PAGE Radicación n.° 75822 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5526-2019 Radicación n.°75822 Acta 44 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de julio de 2016, dentro del proceso ordinario laboral que instauró GABRIEL MENDOZA ARDILA contra la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Gabriel Mendoza Ardila demandó a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., para que se declarara que prestó sus servicios mediante un contrato de trabajo, desde el 14 de mayo de 1982 hasta el 18 de abril de 1993, lapso en el que se omitió la afiliación y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. En consecuencia, solicitó el reconocimiento y pago a la AFP PORVENIR S.A., del bono pensional, para «convalidar el tiempo laborado»; lo ultra y extra petita; y, las costas procesales.

Cimentó sus pretensiones, en que laboró al servicio de la sociedad demandada, entre el 14 de mayo de 1982 y el 18 de abril de 1993, en la ciudad de Bogotá D.C., tiempo en el que nunca se le vinculó al Instituto de Seguros Sociales, a fin de cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte; que se encontraba afiliado a la AFP PORVENIR S.A.; que el 12 de febrero de 2014, requirió a su ex empleador «información sobre la no afiliación al ISS durante la vigencia de la relación laboral y de la no expedición del Bono Pensional al Fondo Porvenir», quien le dio respuesta mediante comunicación del 4 de junio de 2014, en el sentido de que «no era posible el reconocimiento ni mucho menos el pago del bono pensional» (fs.°2 a 12) Al contestar, EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., se opuso a las pretensiones, salvo la declaratoria del contrato de trabajo y sus extremos temporales; de los hechos, además de lo mencionado, aceptó la ciudad en que laboró el demandante, la petición del bono pensional y la negativa del mismo.

Señaló que durante el tiempo en que el actor prestó sus servicios «no existía llamamiento obligatorio para cotizar al ISS», razón por la cual no lo inscribió, pues cuando dicha entidad asumió los riesgos de IVM, lo hizo de manera paulatina a diferentes grupos de la población, sin que fuera posible que un empleador del sector «industrial» o «regional», al que no se le hubiera impuesto tal deber, pudiera afiliarlos.

Aseguró que para que fuera dable la expedición del bono o título pensional, según sea el RAIS o RPMPD, era «indispensable» que el contrato de trabajo estuviera vigente a la fecha de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, es decir, «el 23 de diciembre del mismo año», requisito que no cumplió en el presente caso. En su defensa, propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica (fs.°57 a 90).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en decisión del 12 de mayo de 2016 (fs.° cd. 168, acta 169 a 171), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. a SOLICITAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A. que realice el cálculo actuarial correspondiente a las cotizaciones dejadas de efectuar a favor del trabajador GABRIEL MENDOZA ARDILA entre el 14 de mayo de 1982 y el 18 de abril de 1993, de acuerdo con el salario que devengaba en esa época, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. a TRANSFERIR el monto de los APORTES liquidados en el cálculo actuarial a la cuenta del régimen de ahorro individual del señor GABRIEL MENDOZA ARDILA que administra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION Y COBRO DE LO NO DEBIDO y BUENA FE, formuladas por la demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada, tásense incluyendo como agencias en derecho la suma de $2'000.000. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver el recurso de apelación que formuló la sociedad convocada a juicio, mediante sentencia del 28 de junio de 2016, confirmó la de primer grado y no impuso costas (fs.° cd.186, acta 187).

Apuntó que no era materia de discusión, que entre las partes existió una relación laboral, desde el 14 de mayo de 1982 hasta el 18 de abril de 1993; igualmente, precisó que la inconformidad de la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., radicó en que el a quo se equivocó en su decisión al ordenar el pago del «cálculo actuarial», pues la obligación de las empresas petroleras de afiliar a sus trabajadores al ISS, se originó el 1 de octubre de 1993, cuando ya se había finiquitado el vínculo laboral.

Aludió a la sentencia CC C-506-2001, que indicó que los empleadores no tenían el deber de reconocer «los tiempos en que los trabajadores estuvieron vinculados laboralmente», durante la época en que no tuvieron la obligación de cotizar al ISS; sin embargo, para soportar su conclusión en virtud del principio de favorabilidad, acogió lo adoctrinado por esta Sala de Casación Laboral de la Corte, en la providencia CSJ SL, 15 jul. 2014, rad. 41745.

A continuación, concluyó que: […] aunque la demandada empresa petrolera solamente se vio obligada a realizar la afiliación de sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, a partir del 1 de octubre de 1993, Resolución n.° 4258 de dicho año y al 23 de diciembre del 93, fecha de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, [cuando] la relación laboral [ya] no estaba vigente, lo cierto es que ello no la exoneró de la obligación de responder, por los períodos en que el demandante efectivamente trabajo a su servicio, pues ello iría en detrimento del derecho a la seguridad social en pensiones del trabajador.

Por último, para responder a la solicitud subsidiaria que realizó el apoderado de la parte demandada en esta audiencia, la Sala se permite manifestar que en la sentencia ya citada la radicación 41745 del 16 de julio de 2014, […] confirmó una decisión de una Sala Laboral de un Tribunal, en que había condenado al cálculo actuarial y no a aportes indexados, como se solicitó en esta audiencia, por lo que al igual como se ha hecho en otras providencias dictadas por esta misma Sala, se confirmara la decisión del a quo, que ordenó el pago de un calculó actuarial.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corte: CASE TOTALMENTE la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, MODIFIQUE la de primer grado y, en su lugar, no se condene a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. al pago del cálculo actuarial, sino a la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador.

Sobre costas se resolverá de acuerdo con el resultado del proceso. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa a la sentencia impugnada de ser violatoria, por vía directa en la modalidad de aplicación indebida del art. 72 de la Ley 90 de 1946 y arts. 48 y 53 de Constitución Política, «lo que condujo a la infracción directa» de los arts. 2, literal c) del parágrafo 1 del 36, 115 y 118 de la Ley 100 de 1993, art. 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 1299 de 1994.

Manifiesta su conformidad respecto de las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal, tales como: i) que el demandante le prestó sus servicios entre el 14 de mayo de 1982 y el 18 de abril de 1993; ii) que no lo afilió al ISS, en la medida que no existía «llamamiento obligatorio»; y iii) que en su condición de empresa petrolera, no le asistía el deber de inscribir a sus trabajadores a dicha entidad «con anterioridad al mes de octubre de 1993», dado que solo surgió con la expedición de la Resolución No. 4250 de 1993.

Señala que su reproche es estrictamente jurídico, toda vez que a su juicio el colegiado erró al considerar que tenía la obligación de pagar el «cálculo actuarial», durante el periodo en que perduró el vínculo laboral, sin prever que es una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados y, que por ello «no tuvo llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993», como se evidencia en la Resoluciones n.° 4250 de 1993, que fue expedida en desarrollo de lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1993 de 1967.

Expone que el colegiado aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la medida en que se acreditó que el demandante solo le prestó sus servicios, por espacio de 10 años y 11 meses, ya que el contrato de trabajo finiquitó en el mes de abril de 1993, «cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993». Afirma que la «única» disposición que resultaba aplicable al caso y «cuyo análisis fue aplicado de una forma aislada a su tenor literal», era el artículo 33 ibídem, que consagra los requisitos de densidad de semanas y tiempo de servicios acumulables, para acceder a la pensión de vejez, que tratándose de los periodos laborados a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento de las pensiones, de conformidad al literal c) del parágrafo 1 del citado precepto, se requería de manera expresa, que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993, o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, situación que no se cumplió en el asunto de marras.

A continuación, dice que: […] si bien la Ley 100 consagró la posibilidad de convalidar el tiempo servido con empleadores que, para el momento de entrada en vigencia de esa ley, diciembre 23 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a través de la emisión de un bono o título pensional, de manera expresa señaló que requisito indispensable para la procedencia de esa convalidación, es que el contrato de trabajo se encontrara vigente para la misma fecha, esto es, para el 23 de diciembre de 1993.

Trascribe el parágrafo 1 del art. 33 de la Ley 100 de 1993, para precisar que: La disposición trascrita, específicamente en lo que atañe al requisito de encontrarse vigente el contrato de trabajo para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o haberse iniciado con posterioridad, fue demandada ante la Corte Constitucional alegando que la misma vulneraba el derecho a la igualdad e impedía el acceso a la seguridad social de los trabajadores cuyo contrato ya había terminado a la fecha de expedición de la Ley 100 y que tampoco habían sido afiliados al ISS por no existir llamamiento obligatorio a inscripción - que es lo que ocurrió con las empresas petroleras-.

En sentencia C-506 de 2001 la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma, entre otros. […] Asegura que esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319, se pronunció sobre el régimen pensional de los trabajadores de las empresas petroleras y la imposibilidad de la afiliación y pago de los aportes con anterioridad al llamamiento obligatorio, realizado mediante Resolución n° 4250 del 28 de septiembre de 1993, motivo por el que: […] no habiendo incurrido el empleador en omisión alguna por no afiliar al trabajador - cuyo contrato feneció antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993-, al Instituto de Seguros Sociales, cuando tal obligación no le era imponible, se cae de su peso que deba generar prestación alguna por ese concepto, llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensiona[l], o en este caso cálculo actuarial, tal como fulminó confirmación de la condena impuesta por el Juez A quo.

En otros términos, el periodo laborado por el demandante entre el 14 de mayo de 1982 y el 18 de abril de 1993 en mi representada, no puede ser tenido en cuenta, pues conviene señalar que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. no afilió al demandante al ISS para los riesgos de I.V.M., para dicha fecha, pues ello obedeció entidad no llamó a afiliación obligatoria a las empresas dedicadas a la petróleo, sino a partir de la entrada en vigencia del régimen pensional en la ley 100 de 1993, circunstancia que no tuvo en cuenta el Ad quen, para dirimir la controversia puesta a su consideración. Así las cosas, si el Tribunal hubiere encontrado que durante el período antes señalado en que el señor Mendoza Ardila laboró con EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., no existía ni la obligación legal ni la posibilidad material de efectuar aportes al Instituto de Seguros Sociales, en la medida que las empresas del sector Petrolero no habían sido objeto del llamamiento del Seguro Social; así mismo cabe señalar que tampoco existía el deber de aprovisionamiento que solo surgió con la Ley 100 de 1993, no hubiere condenado erróneamente a un cálculo actuarial, el cual se impone ante la actitud omisiva del empleador.

Resalta que no tenía la obligación legal de realizar el traslado al ISS de los «aprovisionamientos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, como erróneamente se aplicó en los fallados (sic) de instancias», en tanto esa disposición no lo establece, que por el contrario se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios.

Reitera que el juez de apelaciones, se equivocó en su decisión, en tanto aplicó de manera indebida las normas denunciadas en la proposición jurídica, al no tener en cuenta que el «aprovisionamiento del capital», para hacer las contribuciones al «subsistema» de pensiones y la efectiva realización de estas, no eran dables hasta tanto no se efectuara el «llamado por parte del Instituto de Seguro Sociales», e insiste que: El Tribunal debió llegar a la conclusión que todos los trabajadores que laboraron antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para exceder (sic) a la pensión de jubilación y fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas, no podrían acumular el tiempo laborado al subsistema de pensiones.

Esta interpretación que se encuentra acorde a la Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al Seguro Social, en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación. Asunto diferente es la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, lo que en el caso de las empresas petroleras solo se materializó con la entrada en vigencia de la […] Resolución 4250 de 1993, expedida por el Instituto de los Seguros Sociales.

No deben confundirse, como lo hizo el Tribunal, las dos obligaciones pues cada una implica derechos distintos para los terceros beneficiados por las mismas, es decir los trabajadores de dichas empresas. Ahora bien, y en gracia de discusión y sin aceptar derecho alguno, en el evento que los anteriores argumentos que sustenta el alcance de la impugnación principal, no son suficientes para demostrar los errores jurídicos enrostrados al Tribunal, conviene indicar que de manera subsidiaria se le solicita a la H. Corte Suprema de Justicia que la debe recaer exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos calculo actuarial, por cuanto no se habla de una omisión de mi representada, pues para la fecha que se pretende el pago de los aportes no existía obligación alguna de efectuarlos por lo explicado en precedencia. VII.

RÉPLICA Manifiesta, in extenso, que la sentencia acusada es ajustada a derecho y se encuentra soportada en varias decisiones de proferidas por esta Corporación, que de forma reiterada ha dicho que «el empleador debe responder a la entidad de seguridad social por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo y sólo en ese caso puede liberarse de la carga que le correspondía»; que con la creación del ISS, mediante la Ley 90 de 1946, y conforme lo ordenado en su art. 2, se hizo obligatorio afiliar a todos los individuos, que prestaran sus servicios en virtud de un contrato de trabajo, con el fin de cubrir los riesgos de IVM, subrogando de esta manera a los empleadores el reconocimiento de las pensiones a su cargo, según a lo dispuesto en el artículo 72 ibídem, en concordancia, con lo dispuesto en los arts. 193 y 259 del CST.

Añade que aunque laboró al servicio de la demandada, del 14 de mayo de 1982 al 18 de abril de 1993, periodo anterior al «llamado a inscripción », mediante la Resolución n.° 4250 del 28 de septiembre de 1993, si le asistía la obligación de cancelar los aportes a la entidad administradora de pensiones donde se encuentra afiliado; y, que la convalidación de tiempos no cotizados se hace mediante el cálculo actuarial que cuantifica el bono pensional, mas no «calculando los aportes que se debieron haber cancelado», pues esta última solo opera cuando el empleador se encuentra en mora en el pago de las cotizaciones.

VIII. CONSIDERACIONES El problema jurídico que le concierne resolver a esta Corte gira en torno a verificar si el ad quem se equivocó en su decisión, al concluir que la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., debía asumir el «cálculo actuarial» correspondiente al periodo en que estuvo vigente la relación laboral, pese a que para esa época, no estaba llamado a afiliarlo al ISS.

Dada la vía de ataque seleccionada, se deja por fuera de controversia los siguientes supuestos fácticos: i) que Gabriel Mendoza Ardila, prestó sus servicios a la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., desde el 14 de mayo de 1982 hasta el 18 de abril de 1993; ii) que su empleador no lo afilió al ISS, dado que no tenía tal obligación; y iii) que el deber de inscribir a sus trabajadores a dicha entidad, por ser una empresa petrolera, surgió a partir del 1 de octubre de 1993, con la Resolución n.°4250 de ese año. Debe decirse, que esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades frente a la temática propuesta, en el sentido de que, el empleador del sector petrolero, entre otros, debe atender el pago de los aportes durante los periodos en los que el trabajador prestó sus servicios personales, a pesar de que no hubiera sido llamado a afiliarse al ISS, toda vez que solo en ese evento, puede liberarse de la obligación de reconocer el correspondiente derecho pensional.

Por lo anterior, no es relevante el hecho de que el vínculo laboral estuviera vigente para la época en que el ordenamiento jurídico llamó a los empleadores a inscribir a sus trabajadores al ISS, pues en todo caso, deben responder por las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por aquellos. En efecto, esta Sala en sentencia CSJ SL3892-2016, adoctrinó que: La demandada rebate de la sentencia del a quo el que hubiese declarado que la empresa estaba obligada a afiliar a la actora al seguro obligatorio de invalidez, vejez y muerte, con fundamento en el D. 3041 de 1966; que omitió el deber de afiliación de la demandante; y, en consecuencia, que la haya condenado a liquidar y pagar el bono pensional correspondiente al tiempo de servicio prestado desde el 2 de septiembre de 1968 al 31 de diciembre de 1978, a favor de la extrabajadora, por la suma que sea determinada en el cálculo actuarial que efectúe el ente de seguridad social que asuma el reconocimiento de la pensión de vejez de la actora.

De acuerdo con lo resuelto por el tribunal y no refutado en casación, efectivamente la empresa no estaba obligada a afiliar a la entidad de los seguros sociales a la extrabajadora en el tiempo en que ella le prestó el servicio; sin embargo, conforme a lo dispuesto por la Sala, en sede de casación, la falta de obligación de afiliación no traduce que la empresa no tuviera ninguna responsabilidad a favor de la actora respecto de su derecho pensional en el entretanto ella prestara el servicio hasta completar los 20 años, cuando lo cierto es que el artículo 260 del CST, vigente para entonces, tenía asignado en cabeza del empleador el reconocimiento y pago de la pensión, una vez ella completara 20 años de servicios para él y 55 años de edad, hasta cuando esta obligación fuera subrogada en el ISS, a partir del llamado a la afiliación, en los términos de la Ley 90 de 1946 y demás normas complementarias.

En consecuencia, no tiene razón la apelante cuando, sobre la base de establecer que ella solo estuvo obligada a la afiliación de la demandante desde el 1º de octubre de 1993, momento en que ya había terminado el contrato de trabajo que ligó a las partes, pretende la revocatoria de la condena impuesta por el a quo. Dado que, en sede de casación, se concluyó que la obligación del bono tiene su fundamento principal en el hecho de que el empleador, durante la vigencia del contrato de trabajo, conforme al artículo 260 del CST, en armonía con la Ley 90 de 1946, en especial el artículo 72, siempre tuvo a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, y tal obligación no desapareció por el hecho de que no hubiese sido llamada a la afiliación obligatoria en ese tiempo y el contrato terminase antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993; es más, en todo caso de haberse llamado antes a los empleadores del sector petrolero, de quedar algún tiempo de servicio descubierto por el nuevo régimen de los seguros sociales obligatorios, este no lo podía perder el trabajador, y debía el empleador, en virtud del principio de la proporcionalidad, reconocer el valor equivalente a dicho tiempo para efectos de que pudiera ser contabilizado para la pensión, como lo dispone el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, independientemente de que el contrato estuviera o no vigente a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, condición legal que no se ha de aplicar en salvaguarda del derecho adquirido de la demandante de que su tiempo de servicios prestado fuera computado para obtener la pensión de jubilación o la de vejez.

(Negrilla de la Sala) Dicho lo anterior, esta Corte no evidencia el dislate jurídico que se le endilga al juez plural, al colegir que en el sub examine, era procedente el pago del cálculo actuarial, derivado del tiempo de servicios prestado por Gabriel Mendoza Ardila, durante la época que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., estuvo sin cobertura del ISS, con independencia de que el contrato de trabajo se hubiera finiquitado con antelación al llamado a inscripción en el sector petrolero, que se produjo con la expedición de la Resolución n.°4250 de 1993.

Finalmente, tampoco es de recibo la solicitud «subsidiaria» elevada por la censura, en cuanto a que la obligación « debe recaer exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador», pues como se precisó en líneas anteriores, en estos casos, es el cálculo actuarial el que debe asumir el empleador.

Por lo expuesto, la sentencia impugnada continúa con la doble presunción de acierto y legalidad de la que viene revestida y, por consiguiente, no prospera el cargo formulado. Las costas en casación estarán a cargo de la sociedad recurrente, en razón a que hubo réplica y no salió avante el recurso extraordinario, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000.

Liquídense de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 28 de julio de 2016, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por GABRIEL MENDOZA ARDILA contra la sociedad EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 PAGE 15 SCLAJPT-10 V.00