CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL553-2022 Radicación n.° 82911 Acta 005 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ADALGIZA DEL CARMEN BARANDICA CAÑON, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de abril de 2018, en el proceso adelantado a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

I.

ANTECEDENTES Adalgiza del Carmen Barandica Cañón demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (Porvenir SA), con el fin de que se Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 2 declarara la «nulidad de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), de manera que se tenga por válida la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Colpensiones.

Enseguida, solicitó se le reconociera como beneficiaria del régimen de transición contemplado por el sistema general pensiones; y se le trasladara a Colpensiones la totalidad del capital de su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos, bonos, intereses y demás rubros a los que hubiere lugar, así como el que, se corrigiera la historia laboral, incluyendo en ella todos los tiempos laborados, para al cumplir con los requisitos de la pensión de vejez, esta le fuera reconocida.

Fundamentó sus peticiones en que, nació el 13 de septiembre de 1958 y se afilió al RPMPD a desde el 10 de abril de 1987 hasta el 31 de julio de 2003; el 1 de agosto de 2003, trasladó sus aportes pensionales a Porvenir SA y a la vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 35 años, 364 semanas cotizadas al sistema general de pensiones y para el 25 de julio de 2005 estas ascendían a 910; elevó solicitud a Porvenir para conocer cuál sería el valor estimado que recibiría mes a mes en razón a su pensión y por ello, se determinó que recibiría «menos del 14% de su IBC», frente al 90% que arrojó la consulta en Colpensiones, para lo cual, peticionó retornar al RPMPD, recibiendo respuesta negativa a dicha solicitud.

Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó que, accedió al traslado por cuanto una asesora de la AFP que asistió a su sitio de trabajo, le indicó en sendas ocasiones que, la entidad que administraba el régimen público se iba a acabar e insinuó «que su pensión estaba en riesgo de perderse y que allí se pensionaba antes y mejor»; pero no le advirtió que su mesada pensional sería inferior «en más de un 80%» respecto de Colpensiones, así como tampoco, que no podría retornar a Colpensiones, perdiendo el régimen de transición, no le comunicó las ventajas, desventajas, requisitos, efectos financieros, y características propias de cada uno de los regímenes, para tomar una decisión acertada.

Al dar respuesta a la demanda, ambas accionadas se opusieron a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, Porvenir SA, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante, el número de semanas cotizadas a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha del traslado efectivo por decisión propia de ella, al contar con todos los elementos de información que le fueron suministrados conforme a las exigencias legales de la época; también, reconoció que, en aquel momento realizó un cálculo estimatorio de lo que sería la pensión sin ser una obligación, dado que solo se constituyó como tal con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y del Decreto 2071 de 2015, por lo que recalcó que brindó la información necesaria para que la actora tomara la mejor determinación, respecto de que régimen le resultara más favorable.

Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa propuso las excepciones de «prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo; falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones; buena fe; inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, y debida doble asesoría del fondo».

Por su parte, Colpensiones arguyó que no le constaban los hechos relatados, por tratarse de situaciones ajenas a la entidad. Excepcionó para su defensa, las que denominó «inexistencia del derecho y de la obligación; buena fe; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria y prescripción». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 9 de febrero de 2018, resolvió:

1. DECLARAR LA NULIDAD DE LA AFILIACION QUE EFECTUÓ LA DEMANDANTE ADALGIZA DEL CARMEN BARANDICA CAÑON IDENTIFICADA CON C.C. 31.852.628. AL FONDO DE PENSIONES SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. EL 24 DE JUNIO DE 2003. LA CUAL FUE EFECTIVA EL 1° DE AGOSTO DE ESA ANUALIDAD. 2. CONDENAR A LA DEMANDADA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A. A TRASLADAR TODOS LOS VALORES QUE HUBIERE RECIBIDO CON MOTIVO DE LA AFILIACION DEL ACTOR[A].

COMO COTIZACIONES, BONOS PENSIONALES, SUMAS ADICIONALES DE LA ASEGURADORA, CON TODOS SUS FRUTOS E INTERESES COMO LOS DISPONE EL ARTÍCULO 1746 DEL C.C. ESTO ES, CON LOS RENDIMIENTOS QUE SE HUBIEREN CAUSADO A LA DEMANDANDA Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 5 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. 3. ORDENAR A LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, A RECIBIR EL TOTAL DEL TRASLADO DE FONDOS A QUE SE HA HECHO REFERENCIA EN EL NUM.2° DE ESTA PROVIDENCIA A ACTIVAR LA AFILIACION DEL DEMANDANTE, AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA.

4. DECLARAR QUE PARA TODOS LOS EFECTOS LEGALES QUE HAYA LUGAR LA ÚNICA AFILIACION VALIDA DE LA ACTORA AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES ES LA QUE REALIZÓ AL ISS HOY COLPENSIONES EL 10 DE ABRIL DE 1987. 5. CONDENAR A COLPENSIONES A QUE ESTUDIE SI LA DEMANDATE ES BENEFICIARIA DEL REGIMEN DE TRANSICION, EN LOS TERMINOS DEL ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993, EN CONCORDANCIA CON EL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, Y DE SER EL CASO PROCEDA CON EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN, SUMAS QUE DEBEN SER INDEXADAS AL MOMENTO DEL RECONOCIMIENTO, ESTO ES, A PARTIR DEL MOMENTO EN QUE SE ACREDITE EL RETIRO DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES POR PARTE DE LA DEMANDANTE Y (SIC) POR SUPUESTO LA ADMINISTRADORA DEL R.P.M.P.D HAYA RECIBIDO POR PARTE DE PORVENIR S.A. LOS RECURSOS PARA FINANCIAR LA DEUDA PENSIONAL.

6. DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LAS DEMANDADAS PORVENIR S.A. Y COLPENSIONES, DADAS LAS RESULTAS DEL PROCESO

7. CONDENAR EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA PORVENIR S.A. A FAVOR DE LA DEMANDANTE […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de abril de 2018, al resolver los recursos de apelación propuestos por las partes, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, revocó la sentencia del a quo para en su lugar absolver a las Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 6 demandadas de las pretensiones propuestas en el líbelo genitor.

Para resolver la instancia, tuvo como temas sin discusión los siguientes, i) que, la demandante nació el 13 de septiembre de 1958; ii) que al 1° de abril de 1994, tenía 35 años de edad y 311.71 semanas cotizadas, por lo que no era beneficiaria del régimen de transición; iii) que se trasladó a Porvenir SA en «junio de 2003», momento para el que contaba con 44 años de edad y 844 semanas acumuladas en el RPMPD.

Destacó que la falta de información y las implicaciones que el traslado generaría, fueron alegadas en el 2016 cuando la administradora privada convocó a la demandante para que se pensionara sin que ella hiciera uso del beneficio de retracto. Memoró que, el valor reconocido por el concepto de mesada pensional es variable y proporcional a los dineros depositados en la cuenta individual del afiliado, como son, el bono pensional, el saldo de la cuenta de ahorro, la edad, los rendimientos de la cuenta y la calidad de los beneficiarios, por lo que al ser versátil dicha información, no era posible «para el año 1994 en el mes de junio, cuando se afilió la demandante» conocer el monto que le correspondería por la prestación; más aún cuando al momento del traslado contaba con 44 años edad sin tener una expectativa o un derecho consolidado sobre la pensión. Puntualizó, en cuanto al interrogatorio de parte practicado a la demandante, que ella mencionó, Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 7 […] una asesora de Porvenir la visitó por (sic) espacio superior a un año indicándole que debía trasladarse, pues atendiendo a que tenía un hijo en caso de que ella faltase el dinero le sería entregado a él, aseguró que este era el beneficio que más le recalcaba; pero también le señalaba que el seguro se iba a acabar, que en el fondo se iba a pensionar cuando quisiera, y con una mesada mejor; confesó que también, tomó la decisión porque en diferentes conferencias en la universidad escuchó que el seguro estaba mal y por eso concluyó que la asesora tenía razón, dijo que no se sintió cómoda por el traslado, por lo que en al menos tres oportunidades fue a oficinas de Colpensiones, pero que no dejó constancia por escrito y cuando le dijeron que ya no se podía trasladar continúo cotizando; aseguró que la AFP Porvenir la citó para informarle que se había cometido un error al trasladarla y que debía cotizar hasta los 82 años para acceder a una pensión de $1.100.000, pues a los 57 años está solamente ascendería a $700.000.

Refirió que, la Ley 100 de 1993 está fundada en dos regímenes, el RPMPD y el RAIS, los que son solidarios y excluyentes; y que, si bien era cierto, la afiliación es obligatoria, la elección del fondo al cual pertenecerá, es una facultad que recae en cabeza de los afiliados, quienes deben escoger de manera libre y voluntaria conforme las «expectativas pensionales y su capacidad de ahorro», pero los traslados tienen unos límites temporales que deben ser seguidos, sin aceptar que, ante la solicitud de ineficacia se pueda reparar los efectos económicos negativos.

Por último, adujó que, el deber de la doble asesoría para los fondos surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y que, si la demandante no demostró el vicio del consentimiento ocurrido al efectuarse el traslado, incumplió con la carga de la prueba impuesta por el artículo 167 CGP, máxime, cuando en ese momento, no acreditó los requisitos para acceder al derecho pensional ni probó que contara con las 750 semanas que la hacían beneficiaria del régimen de Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 8 transición, de lo que tampoco se desprende el que hubiera sufrido engaño y mucho menos, un perjuicio irremediable en el reconocimiento de la prestación económica.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, «y como consecuencia, constituirse en juez de instancia y proferir la sentencia que en derecho corresponda reconociendo las pretensiones incoadas en el libelo inicial».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que reciben oposición por parte de las entidades accionadas, los cuales se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común. VI. CARGO PRIMERO Acusa al Tribunal de violar la ley sustancial por infracción directa, al no haber tenido en cuenta que conforme la jurisprudencia de la Corte, es al fondo de pensiones a quien le corresponde demostrar que ofreció la información suficiente al afiliado a fin de tomar la decisión más favorable.

Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 9 Menciona que la decisión se adoptó, sin precisar las razones y motivos por los cuales se apartó de la determinación del máximo órgano de la justicia ordinaria, soportando la decisión, en señalamientos publicitaros divulgados por los fondos a la sociedad en general, en el desconocimiento del Decreto reglamentario que obligó al cálculo de las mesadas pensionales, en las generalidades de la Ley 100 de 1993 y en el claro desconocimiento del derecho de seguros, siendo los argumentos señalados por el colegiado, conocimientos generales brindados por los medios de comunicación, considerando probado el deber de información luego de enlistar las diferencias entre los regímenes pensionales.

Finaliza su exposición, citando en extenso, «la sentencia proferida el pasado 4 de noviembre de 2020 por la Sala laboral del tribunal superior de Bogotá con ponencia del Magistrado MARCELIANO CHÁVEZ ÁVILA dentro del proceso con radicado No 26-2017-00521-0 1». VII. CARGO SEGUNDO Inculpa la decisión de segundo grado por la «vía indirecta en la modalidad de indebida apreciación de las pruebas» y arguye como error de hecho, el que la conclusión final del Tribunal no correspondió a lo acreditado con el material probatorio, comoquiera que, «el engaño debía haberse probado con los testimonios que hecha (sic) de menos», y el colegiado, fundó su decisión en el interrogatorio de parte absuelto por la demandante, en donde se recalcó el Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 10 interés de ella en proteger a su hijo, lo que le sirvió para reiterar que la decisión se soportó en publicidad difundida por los fondos de pensiones.

Afirma que, en la decisión se concluye que el formulario de afiliación fue suscrito en el año 2003, pero en pro de «justificar la negligencia de la administradora de pensiones», indicó que en 1994 no era posible conocer el funcionamiento del RAIS, así como la decisión fue resuelta conforme la, teoría del caso que tienen los magistrados que aprobaron la sentencia […], y que en términos generales pretende negar todas las solicitudes de nulidad por que (sic) en su entender los fondos obraron correctamente, presunción que de plano vulnera los derechos fundamentales de los afiliados y rechaza la line (sic) jurisprudencial fijado por la sala de casación laboral de la corte suprema de justicia como órgano de cierre.

VIII. RÉPLICA Colpensiones, se opone a las pretensiones, para lo cual denuncia el que, la demanda de casación adolece de falencias técnicas; la acusación no cita una norma vulnerada, y que se atribuyeron al Tribunal varios errores sin mencionar como se configuraron, no derruyendo la presunción de acierto y de legalidad de la que goza la decisión de segundo grado, equiparando así el ataque a un alegato de instancia. Añadió que, el formulario de afiliación da cuenta que el traslado de hizo de forma libre, voluntaria y espontánea, por contar con toda la información necesaria, sin obviar que la demandante en el interrogatorio de parte reconoció que, «fue abarcada por alrededor de un año por el asesor del fondo privado, tiempo más que suficiente para que este pudiera Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 11 explicar el funcionamiento de los fondos del RAIS», además, «la señora BARANDICA CAÑON hace alusión a circunstancias propias de los regímenes que dan a entender cierto conocimiento que se adquirió por ello», por lo que, la ineficacia del traslado no se puede conceder teniendo solo en cuenta el argumento de ausencia de la información, sino también la intensión del titular del derecho conforme los «actos propios del afiliado» para pertenecer a uno u otro régimen, como las constantes visitas de aquella a Colpensiones para asesorarse, sin haber agilizado su regreso al RPMPD, citando como soporte de su dicho, la sentencia CSJ SL3752-2020 y memorando el que la movilización del afiliado entre regímenes, tiene unas limitantes analizadas en la sentencia C CC1024-2004, con el fin de «mantener el sistema pensional capitalizado y viable económicamente».

Agregó que, no es prudente realizar proyecciones cuando faltan más de 18 años para cumplir la edad mínima para acceder a la pensión, al desconocer el monto de los salarios y las cotizaciones que se puedan realizar hasta el momento en que se reconozca la prestación, razón por la que el RPMPD no realiza aquellas en la etapa de afiliación, por lo que mal se haría, imponerle esa carga al fondo privado; más aún cuando dicha obligación no existía al momento del traslado, sino a partir del año 2014, no siendo tampoco ésta una razón, para declarar la ineficacia del traslado.

Por último, indicó que, el análisis del Tribunal fue correcto, toda vez que, se pronunció sobre todos los aspectos que revisten «la afiliación» a un fondo pensional, en razón a Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 12 ello no encontró demostrada la ausencia de información, precisando que el error de consentimiento tiene un término prescriptivo de cuatro años y la imposición de ser demostrado por quien lo alega.

Por su parte, Porvenir SA, señaló que, los cargos son ausentes de proposición jurídica, al no haberse planteado si quiera una norma de alcance nacional que hubiera sido el soporte del fallo o que no se tuvo en cuenta para tal fin, basándose en lo sostenido por la Corporación en Sentencia SL2295-2018, para luego, refiriéndose al cargo primero, citando apartes extensos de la CC C1024-2004, que estudió el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, precisar el que, con la interpretación ofrecida por el máximo órgano «resulta totalmente improcedente casar la atinada decisión del Tribunal pues, de hacerlo, se estaría violando en forma crasa lo previsto en el artículo 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1994 y, como secuela, lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, […]».

Recalca que, la decisión del Tribunal se soporta en distintos argumentos, dejando cumplidas las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; y que, tampoco se lograron demostrar los vicios del consentimiento, tal como se alude en sentencia CSJ SL6436-2015, por lo que, sí la ineficacia del acto se está solicitando catorce años después de haberse realizado, basándose en la diferencia económica de la mesada pensional en uno u otro régimen, la recurrente olvidó que si ese valor es menor en el RAIS, esto se debe a Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 13 factores externos a la entidad, lo que no contraria la información brindada, la cual fue acertada, pues en efecto el ISS se acabó, ella podría pensionarse anticipadamente y con una mesada superior, que ello puede producir, razón por la que existe una exigencia de permanencia en cada uno de los regímenes, pues la duración no se puede supeditar a cuál de ellos ofrece mayores beneficios.

Recuerda que, en el año 2003, con el Decreto 3800, se permitió retornar al RPMPD aun cuando al afiliado le faltaran menos de 10 años para llegar a la edad mínima para pensionarse, evento que se dio a conocer por medios de comunicación y oportunidad que no fue aprovechada por la demandante, en tanto ordenar ahora el traslado afectaría tres principios constitucionales, como lo son «la primacía del interés general sobre el particular, la sostenibilidad financiera del sistema pensional y la cosa juzgada constitucional».

Arguye sobre la imposibilidad de determinar que los hechos que permitían beneficios para los afiliados en el RAIS, fueran a cambiar o a desmejorar, en el entendido que el fondo no tenía un control sobre los cambios que este podría sufrir, siendo este motivo insuficiente para determinar que se vulneró el deber de información, por lo que la decisión del Tribunal «se fundó en un examen razonable de las pruebas incorporadas el (sic) expediente y una atinada intelección de los preceptos rectore del asuntos sub judice», evento que soportó citando la «sentencia de tutela del 13 de febrero de 2019, radicado 53984 (stl1677-2019)» Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 14 Repite lo mencionado por el fondo privado, respecto del deber de la doble asesoría, en el sentido que esta surgió solo hasta la vigencia de la Ley 1748 de 2014; que el recurrente no estableció la vía por la que se fundaba la acusación, pero asumiendo que aquella sería la directa, debía demostrar el error en el que incurriera el tribunal, teniendo en cuenta que esta cuenta con la libertad de convencimiento establecido en el artículo 61 del CPTSS y que el cargo se asemeja a un alegato propio de las instancias.

Por último, en cuanto al segundo cargo, invoca lo argüido en sentencia CSJ SL3105-2020, donde se esbozan las exigencias del cargo propuesto por la vía indirecta, sin haber sido cumplido la recurrente con ellos, ni con la demostración del error planteado. IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias.

Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 15 planteamiento y en la demostración de sus inconformidades.

A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. Sobre este punto, debe decirse, tal y como ya ha tenido oportunidad la Sala de hacerlo, que le corresponde al censor de forma preliminar identificar los soportes del fallo recurrido y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o jurídica, o por ambas, en cargos separados, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Sobre este aspecto en particular en la sentencia CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 43132, expresó: […] la confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica o probatoria.

Con el fin de lograr que se cumpla la pluralidad de objetos del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede invocar razones como si fuera un alegato de instancia. Así, quien la formula debe reunir, no solo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con su propósito.

En ese orden, por Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 16 la seriedad de los fines que persigue el recurso, el impugnante ha de cumplir con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada. Asimismo, los requerimientos del recurso tienen fundamento constitucional, toda vez que el numeral 1 del artículo 235 de la CP le atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la función de actuar como «tribunal de casación».

En efecto, la demanda de casación debe cumplir con los siguientes requisitos mínimos de forma: (i) la designación de las partes; (ii) la indicación de la sentencia impugnada; (iii) la relación sintética de los hechos en litigio; (iv) la declaración del alcance de la impugnación; y (v) la expresión de los motivos de casación. Sobre el alcance de la impugnación, en la sentencia CSJ SL 26414, la Corporación, acotó: En reiteradas oportunidades la Sala ha expresado que el alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda extraordinaria, en el que el recurrente debe claramente decirle a la Corte lo que pretende con la sentencia acusada, si casarla total o parcialmente y en este caso, sobre qué puntos debe versar la anulación del fallo y cuáles deben quedar vigentes; además, qué pretende con la sentencia del Juzgado, si confirmarla, modificarla o revocarla y en estos dos últimos casos, cuál debería ser la decisión de reemplazo.

Pues por tratarse de un recurso rogado, el recurrente está obligado a señalar el derrotero que debe seguir la Corte en ese sentido, a fin de que se cumpla el propósito que con ella persigue. Ahora bien, revisada la demanda extraordinaria, se encontró que el alcance de la impugnación, que constituye el petitum de la misma, fue indebidamente planteado, pues pide que se case la sentencia del Tribunal, y una vez constituido Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 17 como juez de instancia, se acceda a las pretensiones invocadas con la demanda, omitiendo indicar el proceder respecto de la sentencia de primer grado, acto que se repite con la enunciación de los cargos, habida cuenta de que, para el primero, este se presentó como «INFRACCION DIRECTA.

CARGO PRIMERO» sin evocar la vía del ataque, que, aunque se presume, debió enrostrar, así como para el segundo, «INFRACCIÓN INDIRECTA. CARGO SEGUNDO. ERRORES DE HECHO EN LA APRECIACIÓN DE PRUEBAS», no se determinó en su titulación, sino hasta en su contenido, si el error anunciado correspondió a falta de apreciación o errada apreciación de las pruebas, omitiendo para ambos cargos, la proposición jurídica.

Dicho lo anterior, si bien las opositoras exhiben las falencias técnicas advertidas, en este caso específico resulta necesario llevar a cabo un ejercicio de ponderación, porque están de por medio reglas y derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social y, en particular, los que se refieren a la libre elección de un régimen pensional, que podrían verse afectados y que la Corte, como tribunal de casación, no puede soslayar a través de la mera aplicación de las reglas procesales, que, además, también están diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso.

De esa manera, se procederá a estudiar las críticas esbozadas por la impugnante, en los términos propuestos a continuación. El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 18 RAIS efectuado por la censora en el año 2003, ante la eventual deficiencia en la información que le hubiera brindado Porvenir SA al momento de su afiliación, por cuanto reconoció haber efectuado preguntas al firmar aquél. A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) Adalgiza del Carmen Barandica Cañón, nació el 13 de septiembre de 1958;

(ii) que se afilió al ISS el 10 de abril de 1987; (iii) que se trasladó al RAIS de manera efectiva desde agosto de 2003, a través de Porvenir SA, fecha para la cual acreditó 844 semanas cotizadas; (iv) que al 1.° de abril de 1994 contaba con 35 años de edad, y acreditaba 311.71 semanas cotizadas, (v) y que al 13 de septiembre de 2013 la demandante cumplió 55 años de edad.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 19 vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 20 puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 21 corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 22 La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que para el momento en que se afilió, no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 23 demuestren de forma contundente.

Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Porvenir SA y no de la señora Barandica Cañón. A esto se agrega que, en no pocas ocasiones, los afiliados se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales.

En tal sentido, se ratifica que la información debe ser clara y comprensible. De manera similar lo explicó esta corporación en la sentencia ya citada, donde puntualizó: Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 24 operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, sin limitarse a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho, por lo que, la deducción que realizó el Tribunal frente al que no reunió los requisitos para ser beneficiada del régimen de transición, aunque cierta, no influye en la obligación de acreditar la entrega clara y completa de la información, que para el caso, le corresponde a la AFP.

En cuanto a ello, la Corte en sentencia CSJ CSL5280- 2021, memoró: […] la carga de la acreditación de esa información y acompañamiento al afiliado corresponde a los fondos de pensiones, en virtud de sus obligaciones con el sistema y teniendo en cuenta, entre otras cosas, que la carga de la prueba de la diligencia le compete a quien debe emplearlo (CSJ SL19477- 2017, CSJ SL1452-2019).

Igualmente, que ese deber no se supera simplemente con el diligenciamiento de un formato o la adhesión a una cláusula genérica, sino con la comprobación de que el interesado tuvo «todos los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada» (CSJ SL1421- 2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4630-2019).

Asimismo, que las consecuencias de esas falencias en la información o de que el consentimiento del afiliado no hubiera sido informado es la ineficacia de la afiliación (CSJ SL4630- 2019). Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 25 Igualmente, frente a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales que se hubieren recaudado, además de los rendimientos financieros que se hubieren causado.

No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 26 La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

Y es que, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria del formulario e interrogatorio surtido a la recurrente, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca, cuando inclusive de las mismas pruebas se determina el que, a sólo seis meses del traslado, la recurrente intentó con sendas visitas a Colpensiones, obtener información que complementara la que Porvenir SA, le suministró con el formulario de afiliaciones, resultando la recibida, insuficiente.

Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 27 En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora BARANDICA CAÑÓN se trasladó a Porvenir SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, al momento de la afiliación, cumpliera con su deber de información, no siendo suficiente para acreditar ello, el que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado, con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquella, hubiera leído el mismo durante su suscripción. Al punto, en la evocada sentencia CSJ CSL5280-2021, la corporación, expresó: Finalmente, siguiendo la misma línea, el Tribunal también pasó por alto que, en este caso, desde el punto de vista fáctico, al expediente tan solo fue aportado el formulario de vinculación de la actora a Protección SA (f.º 101), que contiene una leyenda en virtud de la cual seleccionó el RAIS de manera «libre, espontánea y sin presiones», pero no existe prueba de que se le hubiera indicado, en forma clara, veraz y transparente, las características de cada régimen y, específicamente, para su caso, las complicaciones y consecuencias negativas que se producirían para su derecho pensional, por la pérdida del beneficio de transición que contemplaba el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como también lo confesó el representante legal de la entidad en el momento de responder al interrogatorio de parte que le fue formulado.

Esa valiosa información, vale la pena advertirlo, no era desconocida para el fondo ni resultaba de difícil confección y transmisión, para el momento del traslado, aparte de que afectaba ciertamente la comprensión de la actora sobre la dimensión y las consecuencias de su elección del RAIS. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también partió de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte.

Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 28 Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a modificar el numeral primero de la sentencia de primer grado, confirmando la misma en sus demás numerales, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como pretensión, la declaratoria de la nulidad de su traslado al RAIS y el juzgado, en el numeral primero de la decisión, dijo que declaraba la nulidad del mismo.

En razón a qué las consecuencias que generan esta y la ineficacia son diferentes y atendiendo a lo probado se modificara la decisión en el sentido de declarar la segunda de ellas. Además, como Porvenir SA no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, no siendo suficiente el que, se le hubiera informado al afiliarla, que podía pensionarse anticipadamente o que al fallecer, su hijo heredaría todo los aportes con sus intereses y este dinero no iría al fondo común, pues del interrogatorio de parte, también se Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 29 desprende que aunque la demandante hizo preguntas al llenar el formulario, quien la asesoró dirigió sus respuestas a recalcar los beneficios que tendría el hijo de la demandante en el RPMPD, como la importancia de que el traslado se realizara en esa época, para no perderlos; que al presentarse en una asesoría posterior, Porvenir SA, lo único que le dijo fue que, la cotización iba bien y que, si quería podía aportar más para aumentar el monto de su pensión; como el que asistió a tres oficinas distintas de Colpensiones a tan sólo seis meses de haberse trasladado, solicitando información porque no estaba segura de haberse cambiado, y que al lograr recibir información verbal, le señalaron que ya no podía devolverse, a lo que ella reconoce, haber errado en no reclamar su reintegro al RAIS con solicitud escrita.

En efecto, sobre la oportunidad de brindar la información al afiliado, la Corte en sentencia SL5704-2021, destacó: Pues bien, al respecto la Sala ha adoctrinado que el análisis respecto a la oportunidad de la información que suministran las entidades de la seguridad social se realiza al momento del acto jurídico del traslado y no con posterioridad al mismo (CSJ SL1688-2019).

En esta providencia se indicó: (…) la oportunidad de la información se juzga al momento del acto jurídico del traslado, no con posterioridad. Como se dijo, el afiliado requiere para tomar decisiones de la entrega de datos bajo las variables de tiempo e información, que le permitan ponderar costos, desventajas y beneficios hacia el futuro.

Desde este punto de vista, un dato solo será relevante si es oportuno, es decir, si al momento en que se entrega brinda al destinatario su máximo de utilidad. Por el contrario, si la asesoría no se otorga oportunamente y, por tanto, pierde su utilidad, ello equivale a la ausencia de información. Asimismo, que el citado acto no logra convalidarse con circunstancias posteriores como realizar múltiples traslados o Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 30 con la abstención de ejercer el derecho de retracto (CSJ SL2952- 2021): Del mismo modo, considera la Sala desafortunado que el Tribunal entendiera que la actora convalidó su traslado al RAIS, por abstenerse de ejercer el derecho de retracto y efectuar múltiples traslados entre administradoras, por cuanto ello no contrarresta y mucho menos neutraliza el incumplimiento del deber de información exigible a la administradora privada de pensiones, el cual debe ser oportuno e integral al momento del traslado.

En la misma vía, ha destacado que la consecuencia de la inobservancia del deber de información es la ineficacia jurídica del acto de cambio de régimen a través de la figura de la ineficacia en sentido estricto, que supone que pese a que el acto es existente y válido, no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador (CSJ SL2209-2021).

Precisamente, en esta providencia se asentó: Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos. Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico.

Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales. El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto.

En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).

En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador. La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez».1 1 Cas. 21 de mayo de 1968, CXXIV, n.º 2297-2299, p. 168 Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 31 En sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464- 2019, CSJ SL 4360-2019 y CSJ SL2877-2020, esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.

Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia (…). Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

De acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar tales derechos es, precisamente, no suministrar la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro (…).

(…) En consonancia con lo expuesto, cabe recordar que todo deber tiene como correlato un derecho. Luego, si conforme a las reglas referidas en casación, las administradoras tienen rigurosas obligaciones de brindar información a los afiliados; estos a su vez tienen el derecho a recibirla. Por ello, puede aseverarse que existe un derecho de los afiliados a obtener información sobre las consecuencias y riesgos de su cambio de régimen pensional, de manera que su violación –por disposición de ley– se sanciona con la ineficacia del acto.

En el anterior contexto, la Sala advierte que erró el Tribunal al considerar que una actuación posterior al cambio de régimen logra subsanar la ineficacia que se derivaría de la inobservancia del deber de información, en tanto el cumplimiento de dicho deber se analiza al momento del acto de traslado. Por consiguiente, evidenciado que en el asunto lo que se configuró fue la ineficacia del traslado ante la falta de información otorgada a la demandante al momento de la afiliación, y que la misma a pesar de contar con el estatus pensional no se ha pensionado, se modificará el numeral Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 32 primero de la decisión adoptada por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá, el 9 de febrero de 2018, para declarar la ineficacia del acto de afiliación a Porvenir SA, llevado a cabo el 24 de junio de 2003 y que se hizo efectivo a partir del 1 de agosto del mismo año, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que la demandante nunca se movió al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al RPMPD administrado por Colpensiones.

Acto seguido, se confirmaran los numerales segundo al sexto de la decisión apelada, frente a los efectos de la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de Adalgiza del Carmen Barandica Cañón, por intermedio de hoy Porvenir SA, realizada el 24 de junio de 2003, por lo que esta AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros como se aludió en primera instancia. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada, estudiando lo que corresponde frente al otorgamiento de su mesada pensional.

Las costas impuestas en primera instancia también se confirman. En cuanto al trámite de la apelación, por haber Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 33 resultado frustrada, las costas estarán a cargo de ambas demandadas y a favor de la demandante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el tres (3) de abril de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ADALGIZA DEL CARMEN BARANDICA CAÑON, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida por el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Bogotá el 9 de febrero de 2018 MODIFICÁNDOLA únicamente en cuanto que lo declarado es la ineficacia del traslado.

SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Radicación n.° 82911 SCLAJPT-10 V.00 34 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Salva voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Aclara voto SCLAJPT-04 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL553-2022 Radicación n.º 82911 Acta 005 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, como ponente de la decisión que se tomó, considero pertinente emitir una aclaración en cuanto al sentido de la providencia aprobada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por ADALGIZA DEL CARMEN BARANDICA CAÑON, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de abril de 2018, en el proceso adelantado a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA.

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos en que se discute la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se Radicación n.° 82911 SCLAJPT-04 V.00 2 limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se limita a aplicar una postura, de manera indiscriminada y automática a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, he manifestado en salvamentos y aclaraciones previas sobre el mismo asunto que, en todos los casos se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, con los requisitos que para su admisión y estudio contiene el CPT y de la SS. En primer lugar, desde el punto de vista del cumplimiento de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, en segundo lugar, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a verdaderos motivos que den lugar al quebrantamiento de las sentencias controvertidas.

A glosa de ejemplo de lo anterior y sin el ánimo de ser irrespetuoso o excesivo en el discurso, quiero plantear que, en veces, como en este caso, se solicita desde la demanda inicial, la declaratoria de la nulidad del traslado y, sin que se hubiera estudiado en la fijación del litigio la corrección, los jueces de instancia y, más grave aún, la corte, oficiosamente, declaran la ineficacia del mismo sin parar mientes en que sus requisitos y consecuencias son diferentes.

También sucede que, planteados los cargos por una vía y argumentados por ella, o sin que se mencione, como violada por el tribunal en cualquiera de las modalidades, norma Radicación n.° 82911 SCLAJPT-04 V.00 3 sustancial del orden nacional que contenga el derecho pretendido, se termina salvando lo insalvable para proceder a conceder las pretensiones haciendo uso de la mala llamada flexibilización. No obstante, ahora encuentro necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional, que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

En ese sentido, la sentencia que se aclara se funda, no solo en argumentaciones técnicas, sino también en el principio de confianza legítima, que implica que las personas que acuden a la justicia encuentren la mayor seguridad posible, en cuanto a cuál será el destino de sus planteamientos. Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Por lo expuesto, en lo sucesivo se seguirá aplicando el precedente, aún en los procesos en los que los afiliados que piden la invalidez de su afiliación al RAIS no Radicación n.° 82911 SCLAJPT-04 V.00 4 tengan derecho a beneficiarse del Régimen de Transición contemplado en la Ley 100 de 1993, en el entendido de que ellos también tienen derecho a que se les respete su voluntad de permanecer en uno u otro régimen, por supuesto, dentro de los límites que permitan las normas sustantivas que regulan ese derecho.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA SALVAMENTO DE VOTO SL553-2022 Radicación n.º 82911 Acta n.º 5 Demandante: Adalgiza del Carmen Barandica Cañón. Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa.

Con el debido respeto salvo mi voto respecto de la decisión tomada por la mayoría de la Sala pues a mi juicio la casación tiene problemas de técnica que impedían el estudio de fondo. Así, en el alcance de la impugnación se pide que se case la decisión del Tribunal, pero no se indica cómo debe actuar la Corte en relación con el fallo del juzgado; aunque ello puede resolverse en la medida en que busca que se acceda a las pretensiones de la demanda inicial, este error está acompañado de otros que no correrían la misma suerte, tal y como se pasa a explicar. 2 Ninguno de los cargos cuenta con proposición jurídica.

El primero que se encuentra dirigido como infracción directa, sin señalar la vía, acusando la violación de la ley sustancial sin mencionar una sola norma que hubiera sido desconocida por el Tribunal en su decisión, lo mismo ocurrió con el segundo que se dirige por la vía indirecta. Sobre este particular vale la pena aclarar que la Corte ha sentado que a partir del Decreto 2651 de 1991 la rigurosa exigencia del recurso extraordinario de casación cambió aceptándose que basta con citar al menos una sola de las normas nacionales de carácter sustantivo para que el cargo pueda ser estudiado de fondo (CSJ SL10223-2017) y que, por ende, no es necesaria la integración de una proposición jurídica completa sino que basta aquella «[…] que constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada» (CSJ SL15585-2016 y CSJ SL17794-2016).

A ello se conoce como la proposición jurídica suficiente que reemplazó el concepto de la proposición jurídica completa». En el presente asunto, la recurrente no hizo mención a las normas sustanciales de alcance nacional que, siendo sustento del fallo impugnado o debiendo haberlo sido, son consideradas como violentadas con la providencia atacada lo que, por regla general, podría ser suficiente para dar al traste con la demanda de casación como ha sostenido con antelación esta Corporación (CSJ SL1869-2020;

CSJ SL1564-2020; CSJ SL1992-2020; CSJ SL1546-2020; CSJ SL1543-2020; CSJ SL2015-2020 y CSJ SL839-2020). 3 Además, en el último cargo, se señala «[…] la modalidad de indebida apreciación de las pruebas» sin especificar ni los errores de hecho ni cada una de ellas argumentando su indebida o falta de valoración y cómo debió, a su juicio, hacerse correctamente.

En este sentido, afirmó esta Corporación en sentencia CSJ SL1529-2021: 5. En el tercer cargo, la promotora le atribuye a la decisión de segundo grado el haber incurrido en supuestos dislates fácticos, por la equivocada apreciación de algunas probanzas y no valoración de otras; sin embargo, en su discurso argumentativo, no efectuó una explicación razonada y fundamentada tendiente a demostrar en qué consistió esta, o cómo se produjo la defectuosa estimación de esos medios de convicción, limitándose simplemente a enlistar los elementos de juicio que acusó. Así, era deber de la recurrente en desarrollo de su ataque, demostrar de manera individualizada, lo que los distintos elementos de probatorios denunciados realmente demostraban, su incidencia en la decisión y cómo su falta de apreciación o su equivocada estimación condujo a los yerros fácticos que le endilgó al fallo de segundo grado, lo cual omitió hacer […] por lo tanto, para lograr el quiebre de la sentencia no resultaba suficiente que la promotora relacionara los errores de hecho que considera cometidos e indicara las diferentes pruebas que no fueron estimadas o las erróneamente valoradas, sino también demostrar con base en estas, que la evidencia procesal es tajantemente distinta de la que estableció el juzgador, asemejándose su discurso a lo sumo a un alegato propio de las instancias.

Y aunque la Sala reconoce la necesidad de atender los requisitos formales del recurso y su importancia, da paso a un ejercicio de ponderación que no se desarrolla y estudia el recurso de fondo dando lugar a la declaración solicitada. 4 Si bien es cierto el desarrollo de la figura de la ineficacia del traslado cuenta con un importante desarrollo por parte de la Corte, constituyéndose en una garantía para los afiliados que no tuvieron la información suficiente para entender los alcances del traslado de régimen pensional, ello nos es óbice para desconocer los requisitos propios del recurso extraordinario de casación, máxime cuando este se exige y aplica en casos en que también hay derechos constitucionales en discusión como las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia, por ejemplo.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL553-2022 Radicación n.° 82911 Acta 05 Si bien expuse en la sesión donde fue objeto de debate la presente sentencia que aclararía voto, hoy manifiesto mi plena conformidad con la decisión adoptada, por ende, no haré ninguna observación sobre la misma.

Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado