CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49723 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL5532-2015 Radicación n.° 49723 Acta 14 Bogotá, D. C., seis (06) de mayo de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de RODOLFO ORLANDO BELTRÁN ESPINOSA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de septiembre de 2010, en el juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

De conformidad con la petición elevada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico- Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES- y el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguro Sociales, obrante a folios 35-36 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a la referida administradora, de conformidad con el Decreto 2013 de 2012 y 60 del C.P.C., aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en virtud de la remisión analógica señalada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES El señor RODOLFO ORLANDO BELTRÁN ESPINOSA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, con el fin de que fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez, en cuantía del 75% de lo devengado en el último año de servicios, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, para fijar el monto de la prestación en $6.098.937, a partir del 6 de enero de 2006, así como a pagarle las diferencias debidas, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre, los reajustes legales, los intereses moratorios, lo ultra y extra petita y las costas procesales.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el demandante adujo que prestó sus servicios personales para el Ministerio del Interior y de Justicia, entre el 17 de enero de 1975 y el 15 de febrero de 1977, por espacio de 2 años y 28 días, para la Secretaría de Tránsito de Bogotá, entre el “14 de febrero” de 1977 y el 21 de septiembre de 1978, es decir, durante 1 año, 7 meses y 7 días, para el Departamento de Cundinamarca, entre los periodos de 17 de octubre de 1978 al 20 de junio de 1984, de 26 de junio de 1984 al 29 de octubre de 1990 y de 1 de noviembre de 1990 al 15 de julio de 1993, para un total de 14 años, 8 meses y 23 días, para Ferrovías, entre el 21 de julio de 1993 y el 18 de diciembre de 1994, por 1 año, 4 meses y 27 días, para la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, desde el 21 de diciembre de 1994 hasta el 30 de enero de 1998, por 3 años, 1 mes y 11 días y para Findeter, entre el 5 de enero de 1999 y el 6 de enero de 2006, por un periodo de 7 años y 1 día; que, entonces, mantuvo una vinculación laboral con diferentes entidades del Estado por espacio de 29 años, 11 meses y 1 día. Agregó que, mediante escrito de 30 de abril de 2004, solicitó al Instituto demandado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con base en la Ley 33 de 1985, es decir, teniendo en cuenta el promedio salarial del último año de servicios; que, mediante Resolución No. 037074 de 3 de noviembre de 2005, el demandado le otorgó la pensión de jubilación oficial, por haber cumplido con los requisitos de la normatividad en mención, en cuantía equivalente a $4.426.902, liquidándola con base en lo devengado en los últimos 10 años de servicios; que el Instituto dispuso su ingreso a la nómina de pensionados, a través de la Resolución No. 0377074 de 3 de noviembre de 2005; que, mediante escrito de 5 de diciembre de 2005, solicitó que se liquidara el monto de la pensión con base en la Ley 33 de 1985; que la entidad, en la Resolución No. 000615 de 24 de enero de 2006, modificó la Resolución No. 037074 de 3 de noviembre de 2005, en el sentido de ordenar el ingreso a nómina de pensionados, a partir del 6 de enero de 2006, momento del retiro del sistema y un monto pensional de $4.665.774, por lo que se liquidó con el promedio de lo percibido en los últimos diez años de servicios.

Precisó que, en escrito presentado el 19 de abril de 2006, solicitó nuevamente la reliquidación de su prestación, así como que se contabilizaran los aportes correspondientes a los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2005, ciclos que se habían omitido para la liquidación del ingreso base; que, el Instituto demandado, mediante Resolución No. 026267 de 26 de junio de 2007, modificó el monto, para fijarlo en $4.859.907, desde el 6 de enero de 2006, incluyendo los meses de aportes atrás mencionados; que, de todas formas, se omitió la cotización del mes de mayo de 2005, la cual ascendía a $8.828.000; que cotizó con salarios similares para Findeter en el último año de servicios y que el total de remuneraciones percibidas en este lapso fue de $97.583.000, por lo que el promedio mensual era de $8.131.916; y que el último acto administrativo en mención expresó que no procedía recurso alguno en su contra.

Al dar respuesta a la demanda (fls.36-41 del cuaderno principal), la entidad accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los reconoció como ciertos, salvo el número de días laborados por el demandante para el Departamento de Cundinamarca, la vinculación con Findeter, el tiempo total de trabajo para el sector oficial, la omisión del aporte del mes de mayo de 2005 en la liquidación de la pensión y el valor de los salarios percibidos en el último año de servicios, respecto de los cuales afirmó atenerse a lo que se probara dentro del proceso.

En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho a los intereses moratorios, enriquecimiento sin justa causa y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 17 de noviembre de 2009 (fls.65 del cuaderno principal), absolvió al Instituto demandado de todas las pretensiones incoadas en su contra por el actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del proceso, por apelación interpuesta por el demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo de 9 de septiembre de 2010 (fls. 81-87 del cuaderno principal), confirmó en su integridad el proferido por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que atendiendo el principio de consonancia, limitaría su pronunciamiento a los puntos expresamente manifestados en el recurso de apelación del demandante, quien alegaba que el IBL de su pensión correspondía a lo señalado en la Ley 33 de 1985, es decir, al promedio de lo devengado en el último año de servicios y no al previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que sobre esta temática, esta Corporación se había pronunciado en la sentencia CSJ SL, 16 sept. 2008, rad. 34353 de la cual citó extenso aparte; que, de acuerdo con esta jurisprudencia, se derivaba que la Ley 33 de 1985 solamente aplicaba para los aspectos de edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en la forma de calcular la base salarial, pues, dijo, en este punto concreto, debía remitirse al inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando a la persona le faltaran menos de 10 años para adquirir el derecho y al artículo 21 de la misma normatividad cuando el tiempo fuera superior a ese lapso.

Precisó que como al actor le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho pensional al 1 de abril de 1994, la forma de determinar el IBL no estaba gobernada por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de la misma, el cual disponía que debía tenerse en cuenta el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión; que, no obstante, cuando el afiliado hubiese cotizado un mínimo de 1250 semanas, podía optar entre el anterior cálculo y el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral; que, en esa medida, no le asistía razón al actor, al solicitar la reliquidación teniendo en cuenta el promedio del último año de servicios, pues ello solo aplicaría para cuando no se hubiese devengado, ni cotizado en vigencia de la Ley 100 de 1993, situación que no ocurría en este caso, por cuanto el demandante sí había efectuado aportes después de la entrada en vigencia de dicha normatividad hasta el momento en que se había retirado del sistema.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y proceda según lo solicitado en las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que no fue replicado y, enseguida, se estudia. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 1 de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 21 de la Ley 100 de 1993, 1, 13 y 21 del C.S.T. y 25, 46, 48, 53 y 58 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo, la censura sostiene que la violación de las disposiciones denunciadas se presentó, por cuanto el Tribunal realizó un análisis equivocado del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con lo establecido en el mandato del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, del cual emana el derecho pretendido por el trabajador; que el fallador escindió la norma mencionada, por cuanto le dio efectos en materia del ingreso base de liquidación, desconociendo que quien se encuentre cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 está amparado por las disposiciones anteriores más favorables, como lo es el caso de la Ley 33 de 1985; que no puede escindirse el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en diversas partes, al afirmar que la Ley 33 de 1985 regula la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión mientras que la base salarial está gobernada por la primera normatividad en mención; que los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 solo generarían efectos si la Ley 33 de 1985 no hubiese señalado de manera expresa la forma de liquidar el ingreso; que la interpretación del Tribunal implica desconocer el principio de inescindibilidad de las normas jurídicas; que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 establece los requisitos para acceder a la pensión de jubilación e indica que ésta se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, de tal forma que esta norma debe aplicarse en su integridad; y que, además, el demandante tenía derecho a pensionarse bajo las reglas de la Ley 33 de 1985, pues había laborado más de 29 años de servicios para el Estado.

Afirma que era deber del Tribunal, de conformidad con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, aplicarlo en sentido estricto y en su integridad, sin escisiones de ninguna índole; que ello resulta suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar la reliquidación con base en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios; que esta interpretación se encuentra sustentada en los principios de los artículos 48, 53 y 58 de la Constitución Política de 1991, que protegen los derechos irrenunciables a la seguridad social, al pago oportuno de las pensiones y a +los derechos adquiridos, los cuales respeta la Ley 100 de 1993; y que, al aplicar la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, el Tribunal creó una tercera norma jurídica y omitió el principio de la condición más beneficiosa.

VII. CONSIDERACIONES Encuentra esta Sala de la Corte que, contrario a lo alegado por la censura, en el presente caso, el fallador de segundo grado no incurrió en algún yerro jurídico con el potencial suficiente para infirmar su decisión, al encontrar la improcedencia de liquidar la pensión de jubilación reconocida al actor con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y según el criterio jurisprudencial sostenido reiteradamente por esta Corporación en la materia controvertida.

En efecto, de vieja data, esta Sala de la Corte ha afirmado que la finalidad especialísima del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 fue amparar a quienes estaban cobijados por éste, aplicando la normatividad anterior respectiva en los aspectos puntuales de edad, tiempo de servicios y monto, entendido éste como el porcentaje de la prestación, pues, lo referido a la liquidación de la base salarial se encuentra sometido a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, de modo tal que, en este punto concreto, no le es dable al fallador remitirse a la legislación precedente.

Recientemente, en la sentencia SL427-2015, en un caso de similares dimensiones al que hoy se analiza, esta Corporación sostuvo: “ (…) En efecto, esta Corporación ya fijó su posición, en un caso similar al del sub lite, en la sentencia Rad. 44238, 15 febrero 2011, en la cual sentó: ““En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: ““En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“ De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo ”(subrayado fuera de texto).

De conformidad con este criterio jurisprudencial, la Sala no advierte error en la interpretación del Tribunal, pues lo cierto es que siendo el actor beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debía aplicársele la Ley 33 de 1985, en su calidad de servidor público, exclusivamente en los aspectos de tiempo, edad y monto, mas no en lo concerniente al ingreso base de liquidación, por cuanto este punto concreto se encuentra regulado por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, específicamente, por el artículo 21, pues lo cierto es que al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho al 1 de abril de 1994, motivo por el cual salta a la vista la improcedencia de liquidar la base salarial con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, tal como lo pretende hoy la censura con fundamento en la Ley 33 de 1985.

Finalmente, para la Corte, no le asiste la razón al recurrente cuando afirma que el entendimiento del Tribunal desconoció el principio de inescindibilidad de las normas jurídicas, pues, como se vio con la jurisprudencia transcrita, la remisión a la normatividad anterior en algunos aspectos y la aplicación de la Ley 100 de 1993 en materia del ingreso base de liquidación proviene de la estructura y filosofía propias del régimen de transición, que busca conservar algunos aspectos de la legislación precedente en materia de seguridad social frente a los posibles cambios que haga a futuro el legislador, por lo que la comprensión efectuada por el Tribunal no constituye un error que escinda la aplicación de las normas, tal como lo entiende desacertadamente la censura.

Por los motivos expuestos, el cargo propuesto es infundado. Sin costas en el recurso extraordinario, al no haberse causado. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de septiembre de 2010 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RODOLFO ORLANDO BELTRÁN ESPINOSA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario, al no haberse causado. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 16