actora no se encontraba en situación de multivinculación, y que por el contrario, estaba válidamente afiliada al RAIS, en atención a las previsiones de la Circular externa 058 de1998. Explicó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, si la demandante estaba afiliada al régimen de prima media desde 1977 hasta el 30 de noviembre de 1993, cuando dejó de cotizar, nunca perdió la calidad de afiliada, sino que se encontraba en la modalidad de afiliada inactiva, y por ende, resultaba innecesario diligenciar de nuevo el formulario de vinculación al ISS en el año 1999, dado que, se entiende, que siempre estuvo afiliada a esta entidad.

Refirió que el 1 de febrero de 2000, la accionante realizó una solicitud de vinculación o traslado a la AFP Horizonte (f.° 32), después de haber estado afiliada al ISS por más de « 23 años», bien en la modalidad activa o inactiva, y voluntariamente decidió trasladarse al RAIS, por lo que en este caso, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de tres años, en los términos de los artículos 11 y 15 del Decreto 692 de 1994.

Luego de citar el texto del numeral 6.1 de la Circular 058 de 1997, sobre la manera de resolver casos de múltiple vinculación, el Tribunal señaló que si bien es cierto que para el 28 de enero de 2004 la demandante retornó al ISS para efectuar sus aportes, este hecho no configura un multivinculación, por lo que se entiende que la actora ha estado afiliada válidamente al BBVA Horizonte S.A. desde el 1° de febrero de 2000, por elección libre y voluntaria.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y serán resueltos de manera conjunta dado que persiguen el mismo fin, denuncian similares normas sustantivas y su argumentación se complementa. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 13 y 17 del Decreto 692 en relación con los artículos 11 y 15 del mismo Decreto; 1° del Decreto 3800 de 2003; 36 de la Ley 100 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) 36, 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, manifiesta que el traslado de régimen es un instituto jurídico de suma importancia para los afiliados, especialmente, para quienes son beneficiarios del régimen de transición dadas las consecuencias que ello conlleva, como es pensionarse a edades inferiores y en cuantías muy superiores que en el RAIS. Por tal razón, las normas que rigen esta materia, así como la jurisprudencia, han exigido unos requisitos y condiciones para que una persona que está válidamente afiliada al régimen de prima media pueda trasladarse al de ahorro individual, pues tal fenómeno afecta principios fundamentales de la seguridad social, por ende, esta legislación debe interpretarse a la luz del principio pro homine.

Indicó que es cierto que el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, establece que la calidad de afiliado no se pierde por dejar de cotizar, es decir, que es permanente; sin embargo, el Tribunal interpretó erradamente esta disposición, dado que la norma se refiere al régimen más no a las administradoras, es decir que, así una persona migre entre regímenes y entre administradoras, la afiliación permanece, con independencia del régimen que esté abrigando al afiliado, esto es, el de prima media o el de ahorro individual.

Además, la referida disposición establece: «quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS» lo cual debe ser armonizado con el artículo 39 del Acuerdo 044 de 1989 (Decreto 3083 de 1989), en el que indica quienes se entienden como « vinculados» al ISS, para referirse a « aquellos trabajadores respecto de los que se haya reportado el aviso de retiro».

Por tanto, se ha precisado que la afiliación es la realizada al sistema general de pensiones, mientras que la vinculación es la realizada a una entidad administradora. En esa medida, como a 31 de marzo de 1994 la demandante no se encontraba vinculada como lo exige la norma, aplica la restricción de traslado contenida en los artículos 11 y 17 del Decreto 692 de 1994.

Manifiesta que si bien el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 dispone que no se requiere diligenciar un formulario para permanecer en el ISS o régimen de prima media, ello no es óbice para que quien esté interesado lo ratifique y la consecuencia de ello sería que se active la prohibición de traslado de un régimen a otro y el que se haga se torne ineficaz.

Indica que en virtud del principio pro homine y dado que los derechos de la seguridad social son fundamentales, es necesario interpretar la norma con sentido garantista, esto es, que al ratificar la vinculación al régimen de prima media, solo procede el traslado una vez vencido el periodo de tres años a que alude la ley, so pena de que se torne ineficaz.

Reitera que para el 31 de marzo de 1994 la demandante no estaba vinculada al ISS, pues fue retirada el 30 de noviembre de 1993, por tanto, como el 17 de febrero de 1999 suscribió formulario de vinculación al ISS y el 1° de febrero de 2000 se vinculó a la AFP Horizonte, dicho traslado no fue válido, por realizarse antes del término legal, esto es, tres años.

Esta situación configura una múltiple vinculación, pues entre la fecha en que seleccionó el régimen de prima media (17 de febrero de 1999) y el momento en que se trasladó al RAIS (1 de febrero de 2000), transcurrieron menos de tres años. RÉPLICA BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy AFP Porvenir S.A. se opone a la acusación, dado que, explica: según el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 la afiliación no se pierde por el hecho de haber dejado de cotizar, por ende, si la demandante dejó de realizar aportes entre 1993 y 1999 no por ello dejó de estar afiliada al ISS.

En ese orden, no era necesario diligenciar un nuevo formulario de ingreso, porque nunca perdió la calidad de afiliada, solo le bastaba reanudar el pago de las cotizaciones. Por tanto, el traslado efectuado el 1 de febrero de 2000 a la AFP Horizonte resulta válido, pues respetó el término de tres años, dado que la actora estuvo vinculada al ISS desde antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993.

Colpensiones presenta una oposición conjunta a los dos cargos. Explica que de acuerdo con los artículos 13 y 15 del Decreto 692 de 1994, la contabilización de los tres años de permanencia para que pueda solicitarse el traslado, se efectúa desde cuando se seleccionó el régimen de prima media con prestación definida, en este caso, desde el 22 de febrero de 1977.

Por tanto, así el 17 de febrero de 1999 haya diligenciado un formulario de actualización (f.° 21), ello no implica una nueva afiliación. Por lo anterior, concluye que, el traslado realizado a la AFP Horizonte es válido, sin que haya existido una múltiple vinculación. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 y 17 del Decreto 692, en relación con los artículos 11 y 15 del mismo Decreto; 1° del Decreto 3800 de 2003; 36 de la Ley 100 de 1993, 2° de la Ley 797 de 2003, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 48 y 53 de la Constitución Política.

Indica que los errores evidentes de hecho, son los siguientes: -No dar por demostrado, estándolo que en el caso de autos si existió múltiple vinculación. -No dar por demostrado, estándolo, que el traslado a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. fue inválido. -No dar por demostrado que a la demandante le aplica el régimen de transición y que tiene las semanas a que alude el Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión de vejez.

Consideró que los anteriores errores se originaron en la errónea valoración de las siguientes pruebas: 1. Folios 12 a 17 (Resoluciones del ISS). 2. Folios 21 a 24, formulario de actualización e historia laboral. 3. Folio 32, erróneamente apreciado 4. Folios 68 a 73, Resolución Superbancaria. Igualmente denunció la falta de apreciación del « Documento Asofondos», visto a folios 371 a 373.

Para la demostración del cargo, argumenta que a través las Resoluciones 003640 del 22 de febrero de 2010, 20393 de 2010 y 014285 de 2011, el ISS se declaró incompetente para conceder la pensión porque consideró que la entidad encargada de ello era la AFP Horizonte y porque al encontrarse en situación de múltiple vinculación, le correspondía a la administradora que recibió su última cotización, efectuar el reconocimiento pensional.

Indica que tales afirmaciones de la entidad demandada, resultan incoherentes, pues las últimas cotizaciones fueron efectuadas al ISS. Así, la actora pagó aportes a esta entidad entre febrero de 1977 y noviembre de 1993, febrero de 1999 y enero de 2000 y desde enero de 2004 en adelante. Además, entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2007 también cotizó ante el ISS, razón adicional para sostener que la vinculación a la AFP Horizonte carece de validez, de acuerdo con el artículo 2 del Decreto 3995 de 2008, mediante el cual se fijaron los criterios para solucionar los conflictos de multiafiliación. Además, si se llega a considerar que el conflicto de multiafiliación se debe resolver conforme a las previsiones del artículo 2 del Decreto 3800 de 2003, también se concluiría que la vinculación válida es la realizada al ISS, pues en el mes de enero de 2004 cotizó a esta entidad.

Igualmente, si se da aplicación a los literales a) y b) del numeral 6.1 de la Circular Externa 058 de 1998 expedida por la entonces Superintendencia Bancaria, también se concluye que el traslado efectuado a la AFP Horizonte no es válido ya que: (i) la actora no estaba vinculada al ISS al 31 de marzo de 1994, porque su empleador Colegio Corazón de María la había retirado en 1993, (ii) diligenció formulario de vinculación al ISS el 17 de febrero de 1999 y (iii) se trasladó para Horizonte S.A. el 1° de febrero de 2000.

Por lo anterior, señala que, por carecer de validez la vinculación con la AFP Horizonte, la demandante tiene derecho a ser pensionada por el ISS bajo el régimen de transición, esto es, con el cumplimiento de los requisitos y por el monto de la pensión, establecidos en el Decreto 758 de 1990. Aclaró que el monto de lo cotizado por el empleador Hermanas Dominicas de la Presentación ante el ISS a partir de enero de 2004 fue trasladado por esta entidad a la AFP Horizonte, razón por la cual, en el reporte de cotizaciones, se registra la observación de « no vinculado, traslado RAI».

Sin embargo, la demandante solo se enteró de su situación de multivinculación cuando el ISS le negó la pensión de vejez, pues hasta ese momento ninguna entidad se lo había informado. Por lo anterior, afirma que queda en evidencia la equivocación del colegiado, pues no derivó de las pruebas denunciadas, que se presentó una situación de multivinculación y que se definió a favor del ISS, por lo que, debe entenderse que nunca cambió de régimen.

Apoya su sustentación en lo expuesto en sentencia CSJ SL 4 jul. 2012, rad. 46106. En un acápite denominado «EN INSTANCIA» el recurrente precisó que el colegiado inobservó que el Decreto 3800 de 2003 obraba en favor de la actora, ya que al 28 de enero de 2004 le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para pensión, y se encontraba en situación de multivinculación, razón por la cual, podía manifestar su voluntad de afiliación o de selección de régimen, y de no hacerlo, se entendería vinculada a la entidad a la que estaba cotizando para esa fecha, esto es, al ISS.

Por tanto, su vinculación válida lo es a esta administradora. Agrega que de conformidad con el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, su vinculación a la AFP Horizonte no es válida, porque se realizó antes del plazo de tres años previsto en esta norma. Asegura que, haber cotizado al ISS desde 2004 hasta octubre de 2011, es una clara e inequívoca manifestación de la voluntad de la demandante de pertenecer a esta entidad en ejercicio de su derecho a escoger el régimen pensional.

Este traslado no se hizo en cumplimiento del plazo de cinco años de permanencia en el fondo privado, sino de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que otorgó un periodo de gracia de un año (28 de enero de 2003 a 28 de enero de 2004) para que pudieran trasladarse las personas que les faltaran menos de 10 años para cumplir la edad para pensión. RÉPLICA BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. hoy AFP Porvenir S.A. considera equivocado el análisis probatorio de la recurrente, toda vez que, si la demandante se encontraba válidamente afiliada al ISS desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su traslado de régimen en el año 2000 no tenía ningún obstáculo, puesto que habían transcurrido más de tres años de haberse efectuado la afiliación inicial.

Aclara que si la demandante cotizó irregularmente al ISS entre el 2004 y « 2007», ello no se puede interpretar como un traslado tácito de régimen pensional, dado que nunca estuvo en situación de multivinculación. De ahí que tampoco sea dable aplicar el Decreto 3800 de 2003, ya que simplemente se trató del recibo errado de unos aportes por parte del ISS que se consignaron en la cuenta de « no vinculados» en espera de resolver su destino, tal como lo dispone el artículo 37 del Decreto 692 de 1994.

CONSIDERACIONES En la decisión impugnada, el colegiado concluyó que en el asunto analizado no se evidenciaba un caso de múltiple afiliación, dado que el traslado de la actora al RAIS a través de la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías había sido válido. Esto, como quiera que la demandante estaba afiliada al ISS desde 1977 y aunque dejó de cotizar en noviembre de 1993, no por ello perdió la condición de afiliada; de ahí que, para el 1 de febrero de 2000 cuando decidió vincularse al RAIS, llevaba « más de 23 años» afiliada al ISS y por tanto, no le era aplicable el plazo de tres años exigido legalmente para efectuar tal traslado.

La parte recurrente cuestiona esta decisión, pues considera que el referido término legal de tres años para realizar el traslado de régimen, sí debía acatarse en este caso, dado que, aunque la demandante tuvo una afiliación con el ISS anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que a 31 de marzo de 1994 no estaba vinculada a esa entidad, pues su empleador había reportado su retiro en noviembre de 1993.

Así, advierte que la decisión del colegiado se derivó de haber entendido que la demandante estaba vinculada al ISS para la mencionada fecha, y de ahí dedujo que era innecesario exigir el mencionado término, lo cual resulta equivocado. En esa medida, le corresponde a la Sala definir si el Tribunal incurrió en error al considerar que el traslado de la demandante del régimen de prima media al de ahorro individual fue válido.

Conforme a la historia laboral expedida por el ISS, denunciada por la censura (f.° 24 y 25), observa la Sala que Gabriela Amparo Palacio Roldan ingresó a dicha entidad el 22 de febrero de 1977 según la respectiva novedad reportada por su empleador Gimnasio Los Pinares, y realizó cotizaciones de manera interrumpida con este y otros empleadores hasta el 30 de noviembre de 1993.

En esta última fecha su empleador Colegio Corazón de María reportó ante el ISS la correspondiente novedad de retiro, sin que se observe un nuevo ingreso con antelación a la expedición de la Ley 100 de 1993. Solamente mediante formulario diligenciado el 17 de febrero de 1999, la actora se vinculó nuevamente al ISS como trabajadora dependiente, por medio del empleador Cooperativa Multiactiva Cecodes (f.° 21) y realizó cotizaciones hasta enero de 2000, como consta en la historia laboral del ISS (f.° 27), ciclo para el cual igualmente se reportó la novedad de retiro.

Ahora, la demandante suscribió formulario de vinculación a la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías S.A. para traslado de régimen el 1 de febrero de 2000 (f.° 32), realizando aportes a tal administradora desde esta data hasta diciembre de 2003, hecho no discutido en el proceso (f.° 34). Y como lo estableció el Tribunal, en enero de 2004 retornó al ISS para hacer aportes (f.° 85).

Dada la anterior situación fáctica evidenciada con las pruebas denunciadas, se advierte el error del colegiado al apreciar la historia laboral visible a folios 24 y 25, pues no tuvo en cuenta que en ella se registró la novedad de retiro del ISS en el ciclo noviembre de 1993 y según el formulario de folio 21, solo efectuó una nueva vinculación en el año 1999, cuando seleccionó el régimen de prima media una vez vigente la Ley 100 de 1993.

Tal circunstancia resulta relevante como quiera que lo que acreditan estas pruebas es que, contrario a lo concluido por el colegiado, la actora no estaba vinculada al ISS para el 31 de marzo de 1994. Esta equivocación lo condujo, a su vez, a concluir que en este caso no era aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de tres años, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 vigente para la época de los hechos, que reza:

ARTÍCULO

13. CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones tendrá las siguientes características: […] e. Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional.

En igual sentido lo prevé el artículo 15 del Decreto 692 de 1994: Una vez efectuada la selección de uno de cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior. Ahora, como lo establece el último inciso del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, el presupuesto necesario para poder trasladarse en cualquier momento y no atender el tiempo de permanencia de tres años contenido en las anteriores disposiciones, era estar vinculado a 31 de marzo de 1994 al ISS, lo cual no ocurrió en este caso, como lo informan las pruebas antes analizadas.

Así lo prevé tal norma: […] Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.

(subraya la Sala). Debe precisar esta Corporación que, como lo afirmó el Tribunal, la afiliación, como mecanismo jurídico de ingreso al sistema de seguridad social integral y fuente de derechos y obligaciones, es permanente, vitalicia e independiente del régimen que seleccione el afiliado (CSJ SL 2 feb. 2010, rad. 35012). Sin embargo, de tal naturaleza de la afiliación, no es dable derivar que para efectos de la selección de régimen prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la actora ya se encontraba inscrita en el régimen de prima media desde 1977, cuando se afilió por primera vez al ISS, pues solamente permaneció hasta noviembre de 1993, cuando se reportó la novedad de retiro.

En esa medida, su voluntad de elegir entre uno u otro régimen, únicamente se presentó en febrero de 1999, cuando se vinculó nuevamente al ISS, después de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, norma que contempló la posibilidad de seleccionar entre uno y otro régimen, pues con antelación solamente existía el de prima media. Así se explicó en sentencia CSJ SL 5 oct. 2010, rad. 39772, al analizar un asunto similar, la que fue reiterada recientemente en decisión CSJ SL1279-2019: Como quiera que el único cargo que contiene la demanda de casación está dirigido por la vía directa, no se discuten por el censor los siguientes fundamentos fácticos de la decisión recurrida: i) que el señor JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS estuvo afiliado al ISS desde el 8 de abril de 1985 hasta el 19 de junio de 1990; ii) que dicho señor RESTREPO RIVAS, nuevamente fue afiliado al ISS el 7 de noviembre de 1995; iii) que el 31 de enero de 1996, el señor RESTREPO RIVAS diligenció su afiliación a COLFONDOS; iiii) que el 5 de septiembre de 1997 falleció el afiliado. […] No obstante, estimó el Tribunal que la última afiliación era válida, porque, en su sentir, el traslado de régimen del afiliado del sistema de prima media con prestación definida, administrado por el ISS, al de ahorro individual, administrado por COLFONDOS, se había efectuado respetando el término de los tres años previsto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque si, como lo había previsto la Corte Constitución en la sentencia T 235 de 2005, “ la afiliación es un acto que se produce una vez en la vida del interesado, al ingresar al trabajo, por consiguiente la afiliación no es repetible, es vitalicia.”, el ingreso del trabajador había operado, para estos efectos, desde su primera vinculación el 8 de abril de 1985 y, para cuando operó su traslado a COLFONDOS, había transcurrido un lapso muy superior.

De acuerdo a lo anterior, confunde el Tribunal lo que es la afiliación al sistema de seguridad social, que ha sostenido la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como la de esta Sala, tiene un carácter vitalicio, se efectúa a través de una primera y única inscripción y no se pierde o suspende porque se dejen de causar cotizaciones en un determinado interregno de tiempo, con la vinculación a uno de los dos regímenes de pensiones que contempla dicho sistema, y que delimita muy claramente el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, en los siguientes términos: “Permanencia de la afiliación. La afiliación al Sistema General de Pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tengan más de seis meses de no pago de cotizaciones.” (Subrayas fuera de texto) Del hecho que la afiliación al Sistema General de Pensiones sea única y permanente, no se desprende, entonces, como lo dedujo el Tribunal, que para efectos de la selección de régimen de pensiones a que se refiere el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el trabajador ya estuviere matriculado en el correspondiente al de prima media con prestación definida, desde el año 1985, cuando se afilió por primera vez al ISS, porque esa vinculación anterior apenas se dio hasta el año de 1990, de modo que cuando entró a regir el nuevo sistema se encontraba inactivo, y el afiliado vino a manifestar su voluntad de matricularse en uno u otro de los regímenes contemplados en la nueva legislación apenas en el año de 1995, cuando se afilió al ISS, estando vigente la Ley 100 de 1993.

La selección prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, solo vino a operar a partir del 1 de abril de 1994, tal como se establece en el artículo 3 del Decreto 692 de 1994, al disponer: “Selección de régimen pensional. A partir del 1 de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

En consecuencia, deberán seleccionar un de los siguientes regímenes: “a) Régimen Solidario de Prima Media de Prestación Definida; “b) Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliada a los dos regímenes del sistema.” Ahora bien, caso diferente es el de aquellos que venían vinculados al ISS al 31 de marzo de 1994 y continuaron afiliados a dicha entidad en vigencia de la nueva legislación, frente a los cuales dispuso el inciso final del artículo11 ibídem: “Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS pueden continuar en dicho Instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado. ” (Subrayas fuera de texto).

Además, debe decirse que no cabe entender que el trabajador hubiere seleccionado régimen de pensiones desde el 8 de abril de 1985, como lo entendió el Tribunal, cuando aún no había entrado en vigencia el nuevo sistema general de pensiones y, por lo tanto, ni siquiera existía opción de régimen pensional a escoger, ya que el único existente era el administrado por los Seguros Sociales en el sector privado.

Para el 1 de abril de 1994, cuando entró a regir el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 con sus dos regímenes de pensiones, el de prima media con prestación definida y el de ahorro programado, no puede decirse que JULIO CÉSAR RESTREPO RIVAS, ya había seleccionado uno de ellos, pues en ese momento no se encontraba activo en el sistema.

Sólo es a partir del 7 de noviembre de 1995, cuando se vinculó nuevamente al ISS, en vigencia de la Ley 100 de 1993, que puede decirse, para efectos de lo previsto en el literal e del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que hizo su “selección inicial”, por lo que solo podía cambiarse de régimen pensional pasados los tres años a que se refiere la norma, esto es, después del 7 de noviembre de 1998 y, como quiera que lo hizo el 31 de enero de 1996, dicha afiliación no cumple con las condiciones y requisitos legales, por lo que no podía producir los efectos previstos en la ley, conforme a lo ya visto.

Siendo ello así, de las circunstancias evidenciadas con las pruebas denunciadas, se concluye que Gabriela Amparo Palacios Roldan, después de la Ley 100 de 1993 efectuó la selección inicial de régimen pensional, el 17 de febrero de 1999 al elegir el de prima media administrado por el ISS; y como quiera que solicitó la vinculación al RAIS a través de la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías el 1 de febrero de 2000, éste último traslado no resulta válido, dado que desconoció el término de permanencia de tres años contemplado en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

La anterior situación genera la existencia de una múltiple afiliación, en los términos del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, que dispone: “Múltiples Vinculaciones. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado solo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales.

Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.” Tal situación de múltiple vinculación debe ser resuelta conforme a la norma antes citada, dando validez a la última realizada en los términos de ley y no a las demás. Así se precisó en sentencia CSJ SL 8719-2014 en la que se recordó lo expuesto en sentencia CSJ SL 4 jul. 2012, rad. 46106: En estas condiciones, la eventual afiliación de la causante al ISS en el mes de enero de 1999, carece de validez por mandato del artículo 17 del Decreto 692 de 1994, según el cual es válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales y las demás no serán válidas ni legítimas, debiéndose proceder a transferir la totalidad de los saldos a la administradora cuya afiliación resulte válida, tal como lo precisó esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 4 Jul. 2012, Rad. 46106, al señalar que: 1.

La múltiple afiliación se presenta cuando no puede ser válida la última si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley. El artículo 17 del Decreto 692 de 1994 al prohibir la múltiple vinculación, señaló que el afiliado sólo podrá trasladarse de régimen o de administradora de pensiones, cuando dicho cambio se lleve a cabo en los plazos que para tal efecto se tiene[n] fijados, resultando válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales; las demás no serán válidas ni legítimas, debiéndose proceder a transferir la totalidad de los saldos a la administradora cuya afiliación resulte válida. 2.

Para el traslado de régimen, que es el punto que interesa al recurso extraordinario, una vez efectuada la selección inicial, los afiliados al sistema general de pensiones sólo podrán trasladarse de régimen transcurridos tres (3) años conforme a lo estipulado en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994. Con la entrada en vigencia del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ese término se amplió a cinco (5) años.

Así, el traslado al RAIS efectuado el 1 de febrero de 2000 no resulta válido, pero si lo es, la selección del régimen de prima media efectuada el 17 de febrero de 1999 ante el ISS, y por ende, esta administradora será quien debe asumir el reconocimiento pensional pretendido por la demandante. En ese orden, la acusación de la censura prospera por lo que y se casará la decisión impugnada.

Sin costas en el recurso extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado consideró que el traslado al RAIS efectuado el 1 de febrero de 2000 fue válido, porque la actora estaba afiliada al régimen de prima media administrado por el ISS desde 1977, lo cual es reprochado por la apelante, dado que considera que la «selección inicial» a éste último régimen, en los términos de la Ley 100 de 1993, solamente se hizo el 17 de febrero de 1999, por lo que al momento de vincularse a la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías no había cumplido el término de permanencia e tres años requerido.

Tal como se explicó en casación, le asiste razón a la parte demandante, dado que no puede confundirse la afiliación al sistema, que es permanente, con la vinculación o selección inicial de régimen pensional dispuesta en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y como ésta última se realizó tan solo cerca de un año antes del traslado al RAIS, éste cambio de régimen no resulta válido, de conformidad con el artículo 17 del Decreto 692 de 1994.

Sin que en este caso, se pueda entender que la actora estaba vinculada al ISS para el 31 de marzo de 1994, dado que en noviembre de 1993 se reportó su retiro; de ahí que la prohibición de traslado antes de tres años de permanencia si es exigible, sin que puedan aplicarse las previsiones del último inciso del artículo 11 del mismo decreto.

Así las cosas, esta Sala debe declarar que la demandante se encuentra afiliada al ISS, pues fue la última vinculación válida, y en esa medida, se debe ordenar a la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías que devuelva al régimen de prima media, la totalidad los aportes realizados por el afiliado a esa entidad, así como el monto de las cotizaciones correspondientes al periodo enero de 2004 a octubre de 2011 efectuadas inicialmente ante el ISS, pero remitidas erróneamente por éste Instituto a la referida administradora de fondo de pensiones del RAIS, como se aprecia en la historia laboral aportada a folios 29 a 31 del expediente.

Además, deberá trasladar los rendimientos financieros y los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, como se precisó en sentencia CSJ SL4360-2019: Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.

Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019).

Ahora bien, la demandante reclama que el ISS le reconozca y pague la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, dado que es beneficiaria del régimen de transición. No se discute que la demandante se beneficia del régimen de transición, dado que nació el 10 de noviembre de 1953 (f.° 37), el cual nunca perdió, pues su traslado al RAIS no fue válido y por ende no produjo efectos jurídicos; en esa medida, se entiende que siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, tal como se precisó en sentencia CSJ SL4777-2019.

Así las cosas, es dable remitirse al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 para definir el derecho pensional reclamado por la actora. Esta disposición establece:

ARTÍCULO

12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Según el registro civil de nacimiento, Gabriela Amparo Palacio Roldan cumplió 55 años de edad el 10 de noviembre de 2008, pues nació el mismo día y mes de 1953, por tanto, acredita el requisito de edad mínima exigido por la norma aplicable. En relación con la densidad de cotizaciones se advierte que de las historias laborales expedidas por el ISS vistas a folios 22 y 23, 29 a 31, y el reporte de cotizaciones emitido por la AFP Horizonte Pensiones y Cesantías, se acredita que, en total, la actora reunió 1.222,99 semanas de cotizaciones, efectuadas entre el 22 de febrero de 1977 y el 31 de octubre de 2011, como se explica a continuación: Administradora Desde Hasta Número de semanas ISS (f.° 22 y 23) 22 febrero de 1977 30 de noviembre de 1993 581,57 ISS (f.° 27 y 29 a 31) 1 de febrero de 1999 31 de enero de 2000 41,43 AFP Horizonte (f.° 33) 1 febrero de 2000 31 de diciembre de 2003 201,42 ISS (f.° 29 a 31) 1 enero de 2004 31 de octubre de 2011 398,57 Total 1.222,99 Así las cosas, la demandante tiene derecho a que le sea reconocida y pagada la pensión de vejez, a partir del 1 de noviembre de 2011, dada la fecha en que dejó de cotizar.

Si bien la prestación se causó para el momento en que cumplió 55 años de edad, 10 de noviembre de 2008, fecha en que reunía 1.072 semanas, lo cierto es que solamente puede disfrutar del pago de la pensión de vejez desde el día siguiente a la última cotización, como lo prevé el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. Dado que la prestación de vejez se otorga en virtud del régimen de transición, para determinar el ingreso base de liquidación para calcular la mesada pensional, deben aplicarse las reglas previstas en la Ley 100 de 1993 y no en el régimen pensional anterior, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado esta Corporación, por ejemplo, en sentencia CSJ SL 18447-2016: Para realizar los cálculos pertinentes, no se hallará el ingreso base de liquidación con sustento en los salarios devengados en el último año de servicios, en la medida que esta Sala de la Corte de manera pacífica y reiterada ha señalado que a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les respeta del régimen anterior la edad, el tiempo de servicios y el monto o tasa de reemplazo, sin que suceda lo mismo con la forma de integrar el IBL, pues el mismo estaría supeditado a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem, en el caso de faltarles menos de 10 años para adquirir el derecho, o al artículo 21 del mismo ordenamiento, cuando sean más de 10 años, tal como lo ha dicho esta Corporación, entre otras, en sentencias de casación CSJ SL 14084-2016 radicación 45223 y en la CSJ SL 13678-2016 radicación 56314.

En este caso, debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que al momento en que entró a regir la referida norma, 1 de abril de 1994, le faltaban más de 10 años para obtener la pensión. El mencionado artículo establece:

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Así, como quiera que la actora no alcanza a reunir 1.250 semanas, pues en total probó 1.222,99, el ingreso base de liquidación se establecerá conforme al promedio de lo cotizado en los últimos 10 años, el cual, hechas las correspondientes operaciones aritméticas, corresponde a la suma de $1.033.986,88 al que habrá de aplicarse una tasa de reemplazo del 87%, dada la densidad de cotizaciones, conforme lo prevé el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, y se obtiene entonces, una mesada pensional de $899.569, así: AÑO Mes N° DÍAS SALARIO SALARIO SALARIO LABORADOS INDEXADO PROMEDIO 1/07/2001 31/07/2001 14 $ 595.000,00 $ 1.010.127,44 $ 8.417,73 1/08/2001 31/08/2001 30 $ 610.000,00 $ 1.035.592,84 $ 8.629,94 1/09/2001 30/09/2001 30 $ 610.000,00 $ 1.035.592,84 $ 8.629,94 1/10/2001 31/10/2001 30 $ 610.000,00 $ 1.035.592,84 $ 8.629,94 1/11/2001 30/11/2001 30 $ 574.000,00 $ 974.475,88 $ 8.120,63 1/12/2001 31/12/2001 30 $ 538.000,00 $ 913.358,93 $ 7.611,32 1/01/2002 31/01/2002 30 $ 633.000,00 $ 998.305,41 $ 8.319,21 1/02/2002 28/02/2002 30 $ 671.000,00 $ 1.058.235,28 $ 8.818,63 1/03/2002 31/03/2002 30 $ 652.000,00 $ 1.028.270,34 $ 8.568,92 1/04/2002 30/04/2002 30 $ 680.000,00 $ 1.072.429,19 $ 8.936,91 1/05/2002 31/05/2002 30 $ 503.000,00 $ 793.282,18 $ 6.610,68 1/06/2002 30/06/2002 30 $ 615.000,00 $ 969.917,58 $ 8.082,65 1/07/2002 31/07/2002 30 $ 639.000,00 $ 1.007.768,02 $ 8.398,07 1/08/2002 31/08/2002 30 $ 677.000,00 $ 1.067.697,89 $ 8.897,48 1/09/2002 30/09/2002 30 $ 677.000,00 $ 1.067.697,89 $ 8.897,48 1/10/2002 31/10/2002 30 $ 677.000,00 $ 1.067.697,89 $ 8.897,48 1/11/2002 30/11/2002 30 $ 677.000,00 $ 1.067.697,89 $ 8.897,48 1/12/2002 31/12/2002 30 $ 601.000,00 $ 947.838,15 $ 7.898,65 1/01/2003 31/01/2003 30 $ 375.000,00 $ 552.731,09 $ 4.606,09 1/02/2003 28/02/2003 30 $ 625.000,00 $ 921.218,49 $ 7.676,82 1/03/2003 31/03/2003 30 $ 625.000,00 $ 921.218,49 $ 7.676,82 1/04/2003 30/04/2003 30 $ 625.000,00 $ 921.218,49 $ 7.676,82 1/05/2003 31/05/2003 30 $ 625.000,00 $ 921.218,49 $ 7.676,82 1/06/2003 30/06/2003 30 $ 625.000,00 $ 921.218,49 $ 7.676,82 1/07/2003 31/07/2003 30 $ 625.000,00 $ 921.218,49 $ 7.676,82 1/08/2003 31/08/2003 30 $ 625.000,00 $ 921.218,49 $ 7.676,82 1/09/2003 30/09/2003 30 $ 625.000,00 $ 921.218,49 $ 7.676,82 1/10/2003 31/10/2003 30 $ 625.000,00 $ 921.218,49 $ 7.676,82 1/11/2003 30/11/2003 30 $ 625.000,00 $ 921.218,49 $ 7.676,82 1/12/2003 31/12/2003 30 $ 625.000,00 $ 921.218,49 $ 7.676,82 1/01/2004 31/01/2004 30 $ 675.707,00 $ 935.307,18 $ 7.794,23 1/02/2004 29/02/2004 30 $ 675.707,00 $ 935.307,18 $ 7.794,23 1/03/2004 31/03/2004 30 $ 675.707,00 $ 935.307,18 $ 7.794,23 1/04/2004 30/04/2004 30 $ 675.707,00 $ 935.307,18 $ 7.794,23 1/05/2004 31/05/2004 30 $ 675.707,00 $ 935.307,18 $ 7.794,23 1/06/2004 30/06/2004 30 $ 675.707,00 $ 935.307,18 $ 7.794,23 1/07/2004 31/07/2004 30 $ 675.707,00 $ 935.307,18 $ 7.794,23 1/08/2004 31/08/2004 30 $ 675.707,00 $ 935.307,18 $ 7.794,23 1/09/2004 30/09/2004 27 $ 638.180,00 $ 883.362,66 $ 7.361,36 1/10/2004 31/10/2004 30 $ 675.707,00 $ 935.307,18 $ 7.794,23 1/11/2004 30/11/2004 30 $ 675.707,00 $ 935.307,18 $ 7.794,23 1/12/2004 31/12/2004 30 $ 675.707,00 $ 935.307,18 $ 7.794,23 1/01/2005 31/01/2005 30 $ 726.414,00 $ 953.095,74 $ 7.942,46 1/02/2005 28/02/2005 30 $ 726.414,00 $ 953.095,74 $ 7.942,46 1/03/2005 31/03/2005 30 $ 726.414,00 $ 953.095,74 $ 7.942,46 1/04/2005 30/04/2005 30 $ 726.414,00 $ 953.095,74 $ 7.942,46 1/05/2005 31/05/2005 30 $ 726.414,00 $ 953.095,74 $ 7.942,46 1/06/2005 30/06/2005 17 $ 726.414,00 $ 953.095,74 $ 7.942,46 1/07/2005 31/07/2005 25 $ 637.612,00 $ 836.582,56 $ 6.971,52 1/08/2005 31/08/2005 30 $ 726.414,00 $ 953.095,74 $ 7.942,46 1/11/2005 30/11/2005 30 $ 726.414,00 $ 953.095,74 $ 7.942,46 1/12/2005 31/12/2005 30 $ 726.414,00 $ 953.095,74 $ 7.942,46 1/01/2006 31/01/2006 30 $ 849.570,00 $ 1.063.124,22 $ 8.859,37 1/02/2006 28/02/2006 30 $ 849.570,00 $ 1.063.124,22 $ 8.859,37 1/03/2006 31/03/2006 30 $ 849.570,00 $ 1.063.124,22 $ 8.859,37 1/04/2006 30/04/2006 30 $ 849.570,00 $ 1.063.124,22 $ 8.859,37 1/05/2006 31/05/2006 30 $ 849.570,00 $ 1.063.124,22 $ 8.859,37 1/06/2006 30/06/2006 23 $ 849.570,00 $ 1.063.124,22 $ 8.859,37 1/07/2006 31/07/2006 14 $ 849.570,00 $ 1.063.124,22 $ 8.859,37 1/08/2006 31/08/2006 30 $ 850.000,00 $ 1.063.662,31 $ 8.863,85 1/09/2006 30/09/2006 30 $ 850.000,00 $ 1.063.662,31 $ 8.863,85 1/10/2006 31/10/2006 30 $ 850.000,00 $ 1.063.662,31 $ 8.863,85 1/11/2006 30/11/2006 30 $ 850.000,00 $ 1.063.662,31 $ 8.863,85 1/12/2006 31/12/2006 30 $ 850.000,00 $ 1.063.662,31 $ 8.863,85 1/01/2007 31/01/2007 30 $ 892.000,00 $ 1.068.329,12 $ 8.902,74 1/02/2007 28/02/2007 30 $ 892.000,00 $ 1.068.329,12 $ 8.902,74 1/03/2007 31/03/2007 30 $ 892.000,00 $ 1.068.329,12 $ 8.902,74 1/04/2007 30/04/2007 30 $ 892.000,00 $ 1.068.329,12 $ 8.902,74 1/05/2007 31/05/2007 30 $ 892.000,00 $ 1.068.329,12 $ 8.902,74 1/06/2007 30/06/2007 30 $ 892.000,00 $ 1.068.329,12 $ 8.902,74 1/07/2007 31/07/2007 30 $ 892.000,00 $ 1.068.329,12 $ 8.902,74 1/08/2007 31/08/2007 30 $ 892.000,00 $ 1.068.329,12 $ 8.902,74 1/09/2007 30/09/2007 30 $ 892.000,00 $ 1.068.329,12 $ 8.902,74 1/10/2007 31/10/2007 30 $ 892.000,00 $ 1.068.329,12 $ 8.902,74 1/11/2007 30/11/2007 30 $ 892.000,00 $ 1.068.329,12 $ 8.902,74 1/12/2007 31/12/2007 30 $ 892.000,00 $ 1.068.329,12 $ 8.902,74 1/01/2008 31/01/2008 30 $ 923.000,00 $ 1.045.940,78 $ 8.716,17 1/02/2008 29/02/2008 30 $ 923.000,00 $ 1.045.940,78 $ 8.716,17 1/03/2008 31/03/2008 30 $ 938.000,00 $ 1.062.938,73 $ 8.857,82 1/04/2008 30/04/2008 30 $ 938.000,00 $ 1.062.938,73 $ 8.857,82 1/05/2008 31/05/2008 30 $ 938.000,00 $ 1.062.938,73 $ 8.857,82 1/06/2008 30/06/2008 30 $ 938.000,00 $ 1.062.938,73 $ 8.857,82 1/07/2008 31/07/2008 30 $ 938.000,00 $ 1.062.938,73 $ 8.857,82 1/08/2008 31/08/2008 30 $ 938.000,00 $ 1.062.938,73 $ 8.857,82 1/09/2008 30/09/2008 30 $ 938.000,00 $ 1.062.938,73 $ 8.857,82 1/10/2008 31/10/2008 30 $ 938.000,00 $ 1.062.938,73 $ 8.857,82 1/11/2008 30/11/2008 30 $ 938.000,00 $ 1.062.938,73 $ 8.857,82 1/12/2008 31/12/2008 30 $ 938.000,00 $ 1.062.938,73 $ 8.857,82 1/01/2009 31/01/2009 30 $ 938.000,00 $ 987.151,20 $ 8.226,26 1/02/2009 28/02/2009 30 $ 938.000,00 $ 987.151,20 $ 8.226,26 1/03/2009 31/03/2009 30 $ 1.125.000,00 $ 1.183.950,00 $ 9.866,25 1/04/2009 30/04/2009 30 $ 1.010.000,00 $ 1.062.924,00 $ 8.857,70 1/05/2009 31/05/2009 30 $ 1.010.000,00 $ 1.062.924,00 $ 8.857,70 1/06/2009 30/06/2009 30 $ 1.010.000,00 $ 1.062.924,00 $ 8.857,70 1/07/2009 31/07/2009 30 $ 1.010.000,00 $ 1.062.924,00 $ 8.857,70 1/08/2009 31/08/2009 30 $ 1.010.000,00 $ 1.062.924,00 $ 8.857,70 1/09/2009 30/09/2009 30 $ 1.010.000,00 $ 1.062.924,00 $ 8.857,70 1/10/2009 31/10/2009 30 $ 1.010.000,00 $ 1.062.924,00 $ 8.857,70 1/11/2009 30/11/2009 30 $ 1.010.000,00 $ 1.062.924,00 $ 8.857,70 1/12/2009 31/12/2009 30 $ 1.010.000,00 $ 1.062.924,00 $ 8.857,70 1/01/2010 31/01/2010 30 $ 1.010.000,00 $ 1.109.268,67 $ 9.243,91 1/02/2010 28/02/2010 30 $ 1.010.000,00 $ 1.109.268,67 $ 9.243,91 1/03/2010 31/03/2010 30 $ 1.010.000,00 $ 1.109.268,67 $ 9.243,91 1/04/2010 30/04/2010 30 $ 1.010.000,00 $ 1.109.268,67 $ 9.243,91 1/05/2010 31/05/2010 30 $ 1.104.000,00 $ 1.126.080,00 $ 9.384,00 1/06/2010 30/06/2010 30 $ 1.030.000,00 $ 1.062.717,65 $ 8.855,98 1/07/2010 31/07/2010 30 $ 1.030.000,00 $ 1.062.717,65 $ 8.855,98 1/08/2010 31/08/2010 30 $ 1.030.000,00 $ 1.062.717,65 $ 8.855,98 1/09/2010 30/09/2010 30 $ 1.030.000,00 $ 1.062.717,65 $ 8.855,98 1/10/2010 31/10/2010 30 $ 1.030.000,00 $ 1.062.717,65 $ 8.855,98 1/11/2010 30/11/2010 30 $ 1.042.000,00 $ 1.075.098,82 $ 8.959,16 1/12/2010 31/12/2010 30 $ 1.030.000,00 $ 1.062.717,65 $ 8.855,98 1/01/2011 31/01/2011 30 $ 1.030.000,00 $ 1.030.000,00 $ 8.583,33 1/02/2011 28/02/2011 30 $ 1.030.000,00 $ 1.030.000,00 $ 8.583,33 1/03/2011 31/03/2011 30 $ 1.030.000,00 $ 1.030.000,00 $ 8.583,33 1/04/2011 30/04/2011 30 $ 1.146.000,00 $ 1.146.000,00 $ 9.550,00 1/05/2011 31/05/2011 30 $ 1.063.000,00 $ 1.063.000,00 $ 8.858,33 1/06/2011 30/06/2011 30 $ 1.063.000,00 $ 1.063.000,00 $ 8.858,33 1/07/2011 31/07/2011 30 $ 1.063.000,00 $ 1.063.000,00 $ 8.858,33 1/08/2011 31/08/2011 30 $ 1.063.000,00 $ 1.063.000,00 $ 8.858,33 1/09/2011 30/09/2011 30 $ 1.063.000,00 $ 1.063.000,00 $ 8.858,33 1/10/2011 31/10/2011 30 $ 1.063.000,00 $ 1.063.000,00 $ 8.858,33 Total 3600 IBL $ 1.033.986,88 En este caso no opera la prescripción, alegada como excepción por la demandada, toda vez que la pensión se hace exigible desde el 1° de noviembre de 2011, teniendo en cuenta la fecha de la última cotización, como se explicó, la actora la reclamó desde el 19 de agosto de 2009 y presentó la demanda el 30 de noviembre de 2011, todo, dentro del término trienal previsto en el artículo 151 del CPTSS.

En esa medida, se revocará la sentencia de primer grado en su totalidad para en su lugar declarar inválido el traslado al RAIS y ordenar el pago de la prestación pensional a partir del 1 de noviembre de 2011, a cargo del ISS hoy Colpensiones, con los reajustes anuales de ley, en un total de 14 mesadas al año, dado que la mesada es inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes y aunque se hace exigible el 1 de noviembre de 2011,lo cierto es que se causó el 10 de noviembre de 2008, como ya se explicó, esto es, antes del 31 de julio de 2011, como lo dispone el parágrafo transitorio 6° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Así, a la fecha, el retroactivo pensional generado asciende a la suma $119.312.780 como se explica a continuación: FECHAS PENSIÓN No. DE RETROACTIVO VALOR DESDE HASTA RECONOCIDA PAGOS INDEXACIÓN 1/11/2011 31/12/2011 $ 899.569 3 $ 2.698.706 $ 964.861 1/01/2012 31/12/2012 $ 933.122 14 $ 13.063.715 $ 4.248.009 1/01/2013 31/12/2013 $ 955.891 14 $ 13.382.470 $ 4.015.077 1/01/2014 31/12/2014 $ 974.435 14 $ 13.642.090 $ 3.467.178 1/01/2015 31/12/2015 $ 1.010.099 14 $ 14.141.390 $ 2.470.126 1/01/2016 31/12/2016 $ 1.078.483 14 $ 15.098.762 $ 1.673.496 1/01/2017 31/12/2017 $ 1.140.496 14 $ 15.966.941 $ 1.072.480 1/01/2018 31/12/2018 $ 1.187.142 14 $ 16.619.989 $ 570.066 1/01/2019 30/11/2019 $ 1.224.893 12 $ 14.698.718 $135.379 SUB TOTALES $ 119.312.780 $ 18.616.672 TOTAL DIFERENCIAS PENSIONALES- INDEXADAS AL 30/11/2019 $ 137.929.451 Finalmente, la Sala no accederá a la condena por concepto de intereses moratorios toda vez que no puede predicarse una mora de Colpensiones en el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto la obligación que se le impone surge con ocasión de esta decisión (CSJ SL 4360-2019), y obedece a la interpretación jurisprudencial del término « selección inicial» contenido en los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 15 del Decreto 692 de 1994; de ahí, que el presente asunto resultan improcedentes los intereses de mora, pues el derecho se otorga en razón a la precisión jurisprudencial sobre el entendimiento de dichas normas.

Esta excepción al pago de tales intereses fue prevista, entre otras, en la sentencia CSJ SL704-2013. En subsidio, se concederá el reconocimiento y pago de la indexación de las sumas adeudadas. En relación con la demandada AFP Pensiones y Cesantías S.A. se condenará a devolver al régimen de prima media, la totalidad los aportes realizados por el afiliado a esa entidad entre febrero de 2000 y diciembre de 2003, así como el monto de las cotizaciones correspondientes al periodo enero de 2004 a octubre de 2011, que le fue remitido erróneamente por el ISS.

Además, deberá trasladar al ISS los rendimientos financieros y los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades. Sin costas en la alzada, las de primera instancia serán a cargo de las demandadas y se liquidarán conforme al artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 31 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró GABRIELA AMPARO PALACIO ROLDÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR inválido el traslado de la demandante al RAIS.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, dictada el 16 de noviembre de 2012, para en su lugar DECLARAR que la demandante se encuentra válidamente afiliada al ISS hoy Colpensiones, y en consecuencia, CONDENAR a la AFP HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., a devolver al régimen de prima media, la totalidad los aportes realizados por el afiliado a esa entidad entre febrero de 2000 y diciembre de 2003, así como el monto de las cotizaciones correspondientes al periodo enero de 2004 a octubre de 2011, que le fue remitido erróneamente por el ISS, los rendimientos financieros y los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades.

TERCERO: CONDENAR a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación hoy COLPENSIONES a pagar a la actora la pensión de vejez a partir del 1° de noviembre de 2011, en cuantía equivalente $899.569, junto con los reajustes anuales de ley y las mesadas adicionales de junio y diciembre, cuyo retroactivo, a la fecha asciende a la suma de CIENTO DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS DOCE MIL SETECIENTOS OCHENTA PESOS ($119.312.780).

Igualmente, se ordena indexar dicha suma desde su causación hasta la fecha de pago efectivo, valor que a 30 de noviembre de 2019 equivale a $18.616.672, sin perjuicio de la actualización que se llegue a causar.

CUARTO: ABSOLVER al accionado INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación hoy COLPENSIONES, del pago de intereses de mora.

QUINTO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN 1.033.987$ FECHA DE PENSIÓN 1/11/2011 TOTAL SEMANAS COTIZADAS 1.222,99 TASA DE REEMPLAZO 87% MESADA INICIAL 899.569$