República de Colombia Cede Suprema de Justicia Salads Casación talara' Sala de Dascangaslién N: 3 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL5525-2021 Radicación n.° 86480 Acta 46 Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA EUGENIA FERREIRA CHAAR, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, el 30 de abril de 2019, en el proceso que instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES María Eugenia Ferreira Chaar, reclamó se declarara la nulidad del traslado efectuado el 14 de abril de 1998 a la sociedad administradora de fondos de pensiones y cesantías Porvenir SA, pues en la etapa precontractual no se le brindó SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 86480 información veraz, completa y oportuna acerca de las ventajas como las desventajas de uno y otro sistema de pensiones en especial su situación personal y concreta, lo que resultara probada extra y ultra petita, además de las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que: nació el 29 de julio de 1962, se trasladó a la administradora de pensiones privada Porvenir SA el 14 de abril de 1998, tal como se demuestra con el formulario de solicitud de vinculación de Porvenir SA. Afirmó que el asesor comercial no le brindó información clara, completa y oportuna acerca de las ventajas y desventajas que se otorgaban tanto en el sistema de régimen de prima media con prestación definida como en el de ahorro individual con solidaridad, no se le hizo un estudio de su situación particular sino que se le ilustró únicamente sobre las ventajas que podría obtener al cambiarse de régimen; dijo que era la administradora privada la que tenía la carga de la prueba para demostrar que cumplió con el deber de ofrecerle la información pertinente, veraz, oportuna y suficiente respecto del traslado, así como de los beneficios y consecuencias del mismo.
Agregó que la AFP Porvenir realizó una simulación pensional dentro de su plan de vida y le proyectó el valor de su mesada pensional para cuando cumpliera 57 arios en una mesada de $737.717, que realizada la misma ficción en el régimen de prima media que administra Colpensiones para SCLAPT-10 V.00 2 Radicación n.° 86480 la fecha en que alcance la edad de pensión obtendría una mesada de 83.711.450, lo que evidencia una cantidad ostensiblemente superior en el régimen al que pertenecía antes de trasladarse.
Concluyó que el 8 de agosto de 2017, presentó reclamación administrativa ante Colpensiones y Porvenir, sin embargo, no obtuvo respuesta (f.° 21 a 28 cuaderno de las instancias). Colpensiones se opuso a las pretensiones. De los hechos, aceptó: la edad de la actora y la reclamación que presentó. Propuso la excepción de prescripción y las que denominó: caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, buena fe y la «innominada o genérica».
Consideró que no había lugar a que se declarara la nulidad de la afiliación al RAIS por cuanto el traslado efectuado por la demandante se llevó a cabo de manera libre y voluntaria, el asesor suministró información clara y precisa respecto de los efectos jurídicos que le acarrearía el mismo, tuvo la oportunidad de trasladarse, pero no lo hizo y, además, la actora no es beneficiaria del régimen de transición (f.°42 a 48 cuaderno de las instancias).
Porvenir SA se opuso a la reclamación, aceptó la fecha de nacimiento de la accionante y la simulación pensional que hizo. Formuló la excepción de prescripción y las que llamó: falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones SCLAJPT-10 V.00 3 Radicación n.° 86480 demandadas, buena fe, enriquecimiento sin causa y la «innominada o genérica».
Manifestó la improcedencia de la solicitud de nulidad y aseguró que el traslado es válido por no haber vicio alguno en el consentimiento, se cumplieron todos los requisitos legales los que se plasmaron al momento de suscribir el formulario respectivo el 14 de agosto de 1998, que la señora Ferreira Chaar recibió la asesoría personal respectiva de la administradora y una vez enterada expresó su voluntad (f.° 69 a 74 cuaderno de las instancias).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá DC, en fallo de 18 de febrero de 2019 (CD a f.° 104 cuaderno de las instancias), resolvió:
PRIMERO: Declarase nulo el traslado de régimen pensional que hizo la demandante MARÍA EUGENIA FERREIRA CHAAR identificada con la C.C. ( ) del entonces Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, conforme a lo expuesto.
SEGUNDO: Declarase válidamente vinculada a la demandante MARÍA EUGENIA FERRERIRA CHAAR identificada con la C.C. ( ) al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, conforme a lo expuesto.
TERCERO: Condénese a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora MARÍA EUGENIA FERREIRA CHAAR identificada con la C.0 ( ) junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 86480 administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme lo expuesto.
CUARTO: Ordénese a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual de la demandante MARÍA EUGENIA FERRERIRA CHAAR identificada con C.C. ( ), actualice la información en su historia laboral.
QUINTO: Absolver a Colpensiones de las demás pretensiones incoadas en su contra.
SEXTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas, conforme a lo expuesto.
SEPTIMO: Condénese en costas de esta instancia a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA a favor del demandante. Por secretaría practíquese la liquidación de costas, incluyendo por concepto de agencias en derecho la cantidad de $3.000.000.
OCTAVO: Sin costas ni a favor ni en contra de Colpensiones.
NOVENO: Oficiar a la Fiscalía General de la Nación para que investigue a la demandante MARÍA EUGENIA FERREIRA CHAAR identificada con No. 51.686.723, por el presunto delito de falso testimonio en que pudo incurrir al contestar el interrogatorio de parte, adjúntese copia de la demanda, de las contestaciones de la demanda y de los formularios de afiliación obrantes a los folios 3 y 76 del expediente.
DECIMO: Consúltese la presente decisión ante la Sala Laboral del Honorable Tribunal Superior de Bogotá, por lo expuesto. Inconforme, Porvenir SA apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del SCLAPT-10 V.00 5 Radicación n.° 86480 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, profirió fallo el 30 de abril de 2019 (CD a f.° 118 cuaderno de las instancias), en el que dispuso:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 18 de febrero de 2019, por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá de conformidad con las consideraciones expuestas en precedencia y en su lugar, absolver a las demandadas de las pretensiones invocadas en su contra.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia a cargo del demandante. En lo que al recurso extraordinario interesa, el fallador de alzada centró el problema jurídico en corroborar si procedía la nulidad o ineficacia del traslado de régimen como lo solicitó la demandante, para ello, aludió a las sentencias de esta Corporación CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, en las que ha señalado que las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a prestar todos los servicios inherentes a la seguridad social de forma eficiente, eficaz y oportuna lo que les impone el cabal cumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre ellas, no sólo la de información de los beneficios del régimen sino de todas las implicaciones, pues de no obrar en tal sentido se afectaría el derecho a la seguridad social de los afiliados, que se incurría en engaño cuando falta al deber de información y era por ello que se invertía la carga de la prueba.
Expuso que con sustento en los argumentos expuestos, esta Sala de la Corte en casos especialísimos ha ordenado la nulidad de la afiliación y ha dispuesto el retorno de afiliados SCLAPT-10 V.00 6 Radicación n.° 86480 del RAIS al RPM en los que se ha invertido la carga de la prueba cuando no se ofrece la información debida, pero lo ha hecho en eventos en que el afiliado ya había cumplido los requisitos para adquirir una pensión con el régimen de transición o se encontraba muy cerca de consolidar el mismo, pero dice, ello ocurrió en dos casos particulares, razón por la que resultaba necesario conocer las posturas plasmadas, las aclaraciones de voto que allí se enuncian y que ajuicio de la mayoría de la Sala no son de imperativo acogimiento.
Aseguró entonces, que la subregla de la inversión de la carga de la prueba desarrollada jurisprudencialmente, no se constituye como una de carácter general que obligue a aplicarla en todos los casos y en este evento como la actora no estaba en las condiciones a que alude la doctrina, debía probar que se incurrió en vicios del consentimiento advirtiendo que los hechos referidos a la falta de información clara, completa y oportuna, las ventajas o desventajas de uno u otro régimen y que existe una diferencia en el monto de la pensión, no constituyen una razón suficiente para demostrar la invalidación, pues no se trata de información errada en atención a las características propias de cada régimen.
Precisó que la demandante nació el 29 de julio de 1962 lo que quiere decir que a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía 31 arios de edad, no acreditaba 15 arios de servicios cotizados pues para tal época alcanzaba 396.14 semanas, lo que no la hacía beneficiaria del régimen de transición, en consecuencia, al momento del traslado al RAIS a través de Porvenir SA, esto es, el 14 abril de 1998 tampoco SCIMPT-10 V.00 7 Radicación n.° 86480 tenía ni podía llegar a tener una expectativa pensional para pensionarse bajo los lineamientos del mentado régimen.
En tal sentido consideró que no se activaba la inversión de la carga en los términos dispuestos por esta Corporación en tanto la señera Ferreira Chaar no ha sido ni es beneficiaria del mentado régimen, motivo este que no permite concluir que debía realizarse una misma interpretación de su caso en relación con el deber de información al que hace alusión la jurisprudencia citada, en consecuencia, corría a cargo de la parte actora demostrar los supuestos de hecho que afirmó, situación que no logró demostrar si se tiene en cuenta que de las pruebas allegadas no se advertía ninguna clase de presión y constreñimiento que reflejara que ella fue inducida a firmar el formulario sin previamente contar con su consentimiento y conocimiento debidamente informado.
Dijo que los demás reproches, en relación con el deber de información las ventajas y desventajas entre uno y otro régimen o las implicaciones que ello conllevaría, no podían constituir un vicio del consentimiento pues este no procedía por un eventual error de derecho, así que como la actora se afilió en forma libre, voluntaria, sin presión alguna y con la advertencia de proceder conforme al consentimiento informado concluyó que era viable revocar la decisión de primer grado en su totalidad.
W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. SCLAPT-10 V.00 8 Radicación n.° 86480 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Sala de la Corte case la sentencia del Tribunal, en cuanto revocó la de primer grado y absolvió a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones, en sede instancia, se confirme íntegramente la decisión del a quo.
Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que recibieron réplica de Colpensiones y enseguida se estudian. VI. PRIMER CARGO Por via directa, acusa »en la modalidad de violación de medio de los artículos 145 del Código procesal del Trabajo y la seguridad social y artículo 167 del C.G.P. que infirió en la violación de la norma sustancial consagrada en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993».
Afirma que la decisión de revocar la sentencia del a quo y absolver, se sustenta en que la demandante no cumplió con la carga de la prueba para demostrar que fue Porvenir la que faltó al deber de información respecto de la afiliación en el ario 1998, no obstante, dice que se violan las disposiciones enunciadas al declarar que no hubo engaño, lo que desconoce el criterio jurisprudencial en el sentido de la debida diligencia de las administradoras de fondos de pensiones en el cumplimiento de su deber de información y SCLAPT-10 V.00 9 Radicación n.° 86480 buen consejo que se traduce en un traslado de la prueba a la administradora privada.
Seguidamente, expone: H.] es pertinente señalar que como quiera que la actora afirma que no fue ilustrada sobre los efectos del traslado, era la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. a quien correspondía acreditarlo, toda vez que se trata de una negación indefinida, por lo que es quien debe demostrar lo contrario y demostrar que sí procedió en el sentido indicado en el precepto legal.
De lo anterior se puede concluir que desde el literal b) del articulo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, ha existido la obligación de suministrar al afiliado toda la información necesaria para que el ejercicio del derecho a seleccionar uno u otro régimen de pensiones, sea libre y voluntario; no es suficiente con la firma del formulario de afiliación, dado que ese instrumento, no satisface el cumplimiento de las obligaciones de la demandada de ilustrar, informar y documentar al afiliado, y que de manera más rigurosa fue estatuido por el artículo 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993.
Desde luego, para efectos de declarar ineficaz el traslado, no constituye requisito acreditar el perjuicio irrogado al afiliado, sino que basta que no se cumpla con entregar información completa, clara, antes de que se produzca la migración de un régimen a otro, carga con la que no cumplió el fondo demandado y que es la prueba del cargo propuesto.
WI. SEGUNDO CARGO Por la vía indirecta, acusa aplicación indebida «de los artículos 1, 3 y 13 literal e), 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1502 del Código Civil, 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y Artículo 10 del decreto 720 de 1994». SCLAIPT-10 V.00 10 Radicación n.° 86480 Como causa eficiente de la violación enlista los siguientes errores manifiestos de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A., faltó en el deber de información a la señora María Eugenia Ferreira Chaar sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S al Régimen de Ahorro Individual al que pertenece dicha administradora. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A. incurrió en omisión al deber de información al demandante al afirmarle que la pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el I.S.S. y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Porvenir S.A. incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado. 5) Dar por demostrado sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 6) Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante debía ser beneficiaria del régimen de transición de conformidad con en (sic) el artículo 36 de la ley 100 de 1993 para que procediera la ineficacia del traslado.
Sostiene que los citados yerros resultaron de la errónea apreciación de la declaración extrajuicio rendida por María Eugenia Ferreira Chaar, estudio pensional efectuado por actuario especializado y el interrogatorio de parte del represente legal de la AFP Porvenir SA. Manifiesta que para revocar la decisión del juzgado, el Tribunal consideró que el hecho de que en la asesoría inicial se le indicara que podía acceder a una pensión anticipada SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 86480 y/o a la devolución de saldos, era demostrativo que le explicaron aspectos propios del RAIS y que en el formulario constata que seleccionó dicho régimen de forma libre, voluntaria y sin presiones, que se demostró su voluntad de permanecer al mismo y que el error de derecho no vicia el consentimiento, así que sostiene el colegiado que no fueron aportadas pruebas que demuestren vicio alguno, sin embargo y contrario a lo dicho en la sentencia, la realidad procesal y probatoria evidencia otra cosa.
Lo expuesto con anterioridad, dice, si se tiene en cuenta que en el proceso hay elementos de juicio que dan claridad acerca de que cuando se surtió el traslado le aseguraron que si se afiliaba a esa administradora podría pensionarse antes de lo previsto sin afectar el monto de la mesada, la que incluso sería mejor que en el RPM, que le podrían devolver su dinero antes de la edad exigida si así lo quería y que el régimen de prima media se iba a quebrar, lo que le generó incertidumbre y temor de continuar en el ISS, que las asesorías fueron prestadas por personas que no tenían conocimiento del campo de la economía, finanzas y el sistema pensional, lo que desvirtúa las apreciaciones del Tribunal.
Asegura que esa información errada que recibió le generaron unas expectativas y le forjaron una ilusión que la llevaron a tomar la decisión bajo un criterio errado, factores que generaron un error grave en su conocimiento frente al actuar y ello conlleva que los actos de afiliación estén viciados de nulidad, que no es de recibo la afirmación del SCLAPT-10 V.00 12 Radicación n.° 86480 fallador de alzada en cuanto a que la carga de la prueba era de cargo de la demandante, pues era la administradora quien estaba en la obligación probatoria de demostrar que brindó una asesoría clara y real para que su traslado fuera válido.
Insiste que era la demandada quien estaba en la obligación de demostrar que cumplió con el deber de brindar información correcta y veraz a la actora para la toma de la decisión, sin embargo, asegura que no existe un solo indicio que lleve a ello por lo que se configura la responsabilidad de la administradora de la infracción error u omisión, se refirió finalmente a decisiones de esta Sala CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019.
VIII. RÉPLICA Colpensiones dice que no es jurídicamente valido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos al momento del traslado, que a la actora se le brindó la información respectiva al momento en que eligió cambiarse de régimen, que la carga de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica y en desigualdad de las partes, por ello corresponde a quien alega un supuesto de hecho demostrar sus afirmaciones; agrega que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y que el error de derecho no vicia el consentimiento.
IX. CONSIDERACIONES No obstante que las acusaciones se presentan por vías diferentes, ninguna discusión hay en los siguientes supuestos: SCLAWT-10 V.00 13 Radicación n.° 86480 i) que la actora nació el 29 de julio de 1962, ii) no es beneficiaria del régimen de transición y, iii) suscribió formulario de afiliación a la AFP Porvenir SA el 14 de abril de 1998, fecha en la que no cumplía ninguno de los requisitos para causar la prestación pensional.
Pertinente resulta recordar, que el fallador de alzada consideró que si bien en casos especialísimos esta Sala de la Corte ha dispuesto la nulidad o ineficacia de la afiliación al RAIS en los que se ha invertido la carga de la prueba, lo ha hecho en eventos en los que los demandantes ya tenían cumplidos los requisitos para pensionarse con el régimen de transición o estaban muy cerca de consolidar el mismo, sin embargo, dijo que ello no constituía una regla general pues en este evento la actora no era beneficiaria del régimen de transición y tampoco tenía derecho o expectativa alguna de pensionarse, razón por la que la interesada era quien debía demostrar que se incurrió en vicios del consentimiento.
En adición a lo anterior, por cuanto la señora Ferreira Chaar no logró probar presión, constreñimiento o que fuera inducida a firmar el formulario de afiliación y que por el contrario se demostró que en el citado documento la actora dejó constancia de que se vinculaba de manera libre, voluntaria y sin apremio alguno, lo que evidencia su consentimiento y hace presumir el conocimiento del régimen escogido a lo que agregó que la sola simulación del monto de la pensión tampoco es demostrativo de haber incurrido en vicio alguno. SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 86480 Esta Corporación ha enseriado que, desde su creación, las Administradoras de Fondos de Pensiones se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir gun juicio claro y objetivo» de olas mejores opciones del mercado».
En sentencia CSJ SL1452-2019, se hace el recuento sobre la evolución normativa del deber de información a cargo de las administradoras, el que se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
SCLAPT-10 V.00 15 Radicación n.° 86480 De tal decisión, contrario a lo concluido por el Tribunal, la sola suscripción del formulario de afiliación y la manifestación de los beneficios del régimen de ahorro individual, no resultan suficientes para dar por demostrado el deber de información, pues el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así COMO de los riesgos consecuencias del traslado. y De igual forma, el ad quem desatinó al considerar que no procedía la ineficacia del traslado, por cuanto la actora no era beneficiaria del régimen de transición y tampoco tenía derecho o expectativa cercana alguna de pensionarse.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el engaño o vicio del consentimiento, emana de la falta de información y asesoría sobre las consecuencias que implica el traslado al régimen de ahorro individual, sentencia CSJ SL2611-2020. De otra parte y en lo que hace a la carga de la prueba en los casos de ineficacia del traslado de régimen pensional, correspondía a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones del RAIS, demostrar la diligencia, cuidado y buena fe en el cumplimiento del deber de información a su cargo, así como su acreditación. Al respecto, en sentencia CSJ SL2601-2021 en la que se rememoró la SL1688-2019, se indicó: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado SCLAWT-10 V.00 16 Radicación n.° 86480 Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) Como consecuencia de lo expuesto, se acreditan los yerros jurídicos endilgados al Tribunal, razón por la cual la acusación dirigida por la vía directa resulta fundada, dando lugar al quiebre de la decisión acusada, sin que haya lugar a acometer el análisis del propuesto por la vía indirecta.
Sin costas en el recurso extraordinario ante su prosperidad. SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 86480 X. SENTENCIA DE INSTANCIA En su sentencia el a quo declaró la nulidad de la afiliación con sustento en que a pesar de que la actora no es beneficiaria del régimen de transición, atendiendo la posición de esta Sala de Casación estableció que la desinformación constituye un motivo suficiente para invalidar la afiliación de cambio de régimen, pues era obligación de la administradora privada proporcionarlo, lo que no logró acreditar en este asunto y por ende el cambio de régimen resulta ser procedente.
La administradora Porvenir SA recurrió la anterior decisión con sustento en que no se incurrió en vicio alguno del consentimiento, que la entidad ofreció toda la información de acuerdo a los parámetros legales establecidos para la época del traslado, además ha manejado y administrando los aportes en debida forma, puso a su disposición todos los canales de información frente a la cuenta individual y le ha enviado a la actora sus extractos, sostiene además que no es viable ordenar la devolución de los gastos de administración y pidió la revocatoria de las costas y agencias en derecho por tratarse de un proceso que carece de cuantía. Para resolver la inconformidad presentada, basta con remitirse a lo decidido en sede extraordinaria, a lo que cabría adicionar, que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber de información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la SCUUPT-10 V.00 18 Radicación n.° 86480 ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al articulo 271 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452-2019 - CSJ SL4360- 2019).
En ese sentido, se modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado. Esto dijo la Corte: También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex time (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados- - con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
A la luz de la jurisprudencia citada, en grado jurisdiccional de consulta, en favor de Colpensiones, debe insistirse en que, no es viable exonerar a la SAFP demandada, de la devolución de la totalidad de los dineros que deben ingresar al fondo de pensiones administrado por esa entidad, entre estos los gastos de administración si se tiene en cuenta que la ineficacia conlleva que todas las cosas regresen al estado anterior y no debe soportar la actora unos gastos administrativos que no están a su cargo, tampoco es viable la exoneración de las costas pues las mismas las debe asumir la parte vencida en juicio.
SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 86480 Siendo así, se modificará también el numeral tercero del fallo del a quo, en el sentido de indicar que la obligación de devolución que se impone a Porvenir SA, no solo se limita a: ((todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora MARÍA EUGENIA FERREIRA CHAAR identificada con la C.C. No. 51.686.723, junto con sus rendimientos ¿tilos costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad», sino también, el bono pensional o los títulos valores representativos del capital correspondiente a los tiempos de aportación previa al ISS - Colpensiones, la indexación de los gastos de administración y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, que deberán trasladarse sin descontar valor alguno por concepto de comisiones, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, que le corresponderá asumir a la AFP con cargo a sus propios recursos.
Se confirmará en lo demás el fallo de primer grado. Sin costas en esta instancia. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 30 de abril de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, en el SCLAWT-10 V.00 20 Radicación n.° 86480 proceso adelantado por MARÍA EUGENA FERREIRA CHAAR contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en cuanto revocó el fallo de primer grado y absolvió íntegramente a las convocadas al juicio.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, el 18 de febrero de 2019, así:
PRIMERO: DECLARAR LA INEFICACIA de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad de la señora MARÍA EUGENIA FERREIRA CHAAR realizado por la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, el día 14 de abril de 1998 por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral tercero del fallo de primer grado, así:
TERCERO: Condénese a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA a devolver a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, todos los valores de la cuenta de ahorro individual de la señora MARÍA EUGENIA FERREIRA CHAAR identificada con la C.C. No. 51.686.723, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, y también, el bono pensional o los títulos valores representativos del capital SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 86480 correspondiente a los tiempos de aportación previa al ISS - Colpensiones, la indexación de los gastos de administración y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de la demandante, que deberán trasladarse sin descontar valor alguno por concepto de comisiones, seguros previsionales y aportes al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, que le corresponderá asumir a la AFP con cargo a sus propios recursos.
TERCERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia en todo lo demás. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEF 1 fc:DcL_ DL_A JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO E P SÁNCHEZ SCLAJPT- 10 V.00 22