CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL5528-2021 Radicación n.° 83795 Acta 43 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LILIANA PARRA OSORIO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Liliana Parra Osorio llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., y a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones– para que se declarara la ineficacia o nulidad del traslado de Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 2 régimen pensional y, en consecuencia, se autorizara el traslado y se condenara en costas a las enjuiciadas.
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 14 de abril de 1960; que trabajó en 1983 para el Hospital San Vicente de Paul de Palmira, en 1992 en la Unidad Regional de Salud de Cali y en Hoechst en la misma ciudad, en 1998 en la Administradora de Riesgos Profesionales Sura, en el 2000 como independiente y en el 2004 en la Universidad Libre; que se afilió al ISS en 1983 hasta 1998, data en que se trasladó a Protección S. A.; que no se le brindó información suficiente sobre la transferencia entre regímenes y sus efectos adversos; que no existió el consentimiento informado; que el 6 de abril de 2017 deprecó a Colpensiones y al fondo privado convocado el traspaso y bajo Misivas n.º 2017-3585728 de la primera y n.º CAS-755213-H9G7Y3 de la segunda, le negaron lo solicitado (f.° 48 a 56, cuaderno principal).
La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- se opuso a las pretensiones. En cuanto a las situaciones fácticas, admitió la fecha de nacimiento. De los restantes, dijo que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de carencia de causa para demandar, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación, compensación y la genérica (f.° 72 a 91, ibidem).
Protección S. A., se resistió a las súplicas. Frente a los hechos, aceptó la afiliación a ese fondo, para lo cual precisó Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 3 que fue el 15 de enero de 1998 y la respuesta negativa ante la solicitud elevada. De los demás, enunció que no eran ciertos o no le constaban. En su amparo, presentó como excepciones perentorias las que denominó: «validez de la afiliación al RAIS con Protección» buena fe, «prescripción de la acción para demandar la nulidad de la afiliación», «inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho» y la innominada o genérica (f.° 126 a 134, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 31 de mayo de 2018 (f.° 162 acta y 163 CD, ibidem) dispuso lo siguiente:
PRIMERO: DECLARAR la NULIDAD de la afiliación o traslado de la señora LILIANA PARRA OSORIO al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., conforme a lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación de la señora LILIANA PARRA OSORIO como cotizaciones, bonos pensionales, saldos de la cuenta individual, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como dispone el artículo 1746 del CC, esto es, con los rendimientos que se hubieren causado, sin la posibilidad de efectuar descuento alguno, ni por administración, ni por cualquier otro concepto, dadas las consecuencias de la nulidad.
TERCERO: DECLARAR que la señora LILIANA PARRA OSORIO, para efectos pensionales, se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado en su momento por el extinto ISS y hoy administrado por la Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 4 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES ‘COLPENSIONES’ por las razones expuestas.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR en costas al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, por decisión del 11 de julio de 2018 (f.° 168 CD, 169 acta, ibidem), revocó la del a quo y, en su lugar, absolvió a las entidades demandadas e impuso costas en primera instancia a la parte activa, sin imponerla para el trámite llevado a cabo en sede de alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, adujo que se demostró que las administradoras convocadas suministraron información en el momento en que la actora cambió de régimen, como se observa del formulario de traslado que obra a folio 136 del cuaderno principal y de las demás pruebas que se allegaron al plenario. Expuso que, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el canon 2.º de la Ley 797 de 2003, se dispuso para los afiliados al sistema la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y saltarse entre uno y otro una vez cada cinco años contados desde la selección inicial.
Sin embargo, aclaró que por razones financieras y de estabilidad, esa norma y el precepto 1.° del Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 5 Decreto 3800 de 2003, limitaron esa posibilidad cuando al usuario le faltaran menos de diez años para alcanzar la edad de pensión, salvo que tuvieran más de 15 años de servicios para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, quienes sí podían trasladarse en cualquier tiempo.
Citó como soporte la sentencia CC C062-2010. Indicó que, en el sub lite, la demandante no podía regresar al régimen de prima media pues para la fecha en que alcanzó vigor el sistema, tenía solo 10 años, 9 meses y 20 días de cotizaciones. Explicó que de los elementos de convicción no se evidenciaba que el consentimiento que prestó la reclamante al momento del acto jurídico estuviera viciado y quien tenía la carga de acreditarlo era la misma señora Parra Osorio, de acuerdo con lo plasmado en el apartado 167 del CGP.
Estimó que las consecuencias del traslado del régimen las define la ley, específicamente, las disposiciones 12, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, cualquier yerro o duda en la interpretación de esas reglas es un error de derecho y estos, según lo establecía el artículo 1509 del Código Civil, no vician el consentimiento. Sobre el precedente de esta Corporación en casos similares, alegó: Debe advertirse que si bien la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha estudiado, al valorar las pruebas que se aportan en algunos de los expedientes, cuál fue la información que se dio Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 6 sobre las consecuencias que traía el régimen para algunas personas determinadas, lo hace preservando la expectativa que tenía un afiliado para quien el traslado de régimen le acarreaba ciertamente consecuencias negativas.
La situación que expone el expediente no es esa, para la época en que la demandante se trasladó, repetimos el año 1998, resultaba imposible para cualquier persona, entre esos las administradoras de fondos de pensiones, informar sobre una consecuencia negativa clara, porque esa consecuencia negativa clara, no existía en ese momento. Dentro de las opciones que tenían y que conservan hoy en día los afiliados de optar por uno u otro régimen en materia pensional resultaría claramente negativa la consecuencia del traslado y en consecuencia conveniente mantenerse en el régimen de prima media, para el afiliado que desde el momento en que suscribió el traslado tenía cumplidos los requisitos de la pensión en el régimen de prima media, los dos o al menos uno, tenía una expectativa muy cercana para alcanzar la prestación, esa no es la situación de la demandante que para la fecha del traslado repetimos 1998, para ese momento le faltaban 19 años para cumplir la edad reglamentaria de acceso a la pensión en el régimen de prima media y en consecuencia las AFP tenían imposibilidad clara, física y cierta de conocer la conveniencia e informar sobre la conveniencia de pertenecer a uno o a otro régimen.
Advirtió que las AFP no estaban obligadas a realizar proyecciones de expectativa pensional, ya que esa exigencia apareció en el año 2014 y, en todo caso, la promotora del debate tuvo nuevas oportunidades desde su vinculación inicial para retractarse o cambiar su situación, una de ellas con la expedición del Decreto 3800 de 2003. Por último, arguyó que no era dable por vía jurisprudencial exigir al fondo accionado requisitos, formalidades o deberes de información que resultaban imposible de satisfacer en su momento, pues ello significaría imponerles retroactivamente condiciones que la norma no contemplaba.
Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la petente, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la providencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado (f.° 33, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica por las accionadas y se estudiarán, inicialmente, el primero y el segundo que comparten vía de acusación y, de ser necesario, el tercero de manera independiente. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por vía directa, en la modalidad aplicación indebida, los artículos: […] 13 de la Ley 100 de 1993, en la forma como quedó modificado por el artículo 2.° de la Ley 797 de 2.003, 1.° del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 36 (incisos 4 y 5) de la Ley 100 de 1.993 y 1509 del CC lo que le llevó a infringir directamente los artículos 13-b, 113 y 114 de la Ley 100 de 1993, 271 y 272 del mismo estatuto, 97-1 del Decreto 663 de 1993 y, en concordancia con dichos textos legales, los artículos 25, 47, 53, 54, 58, 93, 228, 229 y 230 de la CP, 1502, 1604, 1746, 1740, 1741, 1742 del CC y 8 de la Ley 153 de 1887 dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.
Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 8 Señala que basta leer el texto de las disposiciones en la que el ad quem fundó su decisión revocatoria, para encontrar el grave error jurídico en el que incurrió, pues si bien ellas hablan de la escogencia de régimen de pensiones y la posibilidad de traspaso, no menos lo es que no contemplan la posibilidad de regresar al RPMPD, por lo que en tales condiciones fácil se colige que el Colegiado las aplicó indebidamente en la medida que, en ninguna de ellas, se contempla la vuelta al régimen inicialmente escogido, ni a la ineficacia o nulidad del traslado.
Precisa que: El yerro jurídico también se da respecto de los artículos 12, 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 toda vez que, de su lectura, no puede inferirse que contemplen las consecuencias del traslado dado que, como fácilmente se observa, en el primero de ellos solo se enuncian los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, en tanto que, en el segundo (art. 13), se habla de las características del sistema y en el último, esto es, el 36, del régimen de transición. Por tanto, y si las normas en comento no regulan las consecuencias del traslado, ninguna duda queda que el Tribunal erró al afirmar que ‘cualquier error o duda en la interpretación de esas normas, es un error de derecho’ no solo porque el artículo 1509 del CC no lo contempla sino porque allí se alude es al ERROR SOBRE UN PUNTO DE DERECHO con el agravante que, los errores de derecho tienen que ver con la valoración de las pruebas, no con la interpretación de las normas […] (f.º 33 a 35, ibidem).
VII. RÉPLICA Protección S. A. se opuso a la prosperidad de este embate, para lo cual sustenta que no se logró demostrar los errores jurídicos que se le atribuyen a la providencia por tres Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 9 razones: i) El censor acusa al Juez plural por la aplicación indebida del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y, como consecuencia de ello, la infracción directa del literal b) de esa misma regla, lo cual no es admisible porque se trata de modos de violación de la ley que son incompatibles y que lógicamente no pueden darse en relación con un mismo precepto. ii) Indica que la recurrente no ataca los verdaderos pilares del proveído, pues se enfoca en alegar que los apartados que denuncia solamente regulan el traslado más no su ineficacia, cuando lo que realmente concluye el Tribunal es que no existían vicios en el consentimiento habida cuenta que estos no se acreditaron y que se le brindó la información correspondiente con el formulario de afiliación, puntos que no se cuestionaron. iii) El Colectivo no soportó su mandato en los preceptos 12 y 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que no se le puede atribuir la falta endilgada (archivo n.º 6, cuaderno digital de la Corte).
Colpensiones sustenta su oposición de manera conjunta a los tres asaltos y manifiesta que existe un error de técnica, ya que en el desarrollo de las acusaciones el censor omitió puntualizar cómo se configuró el desliz protuberante que permitiera derrumbar la presunción de acierto y legalidad de la que goza la sentencia, asemejándose Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 10 más a un alegato de instancia y no a un recurso extraordinario de casación. Con respecto al fondo del debate, anota que en las pruebas obrantes en el expediente se tiene que la actora suscribió los formularios de afiliación sin ninguna clase de coacción, fuerza o engaño y que abarcada por los asesores del fondo lo suscribió previo a su debida lectura.
Resalta y apoya los argumentos expuestos por el fallador frente a que no se demostraron los supuestos vicios en el consentimiento; la imposibilidad de proyectar mesadas faltando 18 o 20 años para llegar a la edad pensional; que para 1998 los fondos del RAIS no tenían el deber de realizar proyecciones, pues esa exigencia surgió en el 2014 y que el yerro de derecho no afecta el consentimiento (archivo n.º 14, cuaderno digital de la Corte).
VIII. CARGO SEGUNDO Imputa el pronunciamiento cuestionado por la senda jurídica en el sub motivo de interpretación errónea de los cánones: […] 13 de la Ley 100 de 1993, en la forma como quedó modificado por el artículo 2.° de la Ley 797 de 2.003, 1.° del Decreto 3800 de 2003, 12, 13 y 36 de la Ley 100 de 1.993 (incisos 4 y 5), 1509 del CC y, en concordancia con dichos textos legales, los artículos 1502, 1604, 1746, 1740 del CC, 8.° de la Ley 153 de 1887 y los artículos 25, 47, 53, 54, 58, 93, 228, 229 y 230 de la C.P. dentro de la preceptiva del artículo 51 del Decreto 2651 de 1.991.
Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 11 Luego de resumir algunos de los fundamentos del Juez de alzada, manifiesta que si el a quo declaró la nulidad del acto jurídico, lo que se imponía a lo sumo ante la consulta, era resolver sobre la legalidad o no de la decisión de primera instancia, más no verificar todos lo intereses que le corresponden a Colpensiones, por lo que se observa que dicha actuación procesal escapa del contenido del precepto 69 del CPTSS.
Estima que: […] si de los apartes transcritos de la sentencia o sentencias de la Corte Constitucional se infiere que, su emisión, fue para evitar la descapitalización del Fondo de Prima Media con Prestación definida, resulta desacertada su aplicación al presente asunto puesto que aquí no se trata de traslado de una persona próxima a pensionarse, en tato que, con la nulidad de traslado al régimen de ahorro individual, es evidente que el régimen de prima media capitaliza con los dineros que por mandato judicial, ha de devolver, sin descuento alguno, la entidad objeto de condena, vale decir, PROTECCIÓN S. A. De otra parte, si bien es cierto que con la nulidad de traslado consecuencialmente se opera el regreso al régimen de prima media, mal hizo el Tribunal al denegarlo con fundamento en el multicitado artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y 1.º de Decreto 3800 de 2003 más si como, en el presente caso, es claro para el Tribunal que, conforme al art. 13 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el art. 2.º de la Ley 797 de 2003) el traslado entre regímenes es posible una vez cada 5 años desde la selección inicial.
Expresa que, con relación a la existencia del vicio del consentimiento, «la expectativa de alcanzar la prestación, retractación, favorabilidad o desfavorabilidad de cada régimen», el sentenciador se aparta del precedente de esta Sala y ello lleva a una severa falta en la intelección sobre las Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 12 normas reseñadas en la proposición jurídica, en tanto se desconoció que: i) Las AFP desde su fundación tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria mediante la entrega de la información objetiva, comparada, suficiente y transparente, a fin de que los usuarios pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre; ii) el deber de obtener el consentimiento informado en este tipo de actos jurídicos es de las AFP; iii) la carga de la prueba de demostrar que brindaron dicha ilustración pertenece a las administradoras del RAIS y, iv) ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que se debe contar con una expectativa o derecho causado para que proceda la ineficacia. Por último, dice que si el segundo Juez hubiese atendido los lineamientos jurisprudenciales de esta Corte, habría interpretado correctamente las disposiciones en la que funda su determinación y, por tanto, no habría revocado la sentencia consultada (f.º 35 a 39, ibidem).
IX. RÉPLICA Protección S. A. señala los siguientes defectos: i) Así como lo sostuvo en el cargo primero, expresa que no se atacaron las verdaderas razones que llevaron al Juez de apelaciones para declarar la absolución de las Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 13 pretensiones. ii) Aunque no denuncia la vulneración del artículo 69 del CPTSS, el impugnante se refiere a las facultades del Colectivo al abordar el grado jurisdiccional de consulta, pero es claro que en el examen que hizo el sentenciador no se excedieron sus competencias. iii) El promotor del recurso no explica por qué se presentó una indebida comprensión respecto de cada una de las normas denunciadas, ya que no precisa cuál fue el entendimiento que le dio el fallador ni lo que surge de sus respectivos textos de ser cabalmente entendidos (cuaderno digital de la Corte).
X. CARGO TERCERO Denuncia el proveído acusado de quebrantar indirectamente, en la modalidad de aplicación indebida, los mismos preceptos denunciados en el embate segundo. Vulneración producida como consecuencia de la ocurrencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, la existencia de vicio en el consentimiento cuando la actora se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad por falta e insuficiente información sobre el traslado y sus efectos adversos. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que las administradoras, a las cuales estuvo afiliada la demandante, suministraron información en el momento que cambió de régimen que dice aparecer en el formulario de afiliación y, sin individualizar o decir cuales, deduce de las demás que se allegaron al plenario. Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 14 3.
Dar por demostrado, contrario a evidencia, que el traslado de régimen no le ocasionó consecuencias negativas a la actora. 4. Dar por demostrado que era imposible para la AFP informar sobre una consecuencia negativa que no existía en el momento. 5. Dar por demostrado, sin que fuera alegado, que la actora no estaba en situación o expectativa de alcanzar ‘una prestación’. 6.
Dar por demostrado que, como para la fecha del traslado le faltaban 19 años para cumplir la edad, las AFP tenían la imposibilidad de conocer e informar la convivencia de pertenecer a uno u otro régimen. 7. Dar por demostrado que la demandante tuvo la oportunidad de retractarse o cambiar su régimen pensional. Reprocha la indebida apreciación de las pruebas calificadas: i) el formulario de afiliación (f.º 135 a 137, cuaderno principal) y, ii) la Circular 1.º de 2004 de la Superintendencia Bancaria (f.º 137, ibidem).
Y como medios de instrucción no valorados: i) la demanda (f.º 2 a 13, 48 a 56, ibidem) y ii) la contestación del libelo inicial (f.º 74 a 91 y 126 a 134, ibidem). Indica que: Basta mirar sucintamente la demanda y oír el fallo de primera instancia, que el ad quem no analizó, para darnos cuenta que el Tribunal falló en proceso distinto al sometido a su consideración, ya que si la verificación de todos los intereses de COLPENSIONES, existencia de un error inducido de la entidad o un dolo, contenido dolosamente equivocado de la información, expectativa de la pensión, imposibilidad de conocer la conveniencia de uno u otro régimen, inexistencia de la obligación de realizar proyecciones, retracto y cambio de situación pensional, favorabilidad o desfavorabilidad de cada régimen pensional, invalidación jurisprudencial de la opción, imposición retroactiva de requisitos y demás, no fueron traídos al proceso ni están contenido en la sentencia de primer grado no existía razón para que el Tribunal se ocupara de ellos y como en efecto lo hizo, surge claramente evidente o de bulto que el sentenciador de Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 15 segundo grado apreció con error la demanda y sus contestaciones, al igual que el fallo de primera instancia, con grave quebranto de los principios de congruencia e igualdad de las partes, al igual que los derechos al debido proceso, audiencia y defensa.
Considera que la equivocación también se predica de la documental a folio 136 cuaderno principal, puesto que, en el formulario de afiliación a Protección S. A., no se lee, ni se desprende que la AFP le haya suministrado la información clara y suficiente que la entidad estaba obligada a dar. Respecto a la Circular de la Superintendencia Bancaria, en la que el Colectivo funda la posibilidad de retracto, expone que esta no fue pedida por las demandadas como prueba, por lo que no se podía apoyar en dicha misiva, así se hubiese allegado al plenario (f.º 39 a 43, ibidem).
XI. RÉPLICA Protección S. A. señala que el libelo introductorio y su respuesta sí fueron estudiadas, porque de no haber sido así no se hubiera podido tomar una decisión sobre las pretensiones y las excepciones propuestas. Con respecto a la Circular de la Superintendencia Bancaria, como se cuestiona porque no fue pedida como prueba, se trata más de una discusión sobre su incorporación al proceso, cuestión que es de índole jurídica Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 16 y no fáctica.
Frente al formulario de afiliación expresa: […] que aun de demostrarse que no acredita la información que se le dio a la afiliada al momento de su traslado, ello no sería suficiente para dejar sin piso las inferencias fácticas del Tribunal, por cuanto para llegar a esa conclusión también se apoyó en las demás pruebas del proceso. Y aunque no las precisó, lo que ha debido hacer, tal situación no significa que ante tal afirmación genérica el impugnante no tuviera la carga de demostrar que ninguna de las restantes pruebas a las que se refirió el fallador acredita esa información, lo cual no hizo, por lo que esa conclusión mantiene su vigencia (cuaderno digital de la Corte).
XII. CONSIDERACIONES Es cierto que la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues tal como lo apuntala la oposición, en los cargos primero y segundo en los que, en primer lugar, la Sala enfoca su estudio, se incurre en diversas impresiones como: i) En el ataque primigenio se cuestiona por los submotivos de indebida aplicación e infracción directa el canon 13 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior genera una contradicción, pues no se puede al mismo tiempo dejar de emplear una norma y decir que existió una inadecuada implementación de ésta. Indicar con claridad la modalidad de vulneración es lo que le permite a esta Corporación confrontar la sentencia acusada con los preceptos legales denunciados (CSJ SL18400-2017, reiterada en CSJ SL4003- 2020). ii) En el mismo embate, el censor también incumplió con Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 17 una carga importante cuando se acude por la senda de puro derecho por infracción directa y es que no basta con señalar la disposición que el fallador ignoró, ya que se requiere explicar el contenido y cómo esa regulación guarda relación con el asunto controvertido y su incidencia, a efectos de demostrar el error jurídico, pero nada de ello se llevó a cabo, pues se repite, limitó su tarea explicativa a enunciar los apartados que el Tribunal no acogió (CSJ SL1471-2021). iii) Tal como lo menciona la réplica el juzgador no acudió a los artículos 12 y 36 de la Ley 100 de 1993 para soportar su mandato, por lo que «no se puede pedir el quebrantamiento de una sentencia por la aplicación indebida de una norma que el sentenciador no aplicó» (CSJ SL250-2020). iv) Por otro lado, en el segundo asalto, no se invoca la violación medio del canon 69 del CPTSS en la proposición jurídica como se ha reiterado por este órgano de cierre cuando se imputan pautas adjetivas (CSJ SL4516-2020). v) Igualmente, es cierto que el impugnante no precisa en qué consistió la errónea interpretación que le endilga al Juez de alzada, de la mayoría de las preceptivas discutidas, ni cuál era el sentido de las disposiciones que supuestamente desconoció (CSJ SL3883-2019).
Empero, lo previo no impide el estudio de fondo de la acometida, pues del esquema argumentativo conjunto de los cargos se extrae que el recurrente cuestiona la indebida intelección, por lo menos, del artículo 13 de la Ley 100 de Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 18 1993 y la infracción directa del 271 ibidem, cuando explica que la decisión del colegiado se debía a que no acogió los precedentes de esta Sala frente a los tópicos referentes a la obligación de obtener un consentimiento informado ante el acto jurídico, la carga de la prueba sobre este deber, lo relacionado a los vicios del consentimiento y que para la ineficacia de traslado no se requiera una expectativa o derecho causado para que esta proceda.
Por lo anterior, en ese contexto se pronunciará la Sala. En concordancia con lo anterior, en punto a establecer si en la providencia acusada se incurrió en el yerro jurídico, se contrae la Sala a resolver los siguientes problemas: i) ¿Es suficiente la simple manifestación del usuario de que la selección de régimen fue libre y voluntaria para dar por válido el acto jurídico del traslado? ii) ¿La carga de la prueba en estos casos recae en el afiliado o en el fondo de pensiones? iii) ¿El precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando la persona cumple los requisitos pensionales o está cerca a causar el derecho? En efecto: 1.
Necesidad de un consentimiento informado. Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 19 En nutrida jurisprudencia se ha determinado que sin perjuicio de las varias etapas históricas que han regulado el tema sub lite, desde la creación e implementación del sistema general de pensiones y la existencia de las administradoras privadas, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
Se ha reiterado que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica» de allí que desde el inicio haya correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL1688-2019).
Así se refirió la Corte, entre otras, en sentencia CSJ SL1689-2019, en la cual discurrió: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 20 servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. […].
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. […].
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
En concordancia con lo anterior, esta Corporación de antaño, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, ha sostenido la tesis que impone considerar que la mera suscripción de los formularios de afiliación y/o traslado por parte de los asegurados en tratándose del debate respecto del régimen pensional al que desean pertenecer, no constituye plena prueba para establecer como verdad Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 21 procesal su real consentimiento informado sobre las consecuencias de tal actuación, teniendo en cuenta lo diametralmente importante que resultaba la toma de dicha decisión para su futuro máxime cuando los referidos documentos no son más que formas pre- determinadas y pre- impresas que contienen un sinnúmero de preceptivas muchas veces incomprensibles para el afiliado.
De hecho, parafraseando el proveído CSJ SL1217-2021, «esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado». De cara a este tema, la Sala en la CSJ SL1452-2019, señaló: […] la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado.
Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 22 contrato de aseguramiento goza de plena validez (subrayado de la Sala). Al tenor literal de los precedentes citados, la Sala advierte que el operador judicial de la alzada erró al considerar que el traslado fue válido, pues le bastó con indicar que se le brindó una información a la convocante sin averiguar cuál fue específicamente la misma y sus características, dejando así de lado la obligación de indagar por el consentimiento informado y el consecuente cumplimiento del deber de ilustración a cargo de las administradoras. 2.
De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado. Para responder el segundo problema jurídico, es necesario advertir que el ad quem se equivocó al echar de menos la prueba que en su criterio debía aportar la accionante, siendo que quien posee dicha carga es la administradora del RAIS, pues es la obligada a demostrar el cumplimiento de su deber de explicación, debido a que se trata de una negación indefinida que no requiere comprobación, argumento desarrollado por la Sala en decisión CSJ SL4426-2019, de la siguiente manera: En efecto, en las recientes sentencias antes referidas, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia consideró, que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca, lo cual acompasa con la literalidad del artículo 167 del Código General del Proceso según el cual, las negaciones indefinidas no requieren prueba.
En consecuencia, si se arguye que al momento de surtirse la Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 23 afiliación, el fondo de pensiones no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el afiliado no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.
Esa visión de la inversión de la carga de la prueba, también tiene asidero en el artículo 1604 del Código Civil cuyo tenor enseña que "la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo", de donde sigue la conclusión incontrastable que corresponde al fondo de pensiones acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
En ese orden, el Tribunal se equivocó al endilgar la carga procesal a la parte activa, cuando en realidad quien tenía dicha obligación era la AFP demandada. En suma, se exalta que la imposición probatoria a la actora de acreditar los vicios del consentimiento (error, fuerza, dolo), llevó a que el Colectivo también desconociera que la ineficacia de la decisión de traslado debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones.
De tal manera lo resaltó la Corporación en la providencia CSJ SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que el castigo que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 24 abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia».
Así las cosas, el estudio no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador, pues ello sería darle una lectura incompleta y reduccionista del canon 271 ibidem, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión (CSJ SL4360-2019). Esta disposición, tal como lo denunció la censura, se dejó de aplicar por parte del Tribunal. 3.
Para la ineficacia de traslado no es necesario que el afiliado tenga consolidado el derecho pensional o esté cercano a hacerlo. Al respecto, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que es objeto de estudio, en proveído CSJ SL1688-2019, donde señaló: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».
Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 25 De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3463-2019). Conforme a lo establecido, el Juez de segundo grado incurrió en error al restringir el alcance la jurisprudencia de la Sala a eventos en los cuales la persona reunió los requisitos de ley para la prestación o cuenta con una expectativa legitima.
En ese orden de ideas, se concluye que el operador de la impugnación en su decisión incurrió en las fallas que se le atribuyeron y, por ende, los embates primero y segundo prosperan y se casa la sentencia impugnada. En virtud de tal determinación, se hace innecesario estudiar el cargo tercero. Sin costas en el recurso extraordinario de impugnación en razón a su prosperidad.
XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo para proferir este mandato se fundamentó en Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 26 la jurisprudencia de esta Corporación y determinó que el fondo privado no demostró cumplir el deber de información comoquiera que solo aportó el formulario de traslado de fecha 15 de enero de 1998 (f.º 136, cuaderno principal), del cual no se podía extraer tal observancia. Igualmente, se refirió a la misiva del 11 de enero de 2007 (f.º 138, cuaderno principal) suscrita por Nillyredt Ortega Bernal ejecutiva de reasesoría de Protección S. A. y dirigida a la señora Parra Osorio, en la que le informaban la posibilidad de regresar al ISS, no obstante, adujo que no existía constancia de haberse entregado tal escrito a la accionante.
Dicho esto, para resolver sobre el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, además de las consideraciones ya efectuadas en sede de casación, deviene necesario decir, que tal como lo infiere el Juez singular, no existe prueba de que Protección S. A. le haya brindado a la afiliada, como correspondía, una información clara, oportuna, transparente y objetiva desde el momento del traslado, imposición que le incumbía en tanto así se encuentra regulado por el legislador, es claro entonces que la demandante desconocía de la incidencia que dicho cambio podía tener de cara a sus derechos prestacionales.
Insístase, que sobre la decisión libre y voluntaria que ha de acompañar al acto analizado, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia CSJ SL19447-2017, ha sido consistente en indicar que el libre albedrio exigido por el sistema de Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 27 seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien resuelve trasladarse, sino que tiene que estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información que le permita evaluar las consecuencias positivas y negativas del mismo.
Sobre el particular, se advierte que al plenario se adjuntó un formulario de afiliación (f.º 136, cuaderno principal), que solo contiene datos personales y laborales de la accionante, de modo que da cuenta de la formalidad requerida para el ingreso de un afiliado con la fórmula pre- impresa en la casilla destinada a la firma, sin que se pueda evidenciar en ese medio de convicción que la AFP cumplió con el deber de suministrarle a la potencial afiliada una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras, como ya se explicó líneas arriba.
Asimismo, como lo resaltó el a quo, reposa la carta que obra a folio 132 del cuaderno principal, en donde aparentemente el fondo demandado le indica a la actora que tiene la posibilidad de devolverse al ISS, se evidencia claramente que no fue entregada dado que, en la parte inferior derecha del documento, la empresa de correo certificado «Servientrega» acredita que no se entregó la misma por cambio de domicilio, razón suficiente para que su contenido no tenga ninguna relevancia. Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 28 En suma, se hace vital resaltar que, pese a que Protección S. A. solicitó el interrogatorio de parte de la demandante, este no se practicó por la ausencia de la administradora del RAIS en la audiencia de que trata el artículo 80 del CPTSS (f.º 163, cuaderno principal), lo que refleja una actuación procesal displicente con sus cargas y un desapego total a la suerte del proceso y de las reglas que le eran propias como la de acreditar el deber legal aquí explicado.
En consecuencia, al no demostrarse el cumplimiento de la exigencia tratada, la providencia consultada en este aspecto resulta acertada. No obstante, el operador de primer grado declaró la nulidad del acto jurídico cuestionado teniendo en cuenta que encontró acreditado un vicio en el consentimiento. En este aspecto sí erró el sentenciador, en atención a que esta Sala tiene establecido que la trasgresión a la obligación de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 y CSJ SL4360-2019).
Ahora, la acción que pretende obtener la ineficacia del traslado, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el artículo 488 del CST, en armonía con el 151 Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 29 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción, como lo determinó el Juez unipersonal.
Finalmente, basta decir que con estas decisiones no se le impone consecuencias adversas a Colpensiones, ya que la declaratoria de ineficacia del traslado conlleva que sea esta quien deba reconocer los derechos pensionales que surjan, pues se retrotrae todo a su estado natural y, en consecuencia, debe entenderse que la demandante estuvo siempre afiliada al RPM, administrado por dicha AFP.
En ese orden, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, solo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado para, en su lugar, declarar su ineficacia y se confirmará en lo demás. De otro lado, se observa también que el Juez singular omitió señalar en su resolutiva que Protección S. A. no solo tiene que trasladar los ahorros y rendimientos de la demandante, sino que a su vez, ha de devolver, debidamente indexados, los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021), durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, dada la ausencia de causa en los mismos, en razón a la ineficacia del traslado.
Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 30 También se ordenará, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021). En consecuencia, se procederá a adicionar el numeral segundo de la sentencia consultada en ese sentido y se confirmará en lo demás. Sin costas en esta instancia. XIV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró LILIANA PARRA OSORIO a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
En sede de instancia,
RESUELVE
Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 31 PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018), en el sentido de declarar no la nulidad, sino la ineficacia del traslado realizado el 15 de enero de 1998, por Liliana Parra Osorio del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual.
SEGUNDO: ADICIONAR al numeral segundo de la decisión proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018), que la AFP Protección debe trasladar, además, los conceptos correspondientes al porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, los gastos recibidos por concepto de administración y las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, que se hayan efectuado, con cargo a sus propias utilidades, debidamente indexados, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
Al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás.
CUARTO: Costas como se indicó en precedencia. Radicación n.° 83795 SCLAJPT-10 V.00 32 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.