CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 54641 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL5524-2018 Radicación n.° 54641 Acta 35 Bogotá D.C., nueve (9) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FERNANDO BERROCAL ESPITIA, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla-Sala Tercera de Descongestión, el 30 de junio de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que él promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A., esta última vinculada como litisconsorte necesario.

I.

ANTECEDENTES El señor Fernando Berrocal Espitia demandó a fin de procurar se declare que entre él y Monómeros Colombo Venezolanos S.A. existió una vinculación laboral mediante contrato de trabajo a término indefinido, ostentando la calidad de trabajador y laborando en la empresa en actividades consideradas de alto riesgo; se ordene y reconozca el derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 superior, por existir trabajadores de la mencionada empresa pensionados por el Instituto de Seguro Social, a quienes les fueron otorgadas pensiones especiales de vejez por laborar en las mismas condiciones; que se ordene que el ISS reconozca el cambio de pensión de vejez por la pensión especial de vejez, con el pago del retroactivo desde el momento en que cumplió los requisitos de edad y tiempo, como lo establece el artículo 15 del Acuerdo 049 (Decreto 758 de 1990) y los Decretos 1281 de 1994 y 1530 de 1996; el reconocimiento y pago de la corrección monetaria e intereses por el valor retroactivo pensional; costas y lo extra y ultra petita.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones señaló: que prestó sus servicios a la empresa Monómeros Colombo Venezolano S.A. desde el 28 de septiembre de 1970 hasta el 12 de diciembre de 1993, en los cargos de «Técnico III, Técnico II, Técnico I y Técnico Master»; que desarrolló funciones así: del año 1971 a 1973 como metalista abriendo manjoles o tapas de vasijas, tanques y otros equipos, manteniendo contacto directo e indirecto con productos químicos considerados tóxicos cancerígenos como el «Metil-Etil-Etilico, benceno (6116), o benzol al igual que el cicloexano»; que entre los años 1.973 a 1974, en calidad de metalista laboró en la planta 12 o fertilizantes, soportando altas temperaturas entre 100°C y 130°C que sobrepasaban los límites normales de tolerancia, al igual que escapes de amoniaco y gases; que en el período de 1975 a 1980 laboró en la «planta 7 (Caprolactama)», en la que se procesa el benceno, producto altamente cancerígeno como el «cromoexavaliante»; que entre los años 1980 a 1983 se desempeñó como «metalista en las Plantas 11, NOX, 1 y 3 o Plantas Auxiliares», en la que se producen altas temperaturas y emisión de gases; que en el lapso comprendido entre 1983 y 1985, realizó labores en las «Plantas; 0, 2 Y 14», en contacto directo con productos químicos cancerígenos, altas temperaturas, ruidos y gases; que en el periodo de 1986 a 1989, prestó sus servicios en las plantas de «SAM o Sulfato de Amonio, Planta de Sodio, Planta 20, 5 y 7», como metalista cortador, en contacto directo con productos químicos que producen alto riesgo como el ácido nítrico, benceno, monsulfónico-hidroxilamina, disulfónico-hidroxilamina y sulfato de amonio, al igual que estuvo expuesto a altas temperaturas; que del año 1990 a 1992, se desempeñó como metalista en calidad de master tanto en la planta 8 y en áreas de tanques como en el muelle n.° 1 del complejo petroquímico de Monómeros, donde se corrigen escapes por amoniaco y se almacenan químicos considerados de alto riesgo «como el Olium, benceno y otros»; que durante los años 1993 a 1994, siendo Master en metalistería, laboró en el taller central, siendo enviado para las diferentes plantas del complejo, exponiéndose en todas estas áreas a los rigores del alto riesgo por químicos.

Agregó: que Monómeros Colombo Venezolano S.A., fue clasificada en el año 1994 por la Administradora de Riesgos Profesionales del ISS como «empresa de ALTO RIESGO- Clase V (Máximo Riesgo) con Código de Actividad Económica No. 53110030 Químicos Industriales (fabricación productos tóxicos y/o cáusticos), en el artículo 29 del Decreto –Ley 1295 de 1994 y el Decreto 2150 de 1995 “Art. 64”», por las sustancias utilizadas en la producción y comercialización de productos químicos, considerados cancerígenos y dañinos para la salud; que durante el tiempo que laboró en la empresa, siempre estuvo expuesto a las actividades de alto riesgo.

Sostuvo que, solicitó al Instituto de Seguros Sociales el cambio de pensión de vejez a la pensión especial de vejez; que el ISS negó la solicitud aduciendo el no cumplimiento de los requisitos, por no haber cancelado el señor Berrocal Espitia ni el empleador «la cotización de los 6 puntos adicionales tal como lo establece el artículo 5° del Decreto 1281 de 1994, para la Pensión Especial de Vejez, por no desarrollar actividades de alto riesgo», y no haber laborado durante el tiempo de vinculación a Monómeros en actividades de alto riesgo «como lo establece el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) y el Artículo 1° Numeral 4° del Decreto 1281 de 1.994»; que no comparte la decisión negativa del ISS, por ser claro que la obligación del pago de los seis puntos adicionales es del empleador y no del trabajador, debiendo el Instituto verificar y cobrar dicho monto, y porque durante el tiempo que laboró con la empresa Monómeros Colombo Venezolano S.A., clasificada como de máximo riesgo, lo cobija el artículo 15 del Decreto 758 de 1990.

El Instituto de Seguros Sociales al contestar la demanda se opuso a las pretensiones. Al referirse a los hechos dijo que era cierto la vinculación laboral, sus extremos, los cargos desempeñados, las actividades y las áreas en que se realizaron, ello de conformidad con la certificación anexada. Admitió que la empresa Monómeros Colombo Venezolano S.A. tiene como objeto la fabricación y comercialización de productos químicos para uso industrial.

Manifestó no constarle que el demandante siempre estuvo expuesto a actividades de alto riesgo, aclarando que se atenía a lo probado. Aceptó la solicitud elevada por el actor y su respuesta. Precisó que al ISS no le han cancelado el monto de las cotizaciones adicionales, como tampoco se estableció que la actividad laboral del demandante era de alto riesgo.

Propuso la excepción que denominó inexistencia de la obligación. La empresa Monómeros Colombo Venezolano S.A., expuso que el actor sólo trabajó hasta el 5 de febrero de 1994, pero no laboró en oficios determinados y clasificados como de alto riesgo, sino que, además, cuando se expidió el Decreto 1281 de 1994, que fue la norma legal que estableció la cotización adicional del 6% para estas actividades, ya el señor Berrocal no se encontraba laborando para la empresa, por lo que no puede pretender que se hicieran cotizaciones que no existían.

Señaló, que no era cierto que se manipularan todas las sustancias citadas, y que el benceno sólo fue clasificado como comprobadamente cancerígeno «en 1998». Indicó, que la pensión especial de vejez de conformidad con las normas citadas ha sido establecida únicamente para aquellos trabajadores que laboran en las actividades clasificadas como de alto riesgo, y no por el simple hecho de trabajar en la empresa, y que, en el presente caso, ni el demandante trabajó en estas actividades, ni cuando estuvo al servicio de la empresa existía la cotización adicional del 6%.

Propuso como excepción la de prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 18 de septiembre de 2007, condenó al Instituto de Seguro Social, así: 1°) CONDENAR a la demandada, INSTITUTO COLOMBIANO DE LOS SEGUROS SOCIALES., a reajustar al señor FERNANDO BERROCAL ESPITIA, la pensión ordinaria de vez reconocida y de la cual ha venido disfrutando, por pensión especial de vejez por laborar en actividades de alto riesgo por más de veintidós (22) años, reconocimiento que debe hacerse a partir de la fecha en que cumplió los cincuenta y seis (56) años de edad, es decir, desde el 30 de Mayo de 1.989.

Todo conforme a lo expuesto en la parte motiva de éste proveído. - 2°) El monto de la Pensión Especial de Vejez no será inferior al ochenta y uno por ciento (81%) del, salario mensual de base por el cual cotizó el actor al riesgo de vejez, deduciendo el valor pagado por la pensión ordinaria de vejez y debiendo ser reajustada anualmente conforme a los parámetros establecidos en la Ley 100 de 1.993.- Todo conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído. - 3°) Las mesadas pensiónales causadas hasta la presente se deberán reconocer indexadas de acuerdo a la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el Dane. - 4°) ABSOLVER a la demandada de reconocimiento de indemnización moratoria. - 5°) DECLARAR sin prosperidad las excepciones propuestas por la demandada de Inexistencia de la Obligación. - III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Instituto de Seguro Social, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla-Sala Tercera de Descongestión, mediante sentencia del 30 de junio de 2011, revocó los numerales 1°, 2° y 3° del fallo de primera instancia, y en su lugar absolvió al ISS de las pretensiones de la demanda.

Revocó el numeral 5° y en su lugar declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, el numeral 6° indicando que las costas serían a cargo de la parte demandante. El ad quem a efectos de arribar a su decisión, dijo que la norma aplicable al caso era el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, vigente para la fecha de desvinculación del actor -12 de diciembre de 1993-.

Después de trascribir el tenor literal de la preceptiva mencionada, manifestó: […] en relación a lo que interesa al recurso de apelación, encuentra la Sala fundado los reparos efectuados en el recurso, pues en efecto, no existe evidencia en el expediente, que el actor, en razón a todos y cada uno de los cargos que desempeñó hubiera estado expuestos de manera directa o indirecta a sustancias comprobadamente cancerígenas a que alude en el libelo, ni el tiempo que lo estuvo al frente de cada una de ellas.

En efecto, en estos eventos, la exigencia mínima era demostrar cuáles eran las actividades que desarrollaba, que elementos manipulaba en todos los puestos de trabajo, bien mediante el mecanismo previsto en el parágrafo 1° del Art. 15 del acuerdo 049 de 1990 o de cualquier otra prueba científica, tal como un testimonio técnico, un dictamen pericial, etc., para determinar de forma razonable esa situación de riesgo a la que estaba expuesto el trabajador en razón de sus funciones, pues la sola afirmación por el actor en la diligencia de interrogatorio de parte, no dan cuenta de esa exigencia. Seguidamente, citó y transcribió pasajes de la sentencia CSJ SL 25353, 16 ag. 2005.

Explicó, a renglón seguido, que el parágrafo del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, «[…] exige que las dependencias de salud ocupacional del ISS, califiquen en cada caso la actividad desarrollada, previa investigación sobre la habitualidad, los equipos utilizados y la intensidad de la exposición».

Luego, expresó: Este estudio brilla por su ausencia en el plenario, porque no se realizó, es decir no visitó el departamento de salud ocupacional del ISS, las dependencias de la demandada para calificar la actividad desarrollada por el actor, prueba calificada que tiene que ser el punto de partida para hablar de esa pensión especial, sin que por otra parte, exista certificación técnica alguna que de valor a lo que se pretende por el actor; pues los análisis y pruebas practicada en este proceso no suplen cabalmente ese estudio, por las deficiencias anotadas en este proceso.

Igualmente le asiste razón al apelante cuando afirma que el a-quo concedió la prestación deduciendo situaciones irrelevantes, pues uno de los argumentos en el que estriba la decisión del a-quo para conceder la prestación, es el testimonio del mismo actor en la diligencia de interrogatorio de partes confrontada con una declaración extra juicio que rindió el propio demandante en una notaría del circulo de la ciudad de Barranquilla, para proceder a conceder el derecho, cuando es bien sabido que no le es dable a las partes fabricar sus propias pruebas.

Igualmente merece reproche cuando relaciona en su fallo pruebas que fueron allegadas por el demandante fuera de las oportunidades procesales para ello y más concretamente en la cuarta audiencia de trámite lo cual es a todas luces improcedente, pues claro debe quedar que si se allegaron bajo el supuesto de una práctica de una inspección judicial, es lo cierto que dicha prueba, a la cual se adhirió la demandada ISS solo tenía por objeto observar y constatar la emanación de gases y vapores de las diferentes plantas y distancias entre ellas y la división y ello se ratifica en su solicitud que se designase perito (f. 103), pero no para aportar documentos que fue lo que finalmente se hizo en dicha diligencia, muy a pesar que en ella desistió del peritazgo.

Así mismo avala la Sala la inconformidad plasmada en el recurso por la apelante en el sentido que el a-quo dio una lectura equivocada a la certificación expedida por la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A al colegir de ella que el actor no solo ocupó cargos de alto riesgo sino el tiempo sometido a ellos, pues oteada dicha pieza probatoria, esta entidad, lejos de aceptar las afirmaciones del actor, antes por el contrario las niega, pues solo se limita a indicar los cargos desempeñados y las actividades realizadas por el actor en determinados lapsos, y de ninguna de ellas se puede deducir que en efecto los cargos hayan sido catalogados como de alto riesgo, ni mucho menos de la descripción se puede deducir que hubiese estado expuesto o manipulado sustancias altamente riesgosas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Lo planteó, así: […] se pretende que la SALA LABORAL de la Honorable CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CASE EN SU TOTALIDAD la parte resolutiva de la sentencia demandada y que al constituirse en SEDE de Instancia revoque totalmente la sentencia de la Sala Tercera de Descongestión Laboral de Honorable Tribunal Superior de Barranquilla y se decida en ultima la confirmación absoluta del fallo de primer grado del Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, donde se condena y aquí se ratificará la condena a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de conformidad con todas las pretensiones de la demanda inicial, desde luego decidiendo respecto a las costas de instancia. Con tal propósito formuló dos cargos, que fueron replicados.

VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia del Tribunal de contener «[…] una IRREGULARIDAD, violatoria de la norma CONSTITUCIONAL, artículo 29, y la Ley procesal laboral […]». Para demostrar el cargo, expuso, que esta violación se produce cuando se da trámite y se estudia los fundamentos de una apelación suscitada en un memorial suscrito por un profesional del derecho que no contaba con las facultades para representar judicialmente al demandado, toda vez que le había sido revocado el poder y relevado por otro profesional, a pesar de las constancias dejadas y la advertencia del Ministerio público.

Señaló, que la presente litis no debió llegar a la segunda instancia, por cuanto el fallo del a quo fue apelado por el ISS a través de un apoderado que no contaba con la autorización legal para hacerlo por carecer de poder para representar a la pasiva. Dijo que el recurso es presentado por la Doctora «Margarita Cepeda Macías», que ya no representaba al Instituto de Seguro Social por haber sido desplazada por la profesional «Ligia Romero Marín» que no estaba facultada para sustituir y, además, era la última titular apoderada de la entidad.

Indicó, que como el fallador de alzada no dilucidó esta irregularidad de forma y que es violatoria del debido proceso, es la base para presentar el cargo por violación flagrante a las normas constitucionales y legales. Finalmente, sostuvo: Porqué se presenta como factor de la demanda?, porque no obstante, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA.

SALA TERCERA DE DESCONGESTIÓN, entra y resuelve el recurso y peor aun atendiendo todas las pretensiones del recurrente, desechando las tenidas en cuenta para fallar a favor del demandante por parte del Juez de primera instancia, de aquí a que tenga como FUNDAMENTO PARA EL PRESENTE CARGO en la demanda de casación llegando a sede de casación, me permito ratificar acusar la sentencia de ser violatoria de la ley procedimental POR VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO, situación que toca los límites de normas constitucionales.

Si viola el precepto del artículo 29 de la CN., el artículo 19 del C.S.T art. 307 del C.P.C. VII. RÉPLICA El Instituto de Seguro Social dijo que el recurso adolecía de insuperables fallas técnicas que impiden pronunciarse sobre el fondo del mismo. Explicó, que en el alcance de la impugnación el recurrente solicitó se casara el fallo del Tribunal y en sede de instancia se revocara el mismo.

Adujo, que el cargo es propio de un alegato de instancia, en el que se plantea un debate respecto de una presunta nulidad procesal, situación que no está consagrada como causal de casación en materia laboral. La empresa Monómeros Colombo Venezolano S.A., manifestó que el recurso extraordinario planteado era un alegato de instancia, que contenía múltiples errores de técnica.

Argumentó, que en el «petitum» se solicita la casación de la sentencia acusada y en sede de instancia su revocatoria, lo que constituye pretensiones contradictorias y excluyentes. Dijo, que el cargo no cumple con los requisitos mínimos exigidos en casación, ya que el censor no presenta causal, proposición jurídica ni modalidad de violación en que lo sustenta.

Por último, señaló, que la argumentación del recurrente hace referencia a cuestionamientos procesales no susceptibles de ser atacados en casación, excepto cuando sea un medio para violar una norma sustancial, que no es el caso. VIII. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica, toda vez que el cargo planteado además de no contener proposición jurídica, tampoco indica modalidad de violación alguna, refiriéndose en su argumentación únicamente a discusiones procesales, no susceptibles de ser atacadas en sede casacional, pues, es evidente que el cuestionamiento que el recurrente hace al procedimiento cumplido en las instancias relacionado con la falta de poder para actuar del apoderado del ISS que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, fuera de ser tema definido en aquellas, no tiene abrigo en las causales de violación de la ley en la casación del trabajo.

Ello es así, simplemente, en primer lugar, porque lo atinente a la falta de poder del apoderado del Instituto de Seguro Social para interponer el recurso de alzada contra la decisión del a quo, quedó definido mediante auto de fecha 11 de diciembre de 2007 (f.° 291), que declaró procedente el recurso de apelación, confirmado mediante auto calendado 28 de abril de 2009, que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el actor (f.° 347 a 349).

En segundo lugar, porque la causal 3ª de casación, establecida en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y que hace referencia a los aspectos in procedendo del proceso laboral, fue derogada por el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, de manera que, bajo el adoctrinamiento de la Corte, éstos deben quedar superados en su respectiva etapa, oportunidad o trámite procesal, como en efecto ocurrió, siendo improcedente plantearlos en sede de casación, oportunidad extraordinaria en la que lo único susceptible de ser cuestionado es la sentencia del juez de apelaciones, máxime cuando en el presente caso el descontento del recurrente no cuestiona lo decidido por el ad quem.

En sentencia CSJ SL 35744, 4 ag. 2009, se dijo: La inconformidad de la censura en torno a que no se practicaron pruebas fundamentales, sin culpa del solicitante, contiene un cuestionamiento, no a la decisión del Tribunal, sino al procedimiento llevado a cabo en las instancias, a todas luces improcedente de plantear en casación, donde lo único posible de cuestionar es la sentencia del fallador de alzada.

Por lo expuesto, el cargo no procede. IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia del Tribunal: […] de ser violatoria de la ley sustancial en forma directa por aplicación indebida de los artículos 4 y 5 del Decreto 1281 de junio 22 de 1994, reformado por los arts. 3 Y 5 del Decreto 2090/03, en relación con los artículos 12 y 15 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, artículos 14, 36, 141 de la ley 100 de 1993, articulo 8 del Decreto 1281 de 1994, artículo 29 de la CN., artículo 8 de la ley 153 de 1887 artículo 19 del C.S.T art. 307 del C.P.C. Para demostrar el cargo dijo: La sentencia demandada en todos su folios, 1 al 8, que la apelación se ajusta a los requerimientos para considerar que no existen pruebas para fallar a favor del demandante como lo hizo el Juez de primera Instancia, incurriendo en error de apreciación de las pruebas a favor del demandante, porque no acepta que la prueba de declaración extra juicio no es suficiente, desconoce que la prueba de INTERROGATORIO DE PARTE, no lo es tampoco, cuando esta prueba corresponde a la demandada y por demás oficiosa del despacho, pero nunca el demandante puede solicitar INTERROGATORIO.

Después de afirmar que se desconoce el derecho de igualdad contemplado en el art. 13 de la CN, y que daba base para aplicar el concepto en otros casos parecidos, expresó lo siguiente: Con lo que lo (sic) aseverado por el actor en su demanda y aceptado por la demandada en su escrito de contestación constituyen suficientes pruebas para saber que el demandante en su relación laboral estuvo expuesto a circunstancias que le fueron riesgosas para su salud.

De esta manera el Tribunal concluyó, por un lado, que el demandante durante su relación laboral en monómeros sí estuvo expuesto a circunstancias riesgosas para su salud, de acuerdo con las probanzas que obran en el proceso; pero por otro lado, niega la pensión solicitada por el actor, en virtud de que la empresa monómeros siempre cotizó para pensión simple y no para pensión especial, de acuerdo con lo dicho por la entidad en la contestación de la demanda, con lo cual le da aplicación a lo establecido en los artículos 4 y 5 del Decreto 1281 de 1994, disposición que se constituye en la primera legislación que reguló el pago del cuota adicional de alto riesgo, reformado más tarde por los artículos 3 y 5 del Decreto 2090/03.

Sostuvo, además, que: También señala el fallo que el expediente no se observan otras pruebas que puedan indicar que durante el desarrollo de la relación laboral que vinculó al señor FERNANDO BERROCAL con la empresa MONÓMEROS S.A., el extrabajador estuvo expuesto a sustancia cancerígenas y/o a altas temperaturas, no lográndose desvirtuar lo manifestado por demandada en el certificado laboral, en el que manifestó que este nunca estuvo desempeñando oficios catalogados como de alto riesgo, por lo cual no es beneficiario de la pensión que solicita".

Y por qué entonces difiere de no aceptar la prueba extra juicio, cuando fue controvertida en audiencia mediante INTERROGATORIO DE PARTE donde se ratificó de lo dicho y afirmado sobre sus actividades en la empresa bajo el alto riesgo para su salud. Añadió, que: Sin embargo, considerando las pruebas que surgen en el transcurso del proceso, por igualdad se tendría el informe técnico que acepta la empresa, así como lo señalado por testigos y lo planteado y declarado por el actor en su demanda y aceptado por la demandada en su escrito de contestación constituyen suficientes pruebas para saber que el demandante en su relación laboral estuvo expuesto a circunstancias que le fueron riesgosas para su salud.

No obstante, ello no indica que, por ese solo hecho el señor FERNANDO BERROCAL pueda hacerse acreedor de la pensión especial que solicita, por cuanto hay que tener en cuenta que en la contestación de la demanda el ISS señala que el motivo por el cual rechaza el pago, es que la empresa monómeros siempre cotizó para pensión simple y no para pensión especial.

Aunque no haya reconocido directamente, el TRIBUNAL, concluyó, por un lado, que el demandante durante su relación laboral en monómeros si estuvo expuesto a circunstancias riesgosas para su salud, de acuerdo con las probanzas que obran en el proceso; pero por otro lado, revoca totalmente el fallo de primera instancia que había reconocido la pensión especial, es decir que niega la pensión solicitada por el actor, en virtud de que la empresa monómeros siempre cotizó para pensión simple y no para pensión especial, de acuerdo con lo dicho por la entidad demandada en la contestación de la demanda, con lo cual le da aplicación a lo establecido en los artículos 4 y 5 del Decreto 1281 de 1994, disposición que se constituye en la primera legislación que regulo el pago de la cuota adicional de alto riesgo, reformado más tarde por los artículos 3 y 5 del Decreto 2090/03.

Señaló, que lo anterior reducía la controversia a: «[…] Si la empresa monómeros estaba obligada a cotizar en forma especial para las actividades de alto riesgo durante el tiempo en que el demandante laboró a su servicio, según el monto establecido en el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, reformado por el art. 5 del Decreto 2090 de 2003, o por el contrario, no estaba obligada a sufragar a dicha cotización».

A renglón seguido, expresó: Respondemos acertadamente el anterior interrogante pero se hace necesario precisar que el demandante laboró en la empresa Monómeros demandada desde el 28 de Septiembre de 1970 hasta el 12 de Diciembre de 1993, así lo acepta la empresa y lo señala su hoja de vida del actor, tiempo durante el cual no se exigía legalmente una cotización especial o un aporte adicional sobre la cotización normal para el riesgo de vejez, exigencia que vino a regir solo a partir del 22 de junio de 1994 con la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, normatividad posterior al retiro de las actividades laborales del actor, esta norma debe aplicarse obligatoriamente, pero el Tribunal no lo hizo, puesto que se dedicó a atender la petición del apelante que además de ser un intruso en la actuación, no le solicitó apreciar solamente si el trabajador tenia o acceso directo los riesgos que la empresa ponía a disposición de sus trabajadores, desde luego que el no estudiar este beneficio de aplicación para el trabajador se constituye en violatorio del debido proceso, ya que es, menester aplicar el principio de la retroactividad de la ley en el tiempo, a la que se debe someter el estudio de este proceso una vez se reconozco (sic) que la empresa por si sola en su objeto social es un cultivo de riesgos por sustancias cancerígenas a todos sus trabajadores.

Argumentó, a continuación, que: Hemos llegado ante esa HONORABLE SALA DE CASACION Laboral, para pedir al Honorable MAGISTRADO PONENTE, que se revise el expediente y se compruebe que existe el error del Tribunal al aplicarle indebidamente a este asunto los artículos 4 y 5 del Decreto 1281 de 1994, reformados por los Arts. 3 y 5 del Decreto 2090 de 2003, y la inobservancia de la entrada en vigencia del Decreto 1281 de 1994, legislación que empezó a regir después del retiro laboral del actor, situación que lo condujo a inaplicar las disposiciones que en verdad regulan al aspecto pensional del demandante como beneficiario del régimen de transición, cual es el acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990, disposición que no exige cotización especial o adicional por la labor en alto riesgo.

Indicó, que el fallador de alzada ha debido observar: […] que la demandada SEGURO SOCIAL, no estaba en facultades PARA DEMOSTRAR QUE EL TRABAJADOR no se desempeñaba en labores de alto riesgo, solo estaba en capacidad de demostrar que la empresa o el empleador Monómeros Colombo Venezolanos S.A, estaba obligado a cotizar de manera especial a favor de la entidad demandada cuando el actor laboró a su servicio, cuando entró en vigencia la legislación que así lo hubiera establecido, y por tener reunidos los demás requisitos de la ley, es claro que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez que le fue concedida en primera instancia y revocada por el A QUEM (sic) […].

Finalmente, manifestó, que cuando el accionante presenta su demanda para que le sea reconocida la pensión especial por alto riesgo, es porque cumple con los requisitos legales exigidos para acceder a ella, y el hecho de haberse retirado en el año 1993 no le quita el derecho a su reconocimiento, toda vez que el objeto social de la empresa es el de producir elementos nocivos para la salud a los que había estado expuesto por más de 20 años al servicio de Monómeros, «[…] y no se puede desconocer que lo afirmado por el demandado en la prueba notarial, la cual fue refrendada ante el mismo despacho del señor Juez de primera instancia y negada no por el demandado condenado, sino por la misma SALA TERCERA LABORAL DE DESCONGESTION LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO DE BARRANQUILLA, que desconoce el derecho a la pensión especial […]».

X. RÉPLICA El Instituto de Seguro Social, además de las fallas técnicas del recurso ya sintetizadas en el primer cargo, dijo que el segundo es «[…] propio de un alegato de instancia fáctico-, el mismo se formuló por el sendero directo, pero no aceptó las principales conclusiones de hecho del Tribunal: que el actor no estuvo expuesto u operó sustancias comprobadamente cancerígenas».

La empresa Monómeros Colombo Venezolano S.A., aseveró, que el juez plural al comenzar sus consideraciones, «[…] encuadró los supuestos fácticos de la litis en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 […]», siendo esta norma la premisa legal medular de la sentencia atacada, por lo que no se presenta la aplicación indebida imputada por el recurrente.

Añadió, que: En los cargos no se atacan la totalidad de los pilares de la decisión, estos son: (i) que no existe prueba que acredite que el actor estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, (ii) que las pruebas acreditan todo lo contrario. Sin cuestionar la totalidad de fundamentos de la sentencia no se puede derruir la presunción de legalidad y de acierto que la reviste.

Lo anterior, adquiere mayor relevancia en el caso sub examine, porque el argumento central de la sentencia recurrida es fáctico, premisa menor que sólo es susceptible de ser atacada por la vía indirecta y en el único cargo el recurrente escogió la vía directa. Por último, manifestó, que en caso de ser procedente el cargo, no resultaría fundado, toda vez que en el expediente está acreditado que el demandante no estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas.

XI. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir, que la demanda de casación debe satisfacer las reglas adjetivas que su planteamiento y demostración requieren, a efectos de que la Corte pueda ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustenta cumpla con las exigencias previstas en los artículos 87 y 90 del CPTSS, las que de no cumplirse pueden conducir a que el recurso extraordinario resulte inestimable.

De igual manera, ha sostenido esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el litigio a fin de resolver a cuál de los pleiteantes le asiste la razón, reiterándose también que para la prosperidad del recurso es forzoso que el recurrente devaste todos los pilares sobre los cuales se sostiene la sentencia acusada.

Dicho lo anterior, se tiene que el Tribunal después de considerar que la norma aplicable era el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, vigente a la fecha de desvinculación del actor -12 de diciembre de 1993-, fundamentó su decisión en los siguientes juicios: (i) que no existía evidencia en el expediente de que el demandante en los cargos que desempeñó hubiese estado expuesto de manera directa o indirecta a sustancias comprobadamente cancerígenas;

(ii) que la exigencia mínima consistía en demostrar cuáles eran las actividades qué desarrollaba, que elementos manipulaba en todos los puestos de trabajo, bien mediante el mecanismo previsto en el parágrafo 1° del Art. 15 del acuerdo 049 de 1990 o de cualquier otra prueba científica, tales como testimonio técnico, dictamen pericial, etc., para establecer razonablemente la situación de riesgo a la que estaba expuesto el trabajador en razón de sus funciones, pues la sola afirmación por el actor en el interrogatorio de parte, no acredita esa exigencia;

(iii) que el parágrafo del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, exige que las dependencias de salud ocupacional del ISS, califiquen en cada caso la actividad desarrollada, previa investigación sobre la habitualidad, los equipos utilizados y la intensidad de la exposición, estudio que no obra en el expediente y que constituye prueba calificada en lo que respecta a la pensión especial, como tampoco existe certificación técnica que de valor a lo pretendido por el demandante;

(iv) que le asiste razón al apelante cuando asevera que el juez de primera instancia otorgó la pensión especial de vejez deduciendo situaciones irrelevantes, ya que uno de los argumentos es el testimonio del actor en la diligencia de interrogatorio de parte, cotejada con una declaración extra juicio que rindió él mismo, cuando es sabido que no le es dable a las partes fabricar sus propias pruebas;

(v) que las probanzas allegadas por el actor por fuera de las oportunidades procesales es improcedente: […] pues claro debe quedar que si se allegaron bajo el supuesto de una práctica de una inspección judicial, es lo cierto que dicha prueba, a la cual se adhirió la demandada ISS solo tenía por objeto observar y constatar la emanación de gases y vapores de las diferentes plantas y distancias entre ellas y la división y ello se ratifica en su solicitud que se designase perito (f. 103), pero no para aportar documentos que fue lo que finalmente se hizo en dicha diligencia, muy a pesar que en ella desistió del peritazgo.

(vi) que el a quo dio una lectura errada a la certificación expedida por Monómeros Colombo Venezolano S.A., al deducir de ella que el demandante: […] no solo ocupó cargos de alto riesgo sino el tiempo sometido a ellos, pues oteada dicha pieza probatoria, esta entidad, lejos de aceptar las afirmaciones del actor, antes por el contrario las niega, pues solo se limita a indicar los cargos desempeñados y las actividades realizadas por el actor en determinados lapsos, y de ninguna de ellas se puede deducir que en efecto los cargos hayan sido catalogados como de alto riesgo, ni mucho menos de la descripción se puede deducir que hubiese estado expuesto o manipulado sustancias altamente riesgosas.

Es claro para la Sala, que los razonamientos del juez plural son meramente fácticos y probatorios, que no es procedente atacarlos por la vía escogida por el impugnante, ya que como es sabido, es la estructura de la sentencia la que determina el camino a seguir para su ataque a través del recurso extraordinario de casación, por tanto, si el Tribunal soportó su juicio en hechos y pruebas, esas conclusiones tenían necesariamente que ser derruidas por la vía indirecta y no por la senda escogida por el recurrente.

Aunado a lo anterior, advierte la Sala, que al direccionar el censor su embate al fallo del ad quem por la vía de puro derecho, demuestra absoluta aquiescencia con las conclusiones fácticas y probatorias del fallo atacado; no obstante, en su desarrollo, hace una mixtura entre ellos, caminos que son incompatibles entre sí, debiéndose formular en cargos separados, con las exigencias técnicas que las normas adjetivas exigen para cada evento en particular, lo que no ocurrió. En sentencia CSJ SL 35795, 16 mar. 2010, se dijo, lo siguiente: La violación de la ley sustancial por la vía de puro derecho impone a quien presenta una demanda de casación el deber de respetar las conclusiones fácticas de la sentencia impugnada, de modo que no le es dado apartarse de la valoración probatoria realizada por el juzgador porque, de lo contrario, debe ser controvertida pero por la vía de los hechos y en cargo separado.

Se advierte lo anterior porque en este caso, como se vio al dar respuesta al primer cargo, el Tribunal, en últimas, fundó su decisión en la circunstancia de que los actores no probaron los perjuicios morales alegados, consideración de naturaleza estrictamente fáctica que sólo podía, entonces, ser cuestionada por la vía de los hechos. A lo anterior se suma, que el censor para demostrar el cargo, a pesar de optar por la senda de puro derecho, convida a la Sala a revisar las pruebas volcadas en el plenario, a fin de revisar su contenido y alcance, originándose en consecuencia una contradicción inadecuada para habilitar la competencia de la Corte; ello cuando dice: (i) que el Tribunal incurre «[…] en error de apreciación de las pruebas a favor del demandante, porque no acepta que la prueba de declaración extra juicio no es suficiente, desconoce que la prueba de INTERROGATORIO DE PARTE, no lo es tampoco […]»;

(ii) que conforme a las pruebas obrantes en el proceso «[…] por igualdad se tendría el informe técnico que acepta la empresa, así como lo señalado por testigos y lo planteado y declarado por el actor en su demanda y aceptado por la demandada en su escrito de contestación constituyen suficientes pruebas para saber que el demandante en su relación laboral estuvo expuesto a circunstancias que le fueron riesgosas para su salud;

(iii) que lo anterior no indica que el actor por ese solo hecho pueda hacerse acreedor a la prestación reclamada, «[…] por cuanto hay que tener en cuenta que en la contestación de la demanda el ISS señala que el motivo por el cual rechaza el pago, es que la empresa monómeros siempre cotizó para pensión simple y no para pensión especial». De lo dicho en precedencia es evidente, que, conforme al direccionamiento del cargo y la estructura de la decisión del juez plural, sin duda alguna, el sendero seleccionado por el recurrente constituye un desatino. En sentencia SL 13261 – 2016, la Corte dijo lo siguiente: La Sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialéctico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes fácticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobrarán vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias de las preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso.

Al margen de lo anterior, y si la Sala entendiera que efectivamente el sendero que quiso elegir el censor fue el indirecto, tampoco cumple con las exigencias contempladas en las normas adjetivas que regulan la materia, pues no indicó los errores de hecho o de derecho que con el carácter de evidentes o protuberantes fueron cometidos por el fallador de alzada, como tampoco individualizó las pruebas que a su criterio fueron mal apreciadas o no estimadas, particularizando que es lo que cada una de las probanzas dicen, y como sus voces objetivas contradicen de manera ostensible y excluyente las conclusiones fácticas del Tribunal.

De otra parte, el censor desvía el ataque de los verdaderos razonamientos del Colegiado, arguyendo juicios diferentes a los expresados en la sentencia, esto cuando dice que el ad quem concluyó que el demandante «[…] si estuvo expuesto a circunstancias riesgosas para su salud, de acuerdo con las probanzas que obran en el proceso; pero por otro lado, revoca totalmente el fallo de primera instancia que había reconocido la pensión especial, es decir que niega la pensión solicitada por el actor, en virtud de que la empresa monómeros siempre cotizó para pensión simple y no para pensión especial»; ello es así por cuanto el juez de segundo grado en sus consideraciones, contrario a lo aseverado por el censor, lo que ultimó fue que «[…] no existía evidencia en el expediente, que el actor, en razón a todos y cada uno de los cargos que desempeñó hubiera estado expuestos de manera directa o indirecta a sustancias comprobadamente cancerígenas a que alude en el libelo, ni el tiempo que lo estuvo al frente de cada una de ellas», argumento medular por el que negó la prestación reclamada, no pronunciándose en ningún aparte de la sentencia en el sentido de que la negativa de la prestación obedecía a que la empresa Monómeros realizó cotizaciones para pensión simple y no para pensión especial, juicio que además no tenía por qué hacerlo, ya que la norma que contempla el monto de la cotización especial adicional para las actividades de alto riesgo – artículo 5° del Decreto 1281 de 1994-, comenzó a regir con posterioridad a la fecha de terminación del vínculo laboral entre el demandante y Monómeros Colombo Venezolano S.A. y que no es objeto de discusión -12 de diciembre de 1993-, siendo aplicable al caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, como acertadamente lo consideró el fallador de segundo grado.

Al respecto, en sentencia SL 13690 – 2016, se dejó sentado lo siguiente: «[…] se hace necesario rememorar que para el éxito del recurso de casación no basta que la censura acierte en la vía escogida para formular el cargo, porque para lograr su prosperidad es menester que controvierta todos los fundamentos de hecho o de derecho en que se basa la decisión, pues nada conseguirá si acomete razones distintas de las expresadas por el Tribunal como soporte de la decisión impugnada, o deja sin objeción algunos de los pilares que sustentan la decisión, como sucedió en el presente caso; puesto que en estas circunstancias no logra socavar los soportes esenciales de la providencia impugnada, quedando ella en pie».

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario serán de cargo de la parte recurrente como quiera que la demanda fue replicada, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), las que serán incluidas en la liquidación que realice el juez de primera instancia de conformidad con lo establecido en el art. 366 del CGP.

XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla-Sala Tercera de Descongestión, el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por FERNANDO BERROCAL ESPITIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANO S.A., esta última vinculada como litisconsorte necesario.

Costas en esta instancia como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00