Radicación n.° 66856 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL5530-2018 Radicación n.° 66856 Acta 45 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso LUZ ELVIRA LEÓN LEÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 12 de noviembre de 2013, en el proceso que adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS – EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES La citada accionante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales ISS – en liquidación, con el propósito que se declare que entre las partes se ejecutó un contrato de trabajo desde el 11 de diciembre de 1989 hasta el 30 de junio de 2010, y que desde el 1.° de agosto de 1999 ejerció el cargo de profesional universitario grado 32.

En consecuencia, solicitó que se condene a reconocerle las diferencias que se generaron entre el empleo de profesional universitario grado 32 y el de auxiliar de servicios asistenciales grado 13, desde el 1.° de agosto de 1999 hasta el 30 de junio de 2010, por los siguientes conceptos: prima técnica prevista en el artículo 41A de la convención colectiva de trabajo, cesantías con retroactividad, vacaciones legales y extralegales y primas de servicios legales y extralegales.

También pidió la reliquidación de la pensión de jubilación, junto a las mesadas adicionales, los incrementos legales según la cláusula 98 convencional y los intereses previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, pretendió el pago de la sanción moratoria, la indemnización por despido sin justa causa y la indexación de lo que se reconozca.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que laboró al servicio de la entidad accionada desde el 11 de diciembre de 1989 hasta el 30 de junio de 2010, inicialmente en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales, clase II, grado 13; que desde el 1.° de febrero de 1997 hasta la terminación del contrato, le asignaron las funciones propias de profesional universitario grado 32 como trabajadora social, cuyo título universitario acreditó ante la empleadora; que dichas labores las desarrolló continua y permanentemente y abarcaron actividades « educativas – e informativas y de – participación comunitaria; asistenciales (sic) (identificar factores de riesgo social, individuales, familiares y comunitarias); ejecutar tratamiento social y planes de tratamiento; administrativas – participar en actividades de programación, evaluar programas, protocolos de programas ».

Adujo que a través de la Resolución n.° 2800 de 1994, el ISS estableció los requisitos de funciones, homologaciones y equivalencias de la planta de personal, de los cuales cumplió los previstos para el cargo de profesional grado 32 (título profesional y 2 años, 6 meses de experiencia en funciones relacionadas). Sostuvo que durante la vigencia de la relación laboral, la demandada le pagó los salarios y prestaciones sociales que correspondían al cargo de auxiliar de servicios asistenciales grado 13 y no al que realmente desempeñó.

Resaltó que desde su ingreso, se benefició de la convención colectiva de trabajo, de lo que se sigue que la reliquidación de salarios y prestaciones sociales se deba realizar con base en dicho acuerdo convencional (f.º 219 a 229). El Instituto de Seguros Sociales – ISS en liquidación, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó el título profesional que tiene la accionante, que es beneficiaria de la convención colectiva de trabajo y las prerrogativas que esta prevé. En su defensa manifestó que no es posible reconocer la nivelación salarial, dado que la demandante no desempeñó el cargo de profesional grado 32. Aseveró que lo que devengó como trabajadora y la pensión, se calcularon conforme al nivel del puesto que ocupó, esto es, auxiliar de servicios asistenciales grado 13.

Afirmó que la accionante no desempeñó las funciones que se enunciaron en la demanda, « máxime cuando la Resolución 2800 de 1994 es tan genérica en determinar propiamente las actividades en cada uno de los niveles y grados establecidos para diferentes cargos del ISS ». Al concluir, refirió que la actora ejerció el cargo de profesional grado 36 « por un reemplazo », sin que ello signifique que las labores que ejecutó en virtud del mismo hayan sido permanentes y continuas.

Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, presunción de legalidad y enriquecimiento sin causa (f.º 247 a 253). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá a través de fallo de 9 de octubre de 2013, absolvió a la demandada de todas las pretensiones (f.º 355 a 368).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación que interpuso la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo de primera instancia. En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el juez plural determinó que el problema jurídico consistía en establecer si la accionada violó el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, y si, con ocasión a ello, se vulneró el derecho a la igualdad salarial de la accionante.

Del análisis de las pruebas que obran en el expediente, concluyó que la actora ingresó a la entidad enjuiciada en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales clase 2 grado 13; que aspiró a una reubicación profesional que no se concretó; que durante toda la relación laboral se desempeñó en el cargo en el que fue nombrada, y que si bien con los testimonios se probó que cumplía funciones generales de profesional universitario, no se demostró que realizara las específicas asignadas al grado 32.

Al finalizar, abordó el tema del despido indirecto. Precisó que la carta de renuncia no se sustentó en alguna acción u omisión de la empleadora. Por ello, refirió que la terminación del contrato no se cimentó en el incumplimiento de las obligaciones patronales, sino en una decisión voluntaria de la trabajadora. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso la demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la impugnante que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y condene al pago de las diferencias salariales, prestacionales y de las mesadas pensionales, junto a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como al pago de la indemnización por despido indirecto y la indexación. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por violación medio « del artículo 305 del C.P.C. aplicable por remisión analógica del artículo 145 del C.P.L. del artículo 66A del C.P.L., consecuencialmente por desconocimiento de los artículos 3, 9, 10, 13, 37, 55, 65, 127, 143, 186, 248, 306 y 308 del C.S.T. y de la S.S. (sic) de la convención colectiva de trabajo en sus artículos 31, 43, 45, 46, 47, 59 y 95, de la Resolución 2800 del 1 de julio de 1994, expedida por la demandada, que contiene las funciones, los requisitos y las equivalencias u homologaciones para los cargos de planta del I.S.S., y demás normas concordantes de la demanda ».

Para su demostración sostiene que el Tribunal dejó de aplicar el entonces vigente artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto no advirtió el problema jurídico que se planteó en la demanda y su contestación. Acusa que el colegiado debió determinar si era procedente la nivelación salarial, con el consecuente reajuste de la pensión y las prestaciones sociales legales y extralegales, por « las diferencias resultantes del desempeño del cargo de profesional universitario grado 32 […] y el de auxiliar de servicios asistenciales grado 13 ».

Resalta que el ad quem no advirtió que de los documentos y de lo dicho por los testigos, se concluía que se desempeñó como trabajadora social en la entidad accionada. Refiere que el juez plural tampoco observó la demanda en la que se adujo que en la Resolución 2800 de 1994 se establecieron funciones iguales para los cargos de nivel profesional y que, específicamente para el caso del grado 32, se fijaron tres requisitos para su desempeño: (i) título universitario en una disciplina afín con el cargo;

(ii) 250 horas de estudios adicionales en áreas relacionadas con las funciones, y (iii) 2 años y 6 meses de experiencia en el desempeño de tales labores. En ese orden, manifiesta que acreditó el título profesional en trabajo social con fecha de grado en 1985, y que ejecutó las funciones de profesional universitario desde el 1.° de febrero de 1997 hasta la disolución del vínculo.

Por ello, sostiene que desde el 1.° de agosto 1999, cumplió con la totalidad de las exigencias para tomar posesión del cargo respecto del cual solicita la nivelación. Aduce que tales circunstancias se evidenciaron a través de la documental a que se refiere el hecho 3 de la demanda y lo dicho por los testigos. Agrega, que el ad quem no advirtió que la accionada no se opuso a ello, en la medida en que los medios exceptivos no se sustentaron.

Critica el fallo de primera instancia por incongruente. Indica que los argumentos que se emplearon para negar las pretensiones, no se expusieron en la contestación de la demanda, « y que de acuerdo al problema jurídico planteado por las partes, la única posibilidad que le daba la ley era haber despachado favorablemente las pretensiones de la demanda, como quiera que no tuvo oposición y los hechos se encontraban plenamente probados con la documental y testimonios recaudados ».

En tal dirección, subraya que el Tribunal cometió los mismos errores con lo cual quebrantó los principios de consonancia y congruencia, puesto que « de manera intencional incumple el mandato que le impone el principio de congruencia del artículo 66A del C.P.L. y de la S.S., cuando deliberadamente se aparta del objeto del recurso interpuesto por la parte demandante, incurriendo en vías de hecho violatorias del ordenamiento jurídico colombiano apartándose de la materia medular del recurso, es más, desechándolo ».

Al finalizar, afirma que el ad quem también se equivocó al no tener por demostrado, pese a estarlo, que desempeñó el cargo de profesional universitario grado 32. Dice que ello se acreditó con la Resolución 2800 de 1994, que estableció las funciones concretas para ese nivel. RÉPLICA El opositor sostiene que la recurrente incurrió en una impropiedad, toda vez que encaminó el cargo por la vía directa, pero en la sustentación atacó las conclusiones probatorias a las que arribaron los jueces de las instancias.

Señala que, bajo dicha perspectiva, el casacionista debió formular el ataque por la senda indirecta. Al margen de lo anterior, resalta que la demandante no demostró el desempeño del cargo de profesional universitario grado 32. Asevera que lo único cierto es que durante la vigencia de la relación laboral, ella laboró como auxiliar de servicios asistenciales grado 13.

Además, aduce que aun cuando la accionante haya acreditado los requisitos para el ejercicio del cargo en el nivel y grado que alega, ello no le otorga el derecho a la nivelación salarial, que solo opera en virtud de la ley. CONSIDERACIONES La Corte comienza por resaltar que, como recurso extraordinario que es, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteo y demostración exigen con apego a las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, puesto que el incumplimiento de aquellos acarrea que el recurso resulte desestimable al imposibilitarse su estudio de fondo.

Igualmente, este medio de impugnación no le otorga a esta Sala la competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia impugnada con el objeto de establecer si el juez de apelaciones al dictarla observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir rectamente el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Sala que el cargo contiene deficiencias técnicas y argumentativas que comprometen su prosperidad y que no es factible subsanar por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación. 1.- La proposición jurídica se planteó erradamente. Se acusa el quebranto de los artículos 31, 43, 45, 46, 47, 59 y 95 de la convención colectiva de trabajo, al igual que de la Resolución 2800 de 1994 emanada del ISS, pese a que estos preceptos no son normas sustantivas de alcance nacional, según lo exige el literal a) del numeral 5.° del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. 2.

Aunque la recurrente afirma dirigir el ataque por la vía directa, en la demostración refiere reproches a las conclusiones fácticas del juez colegiado. En efecto, la impugnante asevera que el Tribunal infringió preceptos procesales, pero a su vez involucra una crítica a la valoración que hizo de las pruebas, al sostener que el colegiado no advirtió que a través de los documentos y testimonios que se practicaron en el juicio, se demostró el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del cargo de profesional grado 32 y que este fue el que ejerció. En consecuencia, mezcla aspectos jurídicos y fácticos en el único cargo que formula.

Tal esquema argumentativo es inapropiado ya que no es posible hacer una mixtura de las vías directa e indirecta por violación de la ley sustancial, en tanto son excluyentes. La primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su análisis diferente y su formulación por separado.

En ese contexto precisa recordar que a la violación de la ley sustantiva de carácter nacional se llega por dos senderos: directo e indirecto. El primero, tiene como punto de partida la ausencia de reparo de carácter probatorio, pues supone absoluta conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del fallador de instancia; mientras que, en el segundo, la deficiente valoración del caudal probatorio es el medio por el cual se llega a transgredir la ley.

Así, se advierte la equivocación de la censura, puesto que pese a dirigir la acusación por la senda jurídica, de manera inadecuada alude a documentos y testimonios que en su entender no apreció el juez plural, lo cual corresponde a un juicio que debe estudiarse a través de la vía indirecta. 3.- Ahora, si con laxitud la Sala admitiera que el ataque se formuló por la senda indirecta, en atención a que la mayor parte de su argumentación hace referencia al cuestionamiento de las conclusiones probatorias a que arribó el Tribunal, tampoco sería dable estudiarlo de fondo.

Se dice lo anterior, toda vez que la recurrente omite puntualizar los yerros fácticos que se cometieron en la sentencia de segunda instancia, y tampoco desarrolla un discurso lógico en aras de demostrar la comisión de cualquier error evidente que recaiga sobre los medios de convicción. En tal medida, incumple la carga de individualizar con precisión las equivocaciones que cometió el juez de segundo grado en el terreno netamente fáctico al examinar las pruebas calificadas que se recaudaron en el curso del debate probatorio; explicar por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto; así como identificar los raciocinios que generaron una falla de tal naturaleza, y su incidencia en la decisión que se recurre.

Además, en su demostración acude a los testimonios cuyo cuestionamiento no es susceptible de análisis por la Corte, por tratarse de un elemento de convicción que no es calificado en casación. En efecto, según lo contempla el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969, son pruebas aptas para estructurar un yerro fáctico en casación, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

Por tanto, salvo que se demuestre la comisión de un desatino fáctico protuberante en la labor de juzgamiento sobre uno de esos medios de prueba, la Corte está impedida para incursionar en el análisis de un eventual error de hecho, por equivocada valoración de las declaraciones de terceros, o por su falta de apreciación (CSJ SL 41076, 22 nov. 2011). 4.- La casacionista plantea reproches al fallo que se profirió en primera instancia por el quebranto del principio de congruencia. Ello es inadecuado, pues el recurso extraordinario, por regla general, se presenta contra la decisión del Tribunal.

La salvedad ocurre en el caso de la casación per saltum según lo previsto en el artículo 89 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que no es el caso que se examina. Sin que sean necesarias otras consideraciones, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte accionante y a favor de la demandada, ya que hubo oposición. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3´750.000) m/cte., que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 12 de noviembre de 2013, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que LUZ ELVIRA LEÓN LEÓN adelanta contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ISS – EN LIQUIDACIÓN. Costas como quedó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 15