Radicación n.°75710 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5530-2019 Radicación n.° 75710 Acta 35 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUYENTES PARAFISCALES UGPP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 11 de mayo de 2016, en el proceso que instauró MARTHA MARÍA SÁNCHEZ CORREDOR contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUYENTES PARAFISCALES UGPP I.

ANTECEDENTES Martha María Sánchez Corredor demandó a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, para que se condenara al reconocimiento de la pensión de jubilación del señor Mario Buitrago Vargas, y como consecuencia, se reconociera la sustitución pensional a su favor a partir del 29 de enero de 2012, indexación, intereses moratorios y costas procesales.

Soportó su pedimento en que el señor Mario Buitrago Vargas nació el 30 de enero de 1954, quien a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía más de 15 años cotizados; que era beneficiario del régimen de transición; que contrajo matrimonio con el mencionado señor el 29 de junio de 1973; que el señor Buitrago Vargas solicitó la pensión de jubilación el 27 de noviembre de 2009; que mediante Resolución n.° 0758 del 28 de abril de 2010 la accionada negó lo pretendido por cuanto no contaba con la edad exigida; que el citado señor falleció el 29 de enero de 2012; que convivieron de forma ininterrumpida hasta su deceso, y que mediante Resolución n°. 1130 del 2 de julio de 2013 le fue negada la pensión de sobrevivientes.

Por su parte, la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, dio por cierto los relacionados con el nacimiento del causante; que era beneficiario del régimen de transición; que contrajo matrimonio con la actora; que elevó solicitud pensional el 27 de noviembre de 2009 y la respuesta de la misma.

De otra parte, manifestó no constarle que en su condición de esposa era beneficiaria en salud del causante, y que contaba con el apoyo económico de este. Adujo que no se reúnen los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación del causante, de manera que no hay lugar a la sustitución de la misma. Propuso como excepciones previas las que denominó “inexistencia de la obligación y declaratoria de otras excepciones”.

II.SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 6 de mayo de 2015, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación. Así, resolvió: “SEGUNDO: DECLARAR que el causante MARIO BUITRAGO VARGAS tuvo derecho en vida a una pensión de jubilación por aportes a partir del 30 de enero de 2014, prestación económica que no pudo ser pagada por el deceso del causante, sucedido el 29 de enero de 2002.

(sic)

TERCERO: DECLARAR que el causante no alcanzó a reunir los requisitos de tiempo exigidos por la Ley 100 de 1993, modificada por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y en consecuencia no dejó causado el derecho a favor de su cónyuge supérstite MARTHA MARÍA SÁNCHEZ CORREDOR a la pensión de sobrevivientes reclamada, lo anterior por las razones expuestas.” III.SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al estudiar la sentencia en el grado jurisdiccional de consulta, el tribunal revocó el fallo del a quo, para en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 29 de enero de 2012, debidamente indexada.

Consideró como problema jurídico a resolver, determinar si al causante le asistía derecho a la pensión de jubilación de que trata la Ley 71 de 1988, y si consecuentemente, a la demandante se le debía reconocer la pensión de sobrevivientes. Para sustentar su decisión, en un primer momento estudió la pensión del señor Mario Buitrago Vargas.

Indicó, entre otras consideraciones, que era beneficiario del régimen de transición y que su derecho pensional se encontraba regulado bajo el artículo 7 de la Ley 71 de 1988. Estimó que si bien cumplió con la densidad de tiempo requerido, a saber, 20 años, 9 meses y 20 días, al momento de su deceso contaba con tan solo 57 años, de manera que dejó causado el derecho para sus beneficiarios y financiada dicha prestación. Precisó que atendiendo la fecha de fallecimiento, la norma aplicable son los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, a efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Así, atendiendo la condición de pensionado del causante y como probado el requisito de la convivencia exigida conforme el material probatorio, accedió a las pretensiones del libelo demandatorio. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente el fallo gravado para que, en sede de instancia, revoque el de primer grado y, en su lugar, ordene “reconocer y pagar a Martha María Sánchez Corredor la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Mario Buitrago Vargas, a partir del 29 de enero de 2012, debidamente indexada hasta cuando se sufrague la prestación, pero en cuantía equivalente al 80% del monto que le hubiere correspondido en una pensión de vejez al difunto trabajador.” Con tal propósito, por la causal primera de casación, la impugnante formula un cargo, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa de violación directa, por aplicación indebida del parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y artículo 7 de la Ley 71 de 1988. A su vez, aduce la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Afirma que no discute las conclusiones fácticas del sentenciador de segunda instancia, ni con ello el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

No obstante, el punto de inconformidad radica en el porcentaje de la pensión asignada. Expone que en las situaciones donde se estudia la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios del afiliado que completó el tiempo de servicio o semanas mínimas de cotización anteriores a su muerte, dicha prestación se reconoce en un 80% del monto de la pensión de vejez que se le hubiere reconocido al causante.

Crítica el alcance que le dio el tribunal al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues no alude expresamente su parágrafo e inciso segundo relacionado con el monto de la pensión. Argumenta que la pensión de sobrevivientes procedía conforme al parágrafo 1º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pero no bajo el supuesto de una pensión post mortem como se concluyó. Acusa en igual sentido el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pues sostiene que si bien era la norma a la cual debía acudirse, no lo era para estudiar la referida pensión post mortem.

Finalmente, cita la sentencia CSJ SL8432-2014 de 25 de junio de 2014, para concluir que al ser beneficiario el causante del régimen de transición, era posible acudir a la norma anterior, ello para verificar el tiempo de cotización únicamente. VII. RÉPLICA Aduce que la demanda de casación presentada carece de sustento legal, toda vez que la norma invocada como violada no se encuentra vigente y su parágrafo no es aplicable.

Señala que “el artículo 46 de la Ley 100 de 1990 (sic), fue modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2002 (sic), situación que deja entre ver la falta de estudio”. Memora la norma antes citada y sus cambios, para concluir que tal disposición fue declarada inexequible desde el año 2009. VIII. CONSIDERACIONES Atendiendo la vía escogida por el recurrente, no son objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que Mario Buitrago Vargas nació el 30 de enero de 1954; ii) que cotizó a CAPRECOM y al Instituto de Seguros Sociales una densidad de 1.070 semanas; iii) que falleció el 29 de enero de 2012; iv) que es beneficiario del régimen de transición y, dejó causado el derecho pensional conforme la Ley 71 de 1988; y, v) que Martha Sánchez Corredor convivió con su cónyuge, el señor Buitrago, desde su matrimonio hasta su deceso.

No desconoce el recurrente las conclusiones fácticas analizadas por el tribunal, pues simplemente radica su inconformidad frente al porcentaje que debió asignarle el tribunal a la pensión de sobrevivientes reconocida, de manera que, acusa la sentencia en la modalidad de aplicación indebida del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, artículo 7 de la Ley 71 de 1988 e interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, constata esta Sala que le asiste razón al recurrente, ello, por cuanto al estudiar la pensión de sobrevivientes reclamada, el juzgador Ad-quem, teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del causante, aplicó como disposiciones normativas los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. No obstante, obvió estudiar el pretendido derecho conforme las exigencias del parágrafo 1 del artículo 12 de la mencionada ley.

Puestas así las cosas, resulta imperioso memorar que la regla general adoptada por esta Corporación es que la norma aplicable para resolver el derecho a la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento del deceso del afiliado o pensionado. Ahora bien, como quiera que el deceso aconteció el 29 de enero de 2012, la norma que gobierna el sub lite es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual exige que se hayan cotizado cincuenta semanas dentro de los últimos tres años anteriores al fallecimiento; situación que no se verifica, toda vez que la última cotización es de 1995, habilitándose así la aplicación del mencionado parágrafo de la norma impugnada, el cual dispone: “PARÁGRAFO 1o.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez.” Sobre el tema, esta Corporación se ha pronunciado, como en la sentencia SL5566-2018 del 31 de octubre de 2018, en los siguientes términos: “No puede obviarse que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como se reseñó, establece como requisito para dejar causada la pensión de sobrevivientes en uno u otro régimen, que el afiliado acredite cincuenta semanas en los tres años inmediatamente anteriores a su muerte, es decir, establece como referente para acceder al derecho un número mínimo de semanas, y simplemente lo que hace el parágrafo 1º, es bajo la misma lógica, advertir que cuando el afiliado no alcanza el monto de semanas en el tiempo que exije la norma antes de su muerte, los beneficiarios del causante acceden a la pensión de sobrevivientes siempre que este hubiere realizado los aportes necesarios en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.

Lo anterior adquiere lógica si se tiene en cuenta que la regla general es que el afiliado causa el derecho con cincuenta semanas cotizadas dentro de los últimos tres años anteriores al deceso, por lo que con mayor razón, si en vida alcanzó el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, surge a favor de sus beneficiarios el derecho a la pensión de sobrevivientes.” Así mismo, esta Colegiatura en sentencia con n.° de radicación 41573 del 27 de septiembre de 2011, reseñó: “De trascendental importancia, resulta, igualmente, que el causante era beneficiario del régimen de transición instituido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ya que para el 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios, por tanto le eran aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988.

Aquí y ahora, ha de recordarse que para el 1º de abril de 1994, el de cujus se encontraba afiliado a CAPRECOM, entidad que hace parte integrante del régimen de prima media con prestación definida, toda vez que en virtud de lo consagrado en los artículos 52 de la Ley 100 de 1993 y 34 del Decreto 692 de 1994, este régimen es el administrado por el Instituto de Seguros Sociales y las cajas, fondos o entidades de seguridad social, del sector público o privado, existentes al 31 de marzo de 1994.

De suerte que, si el causante Gonzalo Gutiérrez Castillo era beneficiario del régimen de transición pensional del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por razón de los beneficios de ese régimen se le debe aplicar, en materia de densidad de cotizaciones, el régimen al cual se encontraba afiliado para el 1 de abril de 1994, que lo fue el contemplado en la Ley 71 de 1988, por así disponerlo tal precepto.

Puestas en este escenario las cosas, si el causante cotizó más de las semanas mínimas exigidas por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, para acceder a la pensión de jubilación por aportes (1.043), en tiempo anterior a su fallecimiento, emerge viable jurídicamente que se reconozca la pensión especial de sobrevivientes consagrada en el parágrafo primero (1º) de la Ley 797 de 2003.” Dicho lo anterior, incurrió el tribunal en la indebida aplicación del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, como quiera que no tuvo en cuenta el parágrafo del artículo en cuestión, y no estipuló el porcentaje bajo el cual se asignó la prestación económica, entendiéndose que debe ser del 80% sobre la pensión de vejez que le hubiera correspondido al señor Mario Buitrago, encontrándose así fundado el cargo propuesto.

Sin costas en sede extraordinaria, dada la prosperidad del recurso. Previo a proferir la respectiva decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará a la Secretaría de la Sala, oficiar a la recurrente Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuyentes Parafiscales UGPP, a fin de que en el término de diez (10) días contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, certifique los salarios que devengó en toda su vida laboral, el señor Mario Buitrago Vargas quien se identificaba con la cédula de ciudadanía N.º 19.219.316.

Una vez se tenga la documental requerida la Secretaría de la Sala lo pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de mayo de 2016, dentro del proceso ordinario seguido por MARTHA MARÍA SÁNCHEZ CORREDOR contra la Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUYENTES PARAFISCALES UGPP Ofíciese a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales UGPP, en los términos expuestos en la parte motiva.

Una vez se tenga la documental requerida la Secretaria de la Sala lo pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días. Sin costas en casación, dada la prosperidad del cargo. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12