SL5523-2016 — Corte Suprema

SL5523-2016Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2016

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

Decreto 1045 de 1978Decreto 1160 de 1947Decreto 2127 de 1945Decreto 2351 de 1965Decreto 3118 de 1968Decreto 797 de 1949Ley 1045 de 1978Ley 2351 de 1965Ley 26 de 1976Ley 344 de 1966Ley 344 de 1996Ley 6 de 1945Ley 80 de 1993Ley 91 de 1989

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA - Para los trabajadores vinculados antes de la vigencia de la Ley 344 de 1996, debe liquidarse teniendo en cuenta el último salario devengado por todo el tiempo de servicios y por fracción de año Tesis: «Pues bien sobre el particular, es de señalar que el sistema de liquidación retroactiva del auxilio de cesantía, se caracteriza porque se efectúa sobre el último sueldo devengado, teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios, se estableció para el sector público desde el 1º de enero de 1942, por virtud del art. 1º de la L. 65/1946 y fue reiterado para obreros y empleados de la Nación por el D. 1160/1947. Tal forma de liquidación se extendió hasta la vigencia del D. 3138/1968, normativa que dio paso a la creación del Fondo Nacional del Ahorro, pues desde allí se procedió a su desmonte al concebir la liquidación anualizada de las mismas que, para el sector particular, se definió por los arts. 98 y 99 de la L. 50/1990 y, para el oficial, por el art. 13 de la L. 344/1996. Última disposición que estableció: "ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral (…)" Luego, si para el caso no hubo discusión de que la actora se vinculó al ISS el 10 de mayo de 1994, es decir, con más de dos años de anterioridad a la vigencia de la L. 344/1996 (27 de diciembre), tiene derecho al pago de la cesantía conforme al régimen que le correspondía, esto es, al retroactivo; en otras palabras, teniendo en cuenta el último salario devengado por todo el tiempo de servicios y por fracción de año. Lo anterior, incluso en el entendido de que la calidad de trabajadora oficial la adquirió a partir del 30 de octubre de 1996, conforme la sentencia C-579/1996, pues la referida normativa, entró en vigencia con posterioridad a dicha calenda esto es, el 27 de diciembre de ese mismo año». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 13 de la Ley 344 de 1996 LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » AUXILIO DE CESANTÍA - Reseña legal LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que la demandante no era beneficiaria de la convención colectiva cuando ya había dado por probada la existencia de un contrato realidad y la calidad de trabajadora oficial, exigiendo acreditar el pago de la cuota sindical o su condición de afiliada al sindicato Tesis: «Pues bien, analizado el texto convencional, encuentra la Sala que las partes que lo suscribieron reconocieron expresamente que el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales -SINTRASEGURIDADSOCIAL-, actuaba como sindicato mayoritario. Así, en la cláusula primera del acuerdo se estableció: [...] Igualmente, la cláusula tercera reitera esa condición al expresar que son beneficiarios tanto los afiliados a la organización sindical, como aquellos que sin serlo, no renuncien a sus beneficios. Lo anterior, en los siguientes términos: […] En armonía con lo visto, se tiene que el art. 471 del C. S. T., preceptúa que cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados. Así las cosas, resulta evidente que el Tribunal no podía negarle a la actora la aplicación de la convención colectiva 2001-2004, cuando ya había dado por probada la existencia de un contrato realidad y, por ende, la calidad de trabajadora oficial, habida consideración de que el sindicato firmante de la convención colectiva tenía el carácter de mayoritario. Dicha postura, se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala, en sentencia CSJ SL, 16 sep. 2009, rad. 36609, que definió un asunto de similares contornos y en la cual se señaló: [...] Igualmente, resulta oportuno recordar también el criterio de esta Corporación, en el sentido de que “el carácter mayoritario del sindicato puede ser demostrado por cualquier medio, por cuanto en este tópico la ley no estableció prueba solemne o un medio de prueba específico; por tanto, las manifestaciones de las partes en ese sentido contenidas en el cuerpo de la convención colectiva, deben tenerse como prueba idónea y suficiente del mismo” (Sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 36929). Entonces, incurrió el Tribunal en un yerro manifiesto de apreciación respecto de las anteriores cláusulas de la convención colectiva suscrita entre las partes, con vigencia 2001-2004. Por lo demás, resulta claro que en este caso, no podía ser exigible el pago de la cuota sindical o la demostración de la calidad de la actora de afiliada al colectivo, toda vez que, precisamente, tales situaciones obedecieron a la forma irregular de vinculación de la demandante, por lo que en este aspecto, igualmente desatinó el Tribunal». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS - Por declaración judicial del contrato de trabajo -contrato realidad- y suscripción de la convención por un sindicato mayoritario LABORAL COLECTIVO » SINDICATOS » PRUEBA DEL CARÁCTER MAYORITARIO - Se puede demostrar por cualquier medio LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » DESCANSOS OBLIGATORIOS » VACACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al deducir de las pretensiones de la demanda inicial, que únicamente se pretendió el pago de las vacaciones causadas en los tres años anteriores a la desvinculación de la trabajadora Tesis: «Pues bien, revisada la mencionada pieza procesal, advierte la Sala que, en efecto, en el numeral octavo del acápite de pretensiones, solicitó la demandante "que se ordene el pago de las VACACIONES legales y convencionales", sin incluir el restrictivo temporal a que se hizo referencia, por lo que ello basta para evidenciar que en realidad, el ad quem, si apreció erróneamente la demanda inicial». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la terminación del contrato de trabajo por justa causa corresponde al trabajador demostrar el despido y al empleador la justa causa invocada para la terminación del contrato de trabajo Tesis: «Sobre el particular, sea lo primero señalar que conforme la doctrina y la jurisprudencia, la prueba del despido le incumbe al trabajador, por tratarse de un hecho constitutivo de la responsabilidad del empleador, quien debe justificarlo o de lo contrario le corresponderá responder por el hecho que dio al traste con la estabilidad laboral». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO SIN JUSTA CAUSA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que no procedía la indemnización dispuesta convencionalmente Tesis: «Pues bien, la accionante puso en movimiento el órgano jurisdiccional con el convencimiento de que con el ente demandado sostuvo una relación laboral y que la terminación del mismo obedeció a una decisión unilateral y sin justa causa, por lo que se hace acreedora a la indemnización tarifada convencionalmente. Para lo anterior, allegó el medio de convicción que denuncia en el cargo como no apreciado por el Tribunal y que corresponde a una comunicación identificada con el nº 0450 de fecha 8 de marzo de 2002 (fl. 204), dirigido a la demandante, a través de la cual, el entonces Presidente del ISS le informa: [...] Luego, le correspondía al accionado probar la justeza de tal decisión, a efectos de no hacerse acreedor al pago de la indemnización por despido pactada convencionalmente. Empero, se tiene que en tal misiva, no se imputó a la accionante causal alguna que justificara su retiro, obviamente porque el Instituto actuaba en el marco de un contrato de prestación de servicios, que se derrumbó en las instancias. En efecto, tal como quedó visto, en la aludida comunicación únicamente se hizo alusión a la aplicación "del numeral 3 de la cláusula décima del contrato de Prestación de Servicios Personales No. 016710 del 22 de febrero de 2002 suscrito". [...] En ese orden, considera la Sala que la cláusula contractual que se cita en la misiva objeto de estudio, cuyo texto señala: DÉCIMA - TERMINACIÓN ANTICIPADDA(sic): La terminación anticipada de este Contrato procede: (…) 3o) Por decisión autónoma de cualquiera de las partes durante los dos primeros meses de ejecución del Contrato, dando aviso por escrito (…), contraviene el derecho a conservar la continuidad laboral, contenido expresamente en el artículo 5º de la Convención Colectiva, pues se entiende que la vinculación de la trabajadora no pudo ser en forma distinta que mediante contrato de trabajo a término indefinido. En tal medida, incurrió el Tribunal en los yerros fácticos endilgados, por lo que se casará la sentencia, en cuanto absolvió al demandado del pago de la indemnización por despido sin justa causa, dispuesta convencionalmente». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS, PRESTACIONES E INDEMNIZACIONES » PROCEDENCIA - Ausencia de buena fe del empleador en la celebración sucesiva de contratos de prestación de servicios Tesis: «En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe. En efecto, en sentencia CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, reiterada recientemente, en fallo CSJ SL1035-2016, razonó la Corte: "(…) últimamente la Sala se ha inclinado por considerar que, en principio, la existencia de los mencionados convenios, por sí solos, no es suficiente para tener por probada la convicción de la entidad de haber ajustado su conducta a los postulados de la buena fe. [...] De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora". (Resaltado fuera del texto original). Ahora bien, al estudiar la documental que censura la recurrente como no apreciada, advierte la Sala que desde el inicio de la vinculación de la demandante, el ISS le dio el tratamiento de una verdadera trabajadora, pues del contenido de varias de ellas -que a continuación se relacionan-, emerge una verdadera subordinación jurídica, que no una relación independiente o de prestación de servicios, como lo alega el accionado. Así pues, las certificaciones expedidas por el ente convocado al proceso y obrantes a folios, 266 a 269, 272 y 273, señalan claramente que la actora "labora" para dicho instituto en las fechas allí indicadas, lo que evidencia que el demandado tenía el convencimiento de que estaba frente una relación de carácter laboral. [...] Así pues, al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, y que durante su desarrollo y hasta su terminación aquél se soslayó su obligación de reconocer el carácter subordinado que le era propio y que, como quedó visto en precedencia, ejercía sin restricción alguna, resulta acertado afirmar que, a diferencia de lo sostenido por el Tribunal, la conducta del demandado estuvo desprovista de razones atendibles constitutivas de buena fe y, en esa medida, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el art. 1º del D. 797/1949». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES » INTERESES AL AUXILIO DE CESANTÍA - En relación a los intereses al auxilio de cesantía, no existe norma que consagre su pago a cargo del empleador -el artículo 12 de la Ley 432 de 1998 consagra el pago a cargo del Fondo Nacional del Ahorro- Tesis: «Tal como quedó expuesto en precedencia, el pago de las cesantías se ordenó en los términos dispuestos en art. 6º del D. 1160/1947, esto es, de manera retroactiva, lo que comporta que el valor de las mismas no sufrió depreciación a la fecha de terminación del vínculo laboral, por cuanto fueron liquidadas con el último salario percibido por la actora. En consecuencia, no es viable acudir al acuerdo convencional a efectos pretender el pago de los intereses a las mismas que, por demás, consagra en su art. 62 el pago de aquellos a cargo del ISS empleador, pero únicamente a partir del mes de enero de 2002, en el entendido que, a partir de dicha calenda, "se congela la retroactividad de las cesantías por diez (10) años". En tal virtud, valga reiterar lo que de antaño ha sostenido la Sala en cuanto a que no existe norma legal que los reconozca para los trabajadores oficiales del ISS, pues el art. 33 del D. 3118/1968, modificado por el 3 de la L. 41/1975, los consagró a cargo del Fondo Nacional del Ahorro». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » PRESTACIONES SOCIALES EXTRALEGALES - Liquidación de vacaciones, prima especial de vacaciones, prima de servicios, según la convención suscrita con SINTRASEGURIDAD SOCIAL Tesis: «Tal como quedó dicho en la esfera casacional, la demandante es beneficiaria del acuerdo convencional suscrito entre su empleador y "SINTRASEGURIDAD SOCIAL", obrante en el expediente a folios 1145 y ss y, en tal virtud, actuando como Tribunal de instancia, procede la Sala, a estudiar la procedencia de los conceptos que reclama: Vacaciones Se encuentran establecidas en el art. 48 del instrumento convencional y corresponden a 18 días hábiles por "cada año completo de labores", para quienes como la actora, tengan más de 5 y menos de 10 años de servicios. De acuerdo a lo anterior, la demandante, tiene derecho por este concepto, a la suma de $6.679.200. Ello porque, como quedó expuesto al desatar el recurso extraordinario, la actora no limitó su petición a los tres últimos años de servicios, tal como lo aseverara el Tribunal en su decisión. Prima especial de vacaciones Incorporada en el art. 49 del instrumento convencional que establece que los trabajadores oficiales del ISS, que lleven más de 5 y menos de 10 años de servicios, tendrán derecho a 25 días de salario por "cada año de labores". Consecuentemente, el accionado deberá cancelar a la actora por tal concepto, el valor de $9.276.666. Prima de servicios Frente a este tópico, es de señalar que aun cuando no existe consagración legal de esta prestación para los trabajadores oficiales del ISS, lo cierto es que la accionante recama el pago de la prima de servicios convencional, establecida en el art. 50 del instrumento colectivo que, como quedó dicho le es aplicable y que establece que los trabajadores tendrán derecho a 2 primas de servicios al año equivalente cada una de ellas a 15 días de salario. En virtud de ello, la actora tiene derecho al pago de dicho emolumento en cuantía de $13.198.381». CONSIDERACIONES I: No es objeto de cuestionamiento entre las partes que la demandante laboró para la entidad accionada desde el 10 de mayo de 1994 hasta el 8 de marzo de 2002 (fl. 204), y que el último salario devengado ascendió a la suma de $2.496.300, tal como lo determinó el Tribunal (fl. 1277). Básicamente se duele la recurrente de que el juez de apelaciones realizó la liquidación de las cesantías de forma anualizada, pues en su sentir, de conformidad con la normativa acusada en la proposición jurídica, la misma debió efectuarse de manera retroactiva. Pues bien, sobre el particular, es de señalar que el sistema de liquidación retroactiva del auxilio de cesantía, se caracteriza porque se efectúa sobre el último sueldo devengado, teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios, se estableció para el sector público desde el 1º de enero de 1942, por virtud del art. 1º de la L. 65/1946 y fue reiterado para obreros y empleados de la Nación por el D. 1160/1947. Tal forma de liquidación se extendió hasta la vigencia del D. 3138/1968, normativa que dio paso a la creación del Fondo Nacional del Ahorro, pues desde allí se procedió a su desmonte al concebir la liquidación anualizada de las mismas que, para el sector particular, se definió por los arts. 98 y 99 de la L. 50/1990 y, para el oficial, por el art. 13 de la L. 344/1996. Última disposición que estableció: ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral (…). Luego, si para el caso no hubo discusión de que la actora se vinculó al ISS el 10 de mayo de 1994, es decir, con más de dos años de anterioridad a la vigencia de la L. 344/1996 (27 de diciembre), tiene derecho al pago de la cesantía conforme al régimen que le correspondía, esto es, al retroactivo; en otras palabras, teniendo en cuenta el último salario devengado por todo el tiempo de servicios y por fracción de año. Lo anterior, incluso en el entendido de que la calidad de trabajadora oficial la adquirió a partir del 30 de octubre de 1996, conforme la sentencia C-579/1996, pues la referida normativa, entró en vigencia con posterioridad a dicha calenda esto es, el 27 de diciembre de ese mismo año. En tal sentido, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada, en cuanto al dar aplicación a la última preceptiva citada, calculó anualmente el auxilio de cesantía a que tiene derecho la demandante. CONSIDERACIONES II: Fundamentalmente, son dos los puntos que le corresponde analizar a la Sala: (i) si la actora es beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el sindicato mayoritario y su empleador, al haber dado por probado el Tribunal la existencia de un contrato realidad y la calidad de trabajadora oficial de aquella, y (ii) si su petición relativa al pago de las vacaciones fue limitada a las causadas durante los tres años anteriores a su retiro tal como lo determinó el Tribunal. En ese orden procede la Sala a su estudio. De la calidad de beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo El Tribunal declaró que la actora no es beneficiaria del acuerdo convencional porque no acreditó en el proceso el pago de la cuota sindical, ni su calidad de afiliada. La recurrente estriba su inconformidad contra tal determinación, en el hecho de que al ser el sindicato mayoritario, las prerrogativas son aplicables a todos los trabajadores del accionado sean o no sindicalizados. Para el efecto, acusa la falta de valoración de la convención colectiva. Pues bien, analizado el texto convencional, encuentra la Sala que las partes que lo suscribieron reconocieron expresamente que el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales –SINTRASEGURIDADSOCIAL-, actuaba como sindicato mayoritario. Así, en la cláusula primera del acuerdo se estableció: Denominación de las partes: Para los efectos de la presente Convención Colectiva de Trabajo el Instituto de Seguros Sociales, entendiéndose como tal sus niveles nacional y seccional, que dentro del desarrollo del presente texto se denominará EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, SINTRASEGURIDADSOCIAL, entidad con personería jurídica (…) se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el Artículo 357 C. S. T. y representante de las organizaciones sindicales (…), quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT No 87 de 1948 aprobado por la Ley 26 de 1976. Igualmente, la cláusula tercera reitera esa condición al expresar que son beneficiarios tanto los afiliados a la organización sindical, como aquellos que sin serlo, no renuncien a sus beneficios. Lo anterior, en los siguientes términos: BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo). Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. En armonía con lo visto, se tiene que el art. 471 del C. S. T., preceptúa que cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados. Así las cosas, resulta evidente que el Tribunal no podía negarle a la actora la aplicación de la convención colectiva 2001-2004, cuando ya había dado por probada la existencia de un contrato realidad y, por ende, la calidad de trabajadora oficial, habida consideración de que el sindicato firmante de la convención colectiva tenía el carácter de mayoritario. Dicha postura, se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala, en sentencia CSJ SL, 16 sep. 2009, rad. 36609, que definió un asunto de similares contornos y en la cual se señaló: 2.- Sentado lo anterior, se advierte que no aparece que el juzgador de segundo grado se haya equivocado al concluir que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, que regía en el Seguro Social para el período 2001 a 2004, pues es lo que en principio se desprende del artículo 3 de ese acuerdo colectivo, lo que descarta un yerro manifiesto de hecho en su conclusión, así, en gracia de discusión se admitiera que la norma pudiera dar lugar a entendimientos distintos, como el sugerido por la censura. En efecto, los alcances dados a la disposición convencional aludida están precedidos de un entendimiento razonable, pues en ella se prevé que serán beneficiarios de la presente convención los trabajadores oficiales que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores o de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, lo que permite entender que las partes estuvieron de acuerdo en que esa organización reunía como afiliados a más de una tercera parte de los trabajadores de la entidad, máxime que se remitieron expresamente al contenido de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, que regulan lo concerniente a la extensión de la convención colectiva a terceros cuando el sindicato tenga un número de afiliados que exceda la tercera parte de los trabajadores de la empresa. Esa inferencia se corrobora con la manifestación del Seguro Social en cuanto reconoció a la organización sindical firmante el carácter de sindicato mayoritario, lo que, entendido en el marco de lo acordado en la cláusula convencional mencionada, deja ver claramente que se refiere a que el sindicato reúne un número de trabajadores afiliados superior a la tercera parte del total de los trabajadores de la entidad. La cláusula en referencia fue concebida por las partes en los siguientes términos: (…) Así las cosas, si se admitió la calidad de sindicato mayoritario, se hizo pensando en la posibilidad de extender el convenio a terceros, en los términos de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965. Por lo tanto, en esas condiciones, bastaba demostrar la calidad de trabajador oficial para beneficiarse de la convención colectiva de trabajo. Igualmente, resulta oportuno recordar también el criterio de esta Corporación, en el sentido de que «el carácter mayoritario del sindicato puede ser demostrado por cualquier medio, por cuanto en este tópico la ley no estableció prueba solemne o un medio de prueba específico; por tanto, las manifestaciones de las partes en ese sentido contenidas en el cuerpo de la convención colectiva, deben tenerse como prueba idónea y suficiente del mismo» (Sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 36929). Entonces, incurrió el Tribunal en un yerro manifiesto de apreciación respecto de las anteriores cláusulas de la convención colectiva suscrita entre las partes, con vigencia 2001-2004. Por lo demás, resulta claro que en este caso, no podía ser exigible el pago de la cuota sindical o la demostración de la calidad de la actora de afiliada al colectivo, toda vez que, precisamente, tales situaciones obedecieron a la forma irregular de vinculación de la demandante, por lo que en este aspecto, igualmente desatinó el Tribunal. En consecuencia, el cargo prospera en los estrictos términos anotados y, en consecuencia, se casará la sentencia, en cuanto el ad quem no le concedió a la actora la aplicación de la convención colectiva 2001-2004. Pago de vacaciones Refiere la censura que el Tribunal erró al apreciar el escrito inaugural de la contienda y deducir de él que únicamente pretendió el pago de las vacaciones causadas en los tres años anteriores a su desvinculación, pues afirma que la petición que elevó por tal concepto no incluyó tal limitante. Pues bien, revisada la mencionada pieza procesal, advierte la Sala que, en efecto, en el numeral octavo del acápite de pretensiones, solicitó la demandante «que se ordene el pago de las VACACIONES legales y convencionales», sin incluir el restrictivo temporal a que se hizo referencia, por lo que ello basta para evidenciar que en realidad, el ad quem, si apreció erróneamente la demanda inicial. Es así que frente a tal aspecto, el cargo también resulta próspero, por lo que habrá de casarse la sentencia en lo pertinente. CONSIDERACIONES III: Aduce la recurrente que el Tribunal se equivocó al dar por sentado que en el plenario no existe prueba que demuestre el despido unilateral y sin justa causa de que fue objeto, cuando ello está plenamente demostrado con el documento obrante a folio 204, que acusa de no valorado. Sobre el particular, sea lo primero señalar que conforme la doctrina y la jurisprudencia, la prueba del despido le incumbe al trabajador, por tratarse de un hecho constitutivo de la responsabilidad del empleador, quien debe justificarlo o de lo contrario le corresponderá responder por el hecho que dio al traste con la estabilidad laboral. Pues bien, la accionante puso en movimiento el órgano jurisdiccional con el convencimiento de que con el ente demandado sostuvo una relación laboral y que la terminación del mismo obedeció a una decisión unilateral y sin justa causa, por lo que se hace acreedora a la indemnización tarifada convencionalmente. Para lo anterior, allegó el medio de convicción que denuncia en el cargo como no apreciado por el Tribunal y que corresponde a una comunicación identificada con el nº 0450 de fecha 8 de marzo de 2002 (fl. 204), dirigido a la demandante, a través de la cual, el entonces Presidente del ISS le informa: En aplicación del numeral 3 de la cláusula décima del contrato de Prestación de Servicios Personales No. 016710 del 22 de febrero de 2002 suscrito por Usted, le manifiesto que se da por terminado a partir del (sic) la fecha de recibo de la presente comunicación. Por lo anterior, le solicito comunicar a la Vicepresidencia de Pensionales, la dirección y teléfono con el fin de informarle la fecha en que debe presentarse a firmar la respectiva acta de liquidación del contrato. Conforme con lo anterior, para la Sala, resulta irrefutable que con dicho documento se demuestra el hecho del despido, pues no otra connotación puede dársele a tal comunicación y, en esa medida, incurrió el Tribunal en el yerro fáctico que le endilga la censura, al considerar que no se arrimó al plenario medio de convicción que diera cuenta de ello. Luego, le correspondía al accionado probar la justeza de tal decisión, a efectos de no hacerse acreedor al pago de la indemnización por despido pactada convencionalmente. Empero, se tiene que en tal misiva, no se imputó a la accionante causal alguna que justificara su retiro, obviamente porque el Instituto actuaba en el marco de un contrato de prestación de servicios, que se derrumbó en las instancias. En efecto, tal como quedó visto, en la aludida comunicación únicamente se hizo alusión a la aplicación «del numeral 3 de la cláusula décima del contrato de Prestación de Servicios Personales No. 016710 del 22 de febrero de 2002 suscrito». Ahora bien, conviene la Sala precisar que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se declara su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas aquellas materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, aquellas cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces. Cuando por el contrario, resulta indiferente el pacto en uno o en otro contrato -civil o laboral-, por cuanto lo convenido sería equivalente cualquiera que fuere el caso, la cláusula correspondiente puede, en principio, ser incorporada al contrato laboral, como cuando lo pactado es la duración de la prestación de los servicios personales, siempre y cuando la misma no se oponga a las previsiones legales o convencionales. En ese orden, considera la Sala que la cláusula contractual que se cita en la misiva objeto de estudio, cuyo texto señala: DÉCIMA – TERMINACIÓN ANTICIPADDA: La terminación anticipada de este Contrato procede: (…) 3o) Por decisión autónoma de cualquiera de las partes durante los dos primeros meses de ejecución del Contrato, dando aviso por escrito (…), contraviene el derecho a conservar la continuidad laboral, contenido expresamente en el artículo 5º de la Convención Colectiva, pues se entiende que la vinculación de la trabajadora no pudo ser en forma distinta que mediante contrato de trabajo a término indefinido. En tal medida, incurrió el Tribunal en los yerros fácticos endilgados, por lo que se casará la sentencia, en cuanto absolvió al demandado del pago de la indemnización por despido sin justa causa, dispuesta convencionalmente. CONSIDERACIONES IV: Al margen de los posibles desatinos en la formulación del cargo, se tiene que la impugnante cuestiona la conclusión del fallo referente a que la actuación de la demandada estuvo revestida de buena fe, por cuanto actuó bajo la convicción de que la relación que unió a las partes era una de prestación de servicios. En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe. En efecto, en sentencia CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, reiterada recientemente, en fallo CSJ SL1035-2016, razonó la Corte: (…) últimamente la Sala se ha inclinado por considerar que, en principio, la existencia de los mencionados convenios, por sí solos, no es suficiente para tener por probada la convicción de la entidad de haber ajustado su conducta a los postulados de la buena fe. En sentencia de 23 de febrero de 2010, radicación 36506, se dijo: “Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole”. De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora. (Resaltado fuera del texto original). Ahora bien, al estudiar la documental que censura la recurrente como no apreciada, advierte la Sala que desde el inicio de la vinculación de la demandante, el ISS le dio el tratamiento de una verdadera trabajadora, pues del contenido de varias de ellas –que a continuación se relacionan-, emerge una verdadera subordinación jurídica, que no una relación independiente o de prestación de servicios, como lo alega el accionado. Así pues, las certificaciones expedidas por el ente convocado al proceso y obrantes a folios, 266 a 269, 272 y 273, señalan claramente que la actora «labora» para dicho instituto en las fechas allí indicadas, lo que evidencia que el demandado tenía el convencimiento de que estaba frente una relación de carácter laboral. Las planillas de control de entradas y de salidas visibles a folios 280 a 320, dan cuenta que la trabajadora estaba sujeta a una supervisión en torno al cumplimento de horarios, lo que indica con claridad un sometimiento propio de la prestación de un servicio subordinado, de conformidad con el art. 1º del D.2127/1945. Por su parte, los medios de convicción que militan a folios 560, 561, 564, 565, 567 570 a 572 y 577 a 579, consistentes en sendos certificados acerca de las fechas en la que la actora fue enviada a comisiones por cuenta del ISS, marcan la existencia de verdaderas ordenes impartidas por el empleador, en la medida que debía asistir a aquellas. Los informes de trabajo rendidos por la accionante, de folios 321 a 325 y las citaciones a auditorias disciplinarias que se le remitieron visibles a folios 580 a 582, demuestran que aquella estaba sujeta a evaluaciones del servicio, las que desde luego van en contravía de la independencia y autonomía. Así mismo, estas últimas llevan a deducir que el empleador ejercía sin ninguna restricción poder disciplinario sobre la trabajadora, consistente en la facultad de investigar y sancionar el no acatamiento de órdenes, instrucciones, obligaciones y prohibiciones, características propias de una relación laboral subordinada. Así pues, al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, y que durante su desarrollo y hasta su terminación aquél se soslayó su obligación de reconocer el carácter subordinado que le era propio y que, como quedó visto en precedencia, ejercía sin restricción alguna, resulta acertado afirmar que, a diferencia de lo sostenido por el Tribunal, la conducta del demandado estuvo desprovista de razones atendibles constitutivas de buena fe y, en esa medida, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el art. 1º del D. 797/1949. Por lo visto el cargo es próspero y, en tal virtud, se casará la sentencia en cuento absolvió al ISS del pago de la indemnización moratoria referida. Dada la prosperidad de los cargos, no hay lugar a la imposición de costas en el recurso extraordinario.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 41280 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL5523-2016 Radicación n.° 41280 Acta 11 Bogotá, D.C., seis (06) de abril de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de marzo de 2009, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA EUGENIA CATAÑO CORREA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO Previamente, se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 65 y 66 del cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES como sucesora procesal del Instituto demandado, dado que en este proceso, esta última entidad no fue llamada como administradora del régimen de prima media.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, la actora solicitó que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 10 de mayo de 1994 y el 8 de marzo de 2002 y que fue despedida sin justa causa. Como consecuencia de ello, pretendió que se condene a la entidad demandada al reconocimiento de las sumas que se generen por concepto de reajuste salarial legal y convencional y de las prestaciones sociales debidas desde su vinculación. Así mismo, solicitó el pago de cesantías, intereses a las mismas doblados por el no pago, primas de servicios, vacaciones, el valor cancelado por concepto de las pólizas de garantías, aportes a seguridad social, indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, indemnización por despido injusto, indexación de las sumas adeudadas, intereses moratorios, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

Subsidiariamente, solicitó que en caso de que sea tenida como trabajadora oficial « Coordinadora de pensiones grado V», se imponga al ente accionado el pago de los mismos rubros señalados en las pretensiones principales. Como fundamento de esos pedimentos, expuso que se vinculó al Instituto demandado el 10 de mayo de 1994, mediante contrato civil de prestación de servicios, para desempeñar el cargo de abogada en la División de Seguros Económicos - Seccional Antioquia, con una duración inicial de cuatro meses y una asignación básica de $641.300; que dicho contrato tuvo varias renovaciones y una adición el 30 de agosto de 1995, en el que se incrementó el valor de la asignación a $757.000; que posteriormente, suscribió 4 contratos más; que el ISS efectuó una reclasificación en la que la catalogó como profesional especializada en la Gerencia de Pensiones, por lo que firmó otro contrato con una vigencia de tres meses, por un valor de $1.032.135; que se acordaron otros tres contratos de servicios más y el 2 de marzo de 1998, se efectuó «un traslado laboral» a Bogotá, y continuó prestando sus servicios en el « Nivel Nacional – Vicepresidencia de Pensiones, Gerencia Nacional de Atención al Pensionado y Coordinación Nacional de Atención al Pensionado», donde nuevamente suscribió 10 contratos de la misma categoría. Así mismo, refirió que el contrato No. 016710 de 2002, cuya ejecución se inició el 1o de marzo de 2002 con una duración de 9 meses y una asignación de $2.496.300, fue terminado unilateralmente y sin justa causa por el presidente del ISS, el 8 de marzo de 2002; que en total se suscribieron 20 contratos de prestación de servicios, 6 adiciones y 2 renovaciones; que para garantizar el cumplimiento de aquellos se le exigía la constitución de una póliza de cumplimiento por cada uno, a excepción del último para el cual se le requirió efectuar una publicación en el Diario Oficial, cuyos costos siempre fueron asumidos directamente por ella, y que los pagos por la prestación de sus servicios se le efectuaban mes vencido, mediante cheque o consignación en cuenta de ahorros.

Adujo que mediante derecho de petición solicitó explicaciones sobre la cancelación de su contrato, el cual nunca fue objeto de respuesta; que igualmente, en dos oportunidades, requirió el pago de las acreencias laborales; sin embargo, tal pedimento fue negado bajo el argumento de la inexistencia de una relación laboral; que el trato que le dio la demandada era de verdadera trabajadora, en la medida que desde el primer día de labores la ubicó en un puesto de trabajo en las oficinas del ISS, le entregó los equipos necesarios para el desempeño de sus funciones, le asignó un carné que la identificaba como trabajadora de la Dependencia de Pensiones, y le expidió certificaciones laborales y de funciones.

Sostuvo que desde el inicio de la relación, el ente demandado le indicó que debía cumplir un horario igual que los trabajadores de planta, de suerte que cuando debía realizar diligencias personales, solicitaba permiso al jefe inmediato; que debido a las funciones asignadas, cumplía horarios más extensos y laboraba durante los fines de semana, por lo que tenía que firmar planillas de salida y en ocasiones se le exigía presentar informes de trabajo; que no le eran concedidos permisos aun cuando «compensara el tiempo y el trabajo», y que era «asistente obligada» a cursos y seminarios de capacitación al ISS.

Manifestó que pese a que los contratos de prestación de servicios se suscribieron en calidad de Profesional Universitaria y Profesional Especializada, la labor desempeñada desde el inicio de la relación fue la de Coordinadora, cargo que se encuentra en la planta de personal del ISS; que el Vicepresidente de Pensiones del ente accionado, mediante oficio VP de 17 de enero de 2000, solicitó al presidente de dicho ente la reclasificación de su contrato por reunir los requisitos exigidos para ello; que cuando laboró en la Seccional Antioquia tenía personal a cargo y hacía parte de los Comités Técnicos de la Gerencia, al igual que cuando prestó los servicios en el Nivel Nacional; que a través de circular No. 390, el Presidente del ISS admitió que se han asignado a los contratistas actividades que no corresponden a las de su objeto contractual; empero, ella continuó con su cargo de Coordinadora de Decisión de Pensiones y que así es reconocida por los funcionarios del accionado y por personas ajenas a la institución, y que, en tal calidad, recibía correspondencia dirigida directamente a ella, de entidades como la Procuraduría, la Defensoría del Pueblo, empresas particulares y pensionados; que desde 1998 fue designada como representante del ISS ante el Ministerio del Trabajo para acudir a diferentes reuniones; que en diversas oportunidades fue citada a Auditoria Disciplinaria; que la demandada no la inscribió al Sistema de Seguridad Social, en su lugar, le exigió su vinculación como trabajador independiente; que el cargo que desempeñó fue de carácter permanente y habitual en el ISS; que desde 1999 no se le efectuaron incrementos salariales y que lo que existió entre las partes fue una verdadera relación laboral (fls. 1 a 103).

El ente convocado a juicio, al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos relativos a la suscripción de los diferentes contratos de prestación de servicios, la exigencia de la constitución de pólizas de cumplimiento y la forma de cancelación de los pagos acordados, de los cuales manifestó que tenían el carácter de honorarios.

En su defensa expuso que no se verificó la existencia de algún tipo de relación laboral que diera lugar al reconocimiento de los emolumentos deprecados por la demandante. Así, propuso las excepciones de carencia del derecho reclamado y violación de la buena fe (fls. 727 a 737). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juez Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, que en sentencia de 17 de noviembre de 2006, absolvió al ISS de las pretensiones incoadas en su contra e impuso a la demandante el pago de las costas del proceso (fls. 1237 a 1243).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia impugnada (fls. 1268 a 1281), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia y en consecuencia condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a pagar a la señora MARIA (sic) EUGENIA CATAÑO CORREA a (sic), las siguientes sumas dineradas así: Auxilio de cesantía………….. $13.507.490,00 Vacaciones $ 5.694.928,00 Devolución de Aportes $ 5.063.642,00 Devoluciones de sumas Pólizas……. $ 485.102,00 SEGUNDO: En lo demás se confirma la sentencia.

TERCERO: COSTAS sin costas en la alzada. Para esta decisión, comenzó por recordar los elementos constitutivos de toda relación de trabajo; luego, se ocupó de la prueba documental obrante en el proceso, relativa a los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, para afirmar que si bien tal modalidad de contratación es legalmente válida «la particular forma en que fueron ejecutados dejan entrever otra realidad en sus hechos, dado que en éstos, pueden presentarse los elementos y características de un contrato de trabajo», con fundamento en el principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Reprodujo en apoyo, apartes de la sentencia C-154/1997. Señaló que como juzgador le corresponde examinar en cada asunto puesto a su consideración si se evidencia la subordinación. Así, procedió a analizar los medios de convicción recaudados, luego de lo cual, dedujo: Lo anterior lleva a concluir, que si bien formalmente la relación de trabajo estuvo signada por un contrato de prestación de servicios, la realidad demuestra que los servicios prestados por la actora fueron en desarrollo de una verdadera relación contractual laboral, pues la labor ejecutada, ni era especializada y tampoco comportaba autonomía e independencia en su ejecución, es decir, la prestadora de los servicios para realizar su trabajo, nunca contó con ese marco de libertad bajo el cual fue contratada, signo indicativo de que siempre estuvo bajo la continuada dependencia del ISS, aunado a que el período cronológico del mismo tuvo una duración de más de ocho años, en la que solo se vislumbró una precaria interrupción de tiempo, que no puede ser tenida en cuenta por esta Colegiatura para derivar múltiples contratos fijos, como lo quiso hacer ver la demandada.

Así mismo, afirmó que aun cuando entre los diferentes contratos de prestación de servicios se verificaron días de interrupción, lo cierto es que los servicios fueron prestados en forma continua e ininterrumpida, pues además, tal situación «era un instrumentos utilizado por la demandada para pretender dar una apariencia real al convenio suscrito no generador de prestaciones sociales» y, en tal sentido, declaró la existencia del contrato laboral entre el 10 de mayo de 1994 y el « 2 (sic) de marzo de 2002» y señaló: De igual forma se tendrá en cuenta para la liquidación de las prestaciones reclamadas las sumas que aparecen acreditadas en los documentos que obran a folios 205 a 240 del expediente, en el que se referencian claramente las remuneraciones percibidas por la actora año a año, hasta culminar en el año 2002, con un pago de $2.496.300.oo.

En esa medida, procedió a liquidar el valor de las cesantías y las vacaciones deprecadas «de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6º del Decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1996; así como el artículo 17, literal a) de la Ley 6ª de 1945». Refirió que la actora pidió el reconocimiento de las vacaciones causadas «durante los últimos tres años de la relación laboral» y procedió a cuantificarlas «de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto 1045 de 1978».

En cuanto a los intereses a las cesantías, adujo que no era viable acceder a los mismos, en tanto no existe disposición que consagre su reconocimiento a servidores de entidades como la accionada. En punto a la indemnización por despido, sostuvo que aun cuando se declaró la existencia de la relación laboral entre las partes, no había medio de convicción alguno que permitiera inferir que la terminación de ese vínculo lo fue de manera unilateral y sin justa causa, « que generaría en tal caso la posibilidad de que la demandante reclame la pretendida indemnización, además la disposición legal que prevé las cargas probatorias, es clara en el sentido de determinar cuando de despidos se trata, en cabeza de quien está la carga de la prueba del despido y así mismo a quien corresponde probar la justa causa del mismo».

Por tanto, desestimó tal petición. Tampoco dio prosperidad al pago de la indemnización moratoria pretendida por la actora. Para ello, argumentó que la accionada actuó bajo el convencimiento de que la relación que la unió con aquella era una de prestación de servicios. Frente al reconocimiento de los beneficios convencionales solicitados, estimó que pese a que en el plenario obra prueba del acuerdo colectivo que los contiene, no había lugar al reconocimiento de los mismos, por cuanto no se probó que «la Organización Sindical hubiese efectuado descuentos constitutivos de las cuotas sindicales, ni se acredita tampoco su condición de afiliada».

Respecto de los aportes a seguridad social sufragados por la actora, precisó que era viable su devolución a cargo del ente demandado, así como del valor que aquella canceló por la constitución de pólizas de cumplimiento. Empero, se abstuvo de disponer la devolución de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, tras considerar que tal situación debe ser ventilada ante la autoridad encargada del recaudo de tal impuesto, esto es, ante la Dian.

Finalmente, accedió a la indexación de las sumas adeudas, al comprobar la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por el transcurso del tiempo. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionante que esta Sala case parcialmente la sentencia recurrida, «en cuanto su numeral 2o confirmó la sentencia de primera instancia que absolvió a la parte demandada de las condenas por concepto de indemnización por despido sin justa causa, reconocimiento de reajustes salariales y convencionales y reconocimiento de prestaciones sociales conforme a la convención colectiva de trabajo e indemnización moratoria, LA CASE PARCIALMENTE en el numeral 1o en lo concerniente al auxilio de cesantías y las vacaciones, y no la case en lo demás, para que la Corte actuando en sede de instancia revoque el fallo del a quo en cuanto absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones y en su lugar se le condene por las pretensiones antes señaladas, y liquide el auxilio de cesantías conforme a la ley y las vacaciones de acuerdo con la convención colectiva de trabajo.

De manera subsidiaria, solicito a la Corte que en sede de instancia acceda a las pretensiones subsidiarias de la demanda inicial». Con tal objeto, por la causal primera de casación, formuló cuatro cargos que fueron replicados oportunamente y que la Sala procede a estudiar. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por la vía directa, en la modalidad de « APLICACIÓN INDEBIDA DE LA LEY SUSTANCIAL, en particular del artículo 27 del decreto 3118 de 1968, 6o del decreto 1160 de 1947 y 13 de la Ley 344 de 1966 (sic); por infracción directa del artículo 4o del Decreto 1160 de 1947 e interpretación errónea del literal a) del artículo 17 de la Ley 6a de 1945».

En la demostración del cargo, la recurrente comienza por señalar que dada la vía escogida no controvierte los supuestos de hecho a los que arribó el Tribunal y procede a la trascripción de las normas que integran la proposición jurídica. Así, esencialmente refiere que dada su condición de trabajadora oficial del ISS, « cuyos servidores no están afiliados al Fondo Nacional del Ahorro », la liquidación de sus cesantías debió efectuarse de manera retroactiva y no anualizada; que por tanto, el Tribunal aplicó indebidamente el art. 6o del D. 1160/1947, que dispone que para tales efectos se debe tener en cuenta el salario devengado en el último año de servicios, siempre que no haya tenido modificaciones en los últimos tres meses y que, no obstante, el ad quem aplicó el salario devengado en cada anualidad desde 1994 hasta 2002.

Refirió además: De igual manera aplicó indebidamente el artículo 13 de la ley 344 de 1996, por cuanto la aplicó sin tener en cuenta que el extremo inicial de la relación laboral, que no fue materia de debate, ocurrió en el año 1994, esto es, mucho antes de entrar en vigencia la Ley 344 acusada lo que quiere decir, que el auxilio de cesantías no debió liquidarse de manera anualizada como lo dispone esta norma, pues se repite, esta aplica para los servidores públicos que se vincularan con posterioridad a dicha vigencia. VII.

RÉPLICA El demandado se opone a la prosperidad del cargo, en tanto señala que conforme lo adoctrinó esta Sala, «en fallo de instancia del 25 de marzo de 2009, radicación 34219, y dentro de proceso contra la aquí demandada, al ordenar el reconocimiento del auxilio de cesantía, a saber: “(…) Esta prestación se liquida conforme con los artículos 27 del Decreto 3118 de 1968, 6o del Decreto 1160 de 1947,13 de la Ley 344 de 1996 y 17 literal a) de la Ley 6a de 1945 ( )”».

VIII. CONSIDERACIONES No es objeto de cuestionamiento entre las partes que la demandante laboró para la entidad accionada desde el 10 de mayo de 1994 hasta el 8 de marzo de 2002 (fl. 204), y que el último salario devengado ascendió a la suma de $2.496.300, tal como lo determinó el Tribunal (fl. 1277). Básicamente se duele la recurrente de que el juez de apelaciones realizó la liquidación de las cesantías de forma anualizada, pues en su sentir, de conformidad con la normativa acusada en la proposición jurídica, la misma debió efectuarse de manera retroactiva.

Pues bien, sobre el particular, es de señalar que el sistema de liquidación retroactiva del auxilio de cesantía, se caracteriza porque se efectúa sobre el último sueldo devengado, teniendo en cuenta todo el tiempo de servicios, se estableció para el sector público desde el 1º de enero de 1942, por virtud del art. 1º de la L. 65/1946 y fue reiterado para obreros y empleados de la Nación por el D. 1160/1947.

Tal forma de liquidación se extendió hasta la vigencia del D. 3138/1968, normativa que dio paso a la creación del Fondo Nacional del Ahorro, pues desde allí se procedió a su desmonte al concebir la liquidación anualizada de las mismas que, para el sector particular, se definió por los arts. 98 y 99 de la L. 50/1990 y, para el oficial, por el art. 13 de la L. 344/1996.

Última disposición que estableció:

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral (…).

Luego, si para el caso no hubo discusión de que la actora se vinculó al ISS el 10 de mayo de 1994, es decir, con más de dos años de anterioridad a la vigencia de la L. 344/1996 (27 de diciembre), tiene derecho al pago de la cesantía conforme al régimen que le correspondía, esto es, al retroactivo; en otras palabras, teniendo en cuenta el último salario devengado por todo el tiempo de servicios y por fracción de año. Lo anterior, incluso en el entendido de que la calidad de trabajadora oficial la adquirió a partir del 30 de octubre de 1996, conforme la sentencia C-579/1996, pues la referida normativa, entró en vigencia con posterioridad a dicha calenda esto es, el 27 de diciembre de ese mismo año. En tal sentido, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, por lo que habrá de casarse la sentencia impugnada, en cuanto al dar aplicación a la última preceptiva citada, calculó anualmente el auxilio de cesantía a que tiene derecho la demandante.

IX. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, y en el concepto de aplicación indebida, le atribuye al fallo impugnado la violación « del artículo 8o del Decreto Ley 1045 de 1978 y 467 del Código Sustantivo del trabajo, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 470 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo, modificados por los artículos 37 y 38 del Decreto Ley 2351 de 1965».

Refiere que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros evidentes de orden fáctico: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante era beneficiaría de la Convención Colectiva de trabajadores suscrita entre el Sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el Instituto demandado vigente a partir del 1o de noviembre de 2001 (folios 1.145 y ss.) 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no era beneficiaría de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el Instituto demandado vigente a partir del 1o de noviembre de 2001 (folios 1.145 y ss.) 3. No dar por demostrado, estándolo, que la accionante conforme al artículo 48 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente a partir de 2001, tenía derecho a 18 días de vacaciones por año de servicio y proporcionalmente. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante únicamente tenía derecho a 15 días de vacaciones por año de servicio. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la accionante conforme al artículo 49 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente a partir de 2001, tenía derecho a 25 días de salario básico como prima especial de vacaciones por año de servicio y proporcionalmente. 6.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandante no tenía derecho a esta prima especial de vacaciones por año de servicio. 7. Dar por demostrado, sin estarlo que la demandante únicamente pidió en su demanda el reconocimiento y pago de las vacaciones correspondientes a los últimos 3 años de servicios. 8. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante en su libelo introductor solicitó el reconocimiento y pago de las vacaciones por todo el tiempo de servicios prestados al Instituto de Seguros Sociales. 9.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la accionante no tiene derecho a intereses sobre las cesantías y primas de servicios. 10. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante sí tiene derecho a intereses a las cesantías y primas de servicios de origen convencional. Aduce que los anteriores errores se cometieron por la falta de apreciación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Sindicato SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el Instituto demandado « vigente a partir del 1o de noviembre de 2001 (folios 1.145 y ss.)» y por la errónea apreciación de la demanda inicial.

Para sustentar el cargo, manifiesta que no controvierte los supuestos que dio por establecidos el Tribunal en torno a los extremos de la relación laboral y el último salario devengado, pues sostiene que la inconformidad radica en que aquél dejó de apreciar la Convención Colectiva de Trabajo, que fue suscrita por el sindicato mayoritario, lo que significa, en virtud del art. 471 del CST, que sus beneficios se extienden a todos los trabajadores del ISS sean o no sindicalizados, entre los que se encontraba la recurrente, quien además nunca renunció a sus prerrogativas colectivas.

En tal virtud, afirma, tiene derecho al pago del descanso remunerado y a la prima especial de vacaciones, contemplados en los arts. 48 y 49 del instrumento colectivo. Refiere igualmente, que el Tribunal apreció erróneamente el escrito inaugural de la contienda, en tanto afirmó en su sentencia que la actora solicitó el reconocimiento y pago de las vacaciones causadas durante los últimos tres años de servicios, cuando ello no concuerda con lo pedido en dicha pieza procesal en la que no se estipuló condicionamiento alguno al respecto.

Adicionalmente, aduce: «De igual manera, y de acuerdo con el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo, obrante a folio 1.164, la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías conforme al artículo 50 del mismo Acuerdo Colectivo, obrante a folios 1.161, también tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima de servicios causada durante toda la relación laboral, disposiciones convencionales que reiteran lo dispuesto en ese mismo sentido por las Convenciones de Trabajo anteriores a la de 2001 y que obran en el expediente».

Como alegatos de instancia, señala que es preciso tener en cuenta que el ente accionado no propuso la excepción de prescripción al contestar la demanda, por lo que el juez no puede declararla de oficio y, en tal perspectiva, tiene derecho al pago de 140.95 días de salario por concepto de vacaciones, lo que equivale a $11.731.268. X. RÉPLICA El opositor manifiesta que el cargo no puede prosperar por cuanto fue indebidamente planteado, en la medida que el Tribunal no dio aplicación a la convención colectiva, no porque haya omitido valorarla, lo que permite encausar la acusación por la vía de los hechos, sino que lo hizo con fundamento en un planteamiento jurídico « como es que para que la convención se pueda aplicar, era necesario que apareciera demostrado los descuentos sindicales o la condición de afiliado al sindicato».

Asevera que si aun en gracia de discusión, conforme lo planteado por la censura, la convención colectiva cobijaba a todos los trabajadores del ISS, sindicalizados o no, « para el Tribunal ello no bastaba, ya que, para los segundos, era necesario “(…) prueba de que la Organización Sindical hubiese efectuado descuentos constitutivos de cuotas sindicales”».

XI. CONSIDERACIONES Fundamentalmente, son dos los puntos que le corresponde analizar a la Sala: (i) si la actora es beneficiaria de la convención colectiva suscrita entre el sindicato mayoritario y su empleador, al haber dado por probado el Tribunal la existencia de un contrato realidad y la calidad de trabajadora oficial de aquella, y (ii) si su petición relativa al pago de las vacaciones fue limitada a las causadas durante los tres años anteriores a su retiro tal como lo determinó el Tribunal.

En ese orden procede la Sala a su estudio. · De la calidad de beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo El Tribunal declaró que la actora no es beneficiaria del acuerdo convencional porque no acreditó en el proceso el pago de la cuota sindical, ni su calidad de afiliada. La recurrente estriba su inconformidad contra tal determinación, en el hecho de que al ser el sindicato mayoritario, las prerrogativas son aplicables a todos los trabajadores del accionado sean o no sindicalizados.

Para el efecto, acusa la falta de valoración de la convención colectiva. Pues bien, analizado el texto convencional, encuentra la Sala que las partes que lo suscribieron reconocieron expresamente que el Sindicato Nacional de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales –SINTRASEGURIDADSOCIAL-, actuaba como sindicato mayoritario. Así, en la cláusula primera del acuerdo se estableció: Denominación de las partes: Para los efectos de la presente Convención Colectiva de Trabajo el Instituto de Seguros Sociales, entendiéndose como tal sus niveles nacional y seccional, que dentro del desarrollo del presente texto se denominará EL INSTITUTO, de una parte, y de la otra, SINTRASEGURIDADSOCIAL, entidad con personería jurídica (…) se denominará EL SINDICATO, quien actúa como SINDICATO MAYORITARIO de conformidad con el Artículo 357 C. S. T. y representante de las organizaciones sindicales (…), quienes al firmar el presente texto, reconocen y aceptan tal representación con el principio de autonomía sindical, consagrado en el Convenio de la OIT No 87 de 1948 aprobado por la Ley 26 de 1976.

Igualmente, la cláusula tercera reitera esa condición al expresar que son beneficiarios tanto los afiliados a la organización sindical, como aquellos que sin serlo, no renuncien a sus beneficios. Lo anterior, en los siguientes términos: BENEFICIARIOS DE LA CONVENCIÓN: Serán beneficiarios de la presente convención colectiva de trabajo los trabajadores oficiales vinculados a la planta de personal del Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes y los que por futuras modificaciones de estas normas asuman tal categoría, que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, según lo previsto en los artículos 37, 38 y subsiguientes del Decreto Ley 2351 de 1965 (Código Sustantivo del Trabajo).

Para efectos de la aplicación de lo establecido en el presente artículo, el ISS le reconoce su representación mayoritaria. En armonía con lo visto, se tiene que el art. 471 del C. S. T., preceptúa que cuando en la convención colectiva sea parte un sindicato cuyos afiliados excedan de la tercera parte del total de los trabajadores de la empresa, las normas de la convención se extienden a todos los trabajadores de la misma, sean o no sindicalizados.

Así las cosas, resulta evidente que el Tribunal no podía negarle a la actora la aplicación de la convención colectiva 2001-2004, cuando ya había dado por probada la existencia de un contrato realidad y, por ende, la calidad de trabajadora oficial, habida consideración de que el sindicato firmante de la convención colectiva tenía el carácter de mayoritario.

Dicha postura, se acompasa con lo adoctrinado por esta Sala, en sentencia CSJ SL, 16 sep. 2009, rad. 36609, que definió un asunto de similares contornos y en la cual se señaló: 2.- Sentado lo anterior, se advierte que no aparece que el juzgador de segundo grado se haya equivocado al concluir que el demandante era beneficiario de la convención colectiva de trabajo, que regía en el Seguro Social para el período 2001 a 2004, pues es lo que en principio se desprende del artículo 3 de ese acuerdo colectivo, lo que descarta un yerro manifiesto de hecho en su conclusión, así, en gracia de discusión se admitiera que la norma pudiera dar lugar a entendimientos distintos, como el sugerido por la censura.

En efecto, los alcances dados a la disposición convencional aludida están precedidos de un entendimiento razonable, pues en ella se prevé que serán beneficiarios de la presente convención los trabajadores oficiales que sean afiliados al Sindicato Nacional de Trabajadores o de la Seguridad Social, o que sin serlo no renuncien expresamente a los beneficios de esta convención, lo que permite entender que las partes estuvieron de acuerdo en que esa organización reunía como afiliados a más de una tercera parte de los trabajadores de la entidad, máxime que se remitieron expresamente al contenido de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, que regulan lo concerniente a la extensión de la convención colectiva a terceros cuando el sindicato tenga un número de afiliados que exceda la tercera parte de los trabajadores de la empresa.

Esa inferencia se corrobora con la manifestación del Seguro Social en cuanto reconoció a la organización sindical firmante el carácter de sindicato mayoritario, lo que, entendido en el marco de lo acordado en la cláusula convencional mencionada, deja ver claramente que se refiere a que el sindicato reúne un número de trabajadores afiliados superior a la tercera parte del total de los trabajadores de la entidad.

La cláusula en referencia fue concebida por las partes en los siguientes términos: (…) Así las cosas, si se admitió la calidad de sindicato mayoritario, se hizo pensando en la posibilidad de extender el convenio a terceros, en los términos de los artículos 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965. Por lo tanto, en esas condiciones, bastaba demostrar la calidad de trabajador oficial para beneficiarse de la convención colectiva de trabajo.

Igualmente, resulta oportuno recordar también el criterio de esta Corporación, en el sentido de que « el carácter mayoritario del sindicato puede ser demostrado por cualquier medio, por cuanto en este tópico la ley no estableció prueba solemne o un medio de prueba específico; por tanto, las manifestaciones de las partes en ese sentido contenidas en el cuerpo de la convención colectiva, deben tenerse como prueba idónea y suficiente del mismo» (Sentencia CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 36929).

Entonces, incurrió el Tribunal en un yerro manifiesto de apreciación respecto de las anteriores cláusulas de la convención colectiva suscrita entre las partes, con vigencia 2001-2004. Por lo demás, resulta claro que en este caso, no podía ser exigible el pago de la cuota sindical o la demostración de la calidad de la actora de afiliada al colectivo, toda vez que, precisamente, tales situaciones obedecieron a la forma irregular de vinculación de la demandante, por lo que en este aspecto, igualmente desatinó el Tribunal.

En consecuencia, el cargo prospera en los estrictos términos anotados y, en consecuencia, se casará la sentencia, en cuanto el ad quem no le concedió a la actora la aplicación de la convención colectiva 2001-2004. · Pago de vacaciones Refiere la censura que el Tribunal erró al apreciar el escrito inaugural de la contienda y deducir de él que únicamente pretendió el pago de las vacaciones causadas en los tres años anteriores a su desvinculación, pues afirma que la petición que elevó por tal concepto no incluyó tal limitante.

Pues bien, revisada la mencionada pieza procesal, advierte la Sala que, en efecto, en el numeral octavo del acápite de pretensiones, solicitó la demandante « que se ordene el pago de las VACACIONES legales y convencionales», sin incluir el restrictivo temporal a que se hizo referencia, por lo que ello basta para evidenciar que en realidad, el ad quem, si apreció erróneamente la demanda inicial.

Es así que frente a tal aspecto, el cargo también resulta próspero, por lo que habrá de casarse la sentencia en lo pertinente. XII. CARGO TERCERO Le atribuye a la providencia recurrida en casación, « Por la vía indirecta y por violación de medio (…) de infringir la Ley en el concepto de aplicación indebida del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, lo que condujo a la violación de la Ley sustancial en el concepto de falta de aplicación de los artículos 467, 470 y 471 del Código Sustantivo del trabajo».

Señala que el Tribunal incurrió en los evidentes errores de hecho que siguen: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que en el plenario no existe medio de convicción alguno que permita demostrar el hecho de la terminación del contrato. 2. No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente sí existe medio de prueba que demuestra que el Instituto de Seguros Sociales dio por terminado unilateralmente el contrato de trabajo. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandante sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa de origen convencional. Y que lo anterior obedeció a la falta de apreciación «del documento obrante a folio 204 y de la Convención Colectiva de Trabajo vista a folios 1145 y ss., artículo 5o». Para sustentar el cargo, aduce que, en punto a la demostración de su calidad de beneficiaria de la Convención Colectiva e Trabajo, se remite a los argumentos expuestos en el cargo anterior.

A continuación, afirma que el Tribunal no advirtió que a folio 204 del expediente reposa la comunicación No.000450 de fecha 8 de marzo de 2002, dirigida a la demandante, mediante la cual, el Presidente del ISS le comunicó que a partir de esa calenda daba por terminado el contrato No.016710 de 2002, en aplicación de su cláusula 10ª, con lo cual afirma, queda plenamente demostrado que fue despedida unilateralmente y sin justa causa por el empleador.

Manifiesta que el art. 5° del acuerdo convencional, establece que el demandado debe garantizar la estabilidad en el empleo de sus trabajadores oficiales y, en consecuencia, no podía dar por terminado unilateralmente el contrato individual de trabajo sin justa causa debidamente comprobada y que al no observar el contenido de tal disposición, debe reconocer y pagar «a título de indemnización por despido sin justa causa, 289,06 días que multiplicados por el salario diario ($83.210) resulta la suma de $24.052.682».

XIII. RÉPLICA Afirma el opositor que el planteamiento del cargo es errático en la medida que «toma como punto de partida que el cargo segundo haya prosperado, el cual, por lo ya dicho, no debe ser acogido por la Sala». Acota también, que el Tribunal no dio por establecido que la organización sindical suscriptora del acuerdo convencional fuera mayoritaria, por lo que tal circunstancia era preciso discutirla en casación, y que tal omisión del censor conduce a la no prosperidad del cargo que, en últimas, propende por la cuantificación de la indemnización por despido sin justa conforme dicho instrumento colectivo Finalmente refiere, que de entenderse que la comunicación acusada como no apreciada por la censura constituye prueba del despido, « la indemnización por el mismo debe tasarse con sujeción a la Ley, es decir, el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945».

XIV. CONSIDERACIONES Aduce la recurrente que el Tribunal se equivocó al dar por sentado que en el plenario no existe prueba que demuestre el despido unilateral y sin justa causa de que fue objeto, cuando ello está plenamente demostrado con el documento obrante a folio 204, que acusa de no valorado. Sobre el particular, sea lo primero señalar que conforme la doctrina y la jurisprudencia, la prueba del despido le incumbe al trabajador, por tratarse de un hecho constitutivo de la responsabilidad del empleador, quien debe justificarlo o de lo contrario le corresponderá responder por el hecho que dio al traste con la estabilidad laboral.

Pues bien, la accionante puso en movimiento el órgano jurisdiccional con el convencimiento de que con el ente demandado sostuvo una relación laboral y que la terminación del mismo obedeció a una decisión unilateral y sin justa causa, por lo que se hace acreedora a la indemnización tarifada convencionalmente. Para lo anterior, allegó el medio de convicción que denuncia en el cargo como no apreciado por el Tribunal y que corresponde a una comunicación identificada con el nº 0450 de fecha 8 de marzo de 2002 (fl. 204), dirigido a la demandante, a través de la cual, el entonces Presidente del ISS le informa: En aplicación del numeral 3 de la cláusula décima del contrato de Prestación de Servicios Personales No. 016710 del 22 de febrero de 2002 suscrito por Usted, le manifiesto que se da por terminado a partir del (sic) la fecha de recibo de la presente comunicación. Por lo anterior, le solicito comunicar a la Vicepresidencia de Pensionales, la dirección y teléfono con el fin de informarle la fecha en que debe presentarse a firmar la respectiva acta de liquidación del contrato.

Conforme con lo anterior, para la Sala, resulta irrefutable que con dicho documento se demuestra el hecho del despido, pues no otra connotación puede dársele a tal comunicación y, en esa medida, incurrió el Tribunal en el yerro fáctico que le endilga la censura, al considerar que no se arrimó al plenario medio de convicción que diera cuenta de ello.

Luego, le correspondía al accionado probar la justeza de tal decisión, a efectos de no hacerse acreedor al pago de la indemnización por despido pactada convencionalmente. Empero, se tiene que en tal misiva, no se imputó a la accionante causal alguna que justificara su retiro, obviamente porque el Instituto actuaba en el marco de un contrato de prestación de servicios, que se derrumbó en las instancias.

En efecto, tal como quedó visto, en la aludida comunicación únicamente se hizo alusión a la aplicación « del numeral 3 de la cláusula décima del contrato de Prestación de Servicios Personales No. 016710 del 22 de febrero de 2002 suscrito». Ahora bien, conviene la Sala precisar que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se declara su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas aquellas materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables y, en tal medida, aquellas cláusulas que se opongan directamente a la regulación laboral, serán ineficaces.

Cuando por el contrario, resulta indiferente el pacto en uno o en otro contrato -civil o laboral-, por cuanto lo convenido sería equivalente cualquiera que fuere el caso, la cláusula correspondiente puede, en principio, ser incorporada al contrato laboral, como cuando lo pactado es la duración de la prestación de los servicios personales, siempre y cuando la misma no se oponga a las previsiones legales o convencionales.

En ese orden, considera la Sala que la cláusula contractual que se cita en la misiva objeto de estudio, cuyo texto señala: DÉCIMA – TERMINACIÓN ANTICIPADDA: La terminación anticipada de este Contrato procede: (…) 3o) Por decisión autónoma de cualquiera de las partes durante los dos primeros meses de ejecución del Contrato, dando aviso por escrito (…), contraviene el derecho a conservar la continuidad laboral, contenido expresamente en el artículo 5º de la Convención Colectiva, pues se entiende que la vinculación de la trabajadora no pudo ser en forma distinta que mediante contrato de trabajo a término indefinido.

En tal medida, incurrió el Tribunal en los yerros fácticos endilgados, por lo que se casará la sentencia, en cuanto absolvió al demandado del pago de la indemnización por despido sin justa causa, dispuesta convencionalmente. XV. CARGO CUARTO Acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, por la vía indirecta, en la modalidad de « APLICACIÓN INDEBIDA DE los artículos 11 de la Ley 6 de 1945 y del Decreto 797 de 1949, y falta de aplicación de los artículos 13 y 53 de la CP, violación a la cual se llegó por la mala apreciación de una (sic) pruebas y por la falta de apreciación de otras».

Aduce que el Tribunal cometió los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, no estándolo, que la conducta del Instituto demandado estuvo revestida de buena fe sin que hubiera de su parte intención deliberada de atropellar derechos o realizar actos en perjuicio de la reclamante. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la conducta asumida por el ISS constituye un acto de mala fe, si se revisa su actitud sistemática y persistente de seguir desconociendo la naturaleza laboral de la relación, en contra de los (sic) ordenado sistemáticamente por toda la Rama Judicial del país, inclusive de la misma Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral, además del hecho de comportarse durante toda la relación laboral como un verdadero empleador, con potestad para impartir ordenes, imponer turnos de trabajo, horas de almuerzo y descanso, sin distinguir entre contratos de prestación de servicios y trabajadores de planta, establecer el lugar o dependencia donde debían prestarse los servicios.

Para demostrar su postura, reitera que acude a los argumentos esbozados en el cargo segundo a efectos de demostrar su calidad de beneficiaria del acuerdo convencional. Así mismo, manifiesta que la buena fe no puede basarse en la «apreciación aislada de los contratos de prestación de servicios», en tanto ellos constituyen « el instrumento utilizado para que el ISS siga desconociendo los derechos fundamentos de sus trabajadores» y que para efectos de determinar la buena o mala fe del demandado, el ad quem no tuvo en cuenta los documentos obrantes a folios 255 a 582 del cuaderno principal, que demuestran «que durante el curso de la relación laboral actuó como un verdadero empleador con plenas facultades para impartir ordenes, exigir la asistencia a seminarios de capacitación, citar a indagaciones preliminares, ordenar desplazamiento en comisión a otras ciudades, establecer sitio y horario de prestación de servicios, deber de firmar planillas de ingreso a la Institución, rendir informes de trabajo, recibir inventarios de equipos asignados, etc.», lo que permite concluir que el proceder de aquel no estuvo revestido de buena fe.

Sostiene que « la exoneración del pago de la indemnización moratoria constituye un premio a la desatención de todos los pronunciamientos judiciales que el ISS ha tenido en contra, pues ésta (sic) entidad o cualquier otra entidad estatal, no podrán utilizar ésta (sic) forma de contratación para liberarse de los efectos laborales, resultando más beneficioso utilizarla violando la ley que sometiéndose a sus presupuestos, por lo que de nada vale la supremacía del contrato realidad, si en la práctica los derechos terminan siendo burlados por la Entidad».

En apoyo de su postura, reproduce apartes de las sentencias de esta Sala CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 32107 y CSJ SL, 11 dic. 1997, rad. 10153. Finalmente, concluye: Por ser una conducta sistemática y reiterativa de algunas entidades públicas, es que la Sala Laboral de la Corte la ha rechazado en múltiples oportunidades, por ser violatoria de derechos que como los laborales, gozan de especial protección; ausencia de buena fe que fue suficientemente probada con toda la documental aportada al proceso, que obra a folios 255 a 582.

El ISS ignora por completo todos los fallos condenatorios que ha tenido, por la práctica reiterada de celebrar contratos de prestación de servicios, cuando en realidad se trata de relaciones laborales, para desconocer el pago de todos los derechos laborales que ello conlleva. Esa conducta demuestra sin lugar a la menor duda que su actitud no es de buena fe, sino de un completo irrespeto a la función que cumple la rama judicial, ignorando sus fallos, generando innecesariamente procesos judiciales y recargando los Despachos Judiciales de trámites, que si se aplicara la ley como corresponde, no habría lugar a ellos XVI.

RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad de la acusación, el replicante sostiene que el censor acude indebidamente a argumentos jurídicos que no son propios de la senda escogida; que denuncia la no apreciación de un cúmulo de pruebas sin efectuar el estudio de lo que cada una de ellas demuestra, y que no atacó la prueba documental -los contratos de prestación de servicios- que el Tribunal observó para deducir la buena fe del demandado y exonerarlo del pago de la indemnización moratoria Aunado a lo anterior, manifiesta que el ente accionado actuó de buena fe, pues si bien es cierto que no basta con afirmar que el contrato no es de trabajo sino de otra naturaleza, para estimar que el empleador actuó de buena fe, «también lo es que para el sector oficial tal aserción no puede predicarse y aplicarse como una verdad absoluta, porque, contrario a lo ocurre en el sector privado, para aquel, expresamente el numeral 3o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, autoriza la celebración del contrato estatal de prestación de servicios (…) y pese a que no se desconoce que esa Corporación de la Corte Suprema de Justicia, han (sic) señalado que esa clase de contrato puede generar en el contratista el carácter de trabajador oficial, ello no trae como consecuencia, inexorable, la imposición de la sanción moratoria regulada por el artículo 1o del Decreto 797 de 1949».

Señala que la forma y términos en que se vinculó a la demandante a prestar sus servicios, son claramente indicativos de que el ISS nunca pretendió ocultar nada, en tanto procedió con la convicción de que sus actuaciones se sujetaban a la ley, máxime cuando con quien contrató, es decir la actora, es una profesional del derecho. XVII. CONSIDERACIONES Al margen de los posibles desatinos en la formulación del cargo, se tiene que la impugnante cuestiona la conclusión del fallo referente a que la actuación de la demandada estuvo revestida de buena fe, por cuanto actuó bajo la convicción de que la relación que unió a las partes era una de prestación de servicios.

En punto a la temática propuesta, se ha de precisar que como reiteradamente lo ha sostenido la Sala, la sola presencia de contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad de actuar bajo los postulados de la buena fe.

En efecto, en sentencia CSJ SL, 7 dic. 2010, rad. 38822, reiterada recientemente, en fallo CSJ SL1035-2016, razonó la Corte: (…) últimamente la Sala se ha inclinado por considerar que, en principio, la existencia de los mencionados convenios, por sí solos, no es suficiente para tener por probada la convicción de la entidad de haber ajustado su conducta a los postulados de la buena fe.

En sentencia de 23 de febrero de 2010, radicación 36506, se dijo: “Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole”.

De ahí que, mirado en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

(Resaltado fuera del texto original). Ahora bien, al estudiar la documental que censura la recurrente como no apreciada, advierte la Sala que desde el inicio de la vinculación de la demandante, el ISS le dio el tratamiento de una verdadera trabajadora, pues del contenido de varias de ellas –que a continuación se relacionan-, emerge una verdadera subordinación jurídica, que no una relación independiente o de prestación de servicios, como lo alega el accionado.

Así pues, las certificaciones expedidas por el ente convocado al proceso y obrantes a folios, 266 a 269, 272 y 273, señalan claramente que la actora « labora» para dicho instituto en las fechas allí indicadas, lo que evidencia que el demandado tenía el convencimiento de que estaba frente una relación de carácter laboral. Las planillas de control de entradas y de salidas visibles a folios 280 a 320, dan cuenta que la trabajadora estaba sujeta a una supervisión en torno al cumplimento de horarios, lo que indica con claridad un sometimiento propio de la prestación de un servicio subordinado, de conformidad con el art. 1º del D.2127/1945.

Por su parte, los medios de convicción que militan a folios 560, 561, 564, 565, 567 570 a 572 y 577 a 579, consistentes en sendos certificados acerca de las fechas en la que la actora fue enviada a comisiones por cuenta del ISS, marcan la existencia de verdaderas ordenes impartidas por el empleador, en la medida que debía asistir a aquellas.

Los informes de trabajo rendidos por la accionante, de folios 321 a 325 y las citaciones a auditorias disciplinarias que se le remitieron visibles a folios 580 a 582, demuestran que aquella estaba sujeta a evaluaciones del servicio, las que desde luego van en contravía de la independencia y autonomía. Así mismo, estas últimas llevan a deducir que el empleador ejercía sin ninguna restricción poder disciplinario sobre la trabajadora, consistente en la facultad de investigar y sancionar el no acatamiento de órdenes, instrucciones, obligaciones y prohibiciones, características propias de una relación laboral subordinada.

Así pues, al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, y que durante su desarrollo y hasta su terminación aquél se soslayó su obligación de reconocer el carácter subordinado que le era propio y que, como quedó visto en precedencia, ejercía sin restricción alguna, resulta acertado afirmar que, a diferencia de lo sostenido por el Tribunal, la conducta del demandado estuvo desprovista de razones atendibles constitutivas de buena fe y, en esa medida, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el art. 1º del D. 797/1949.

Por lo visto el cargo es próspero y, en tal virtud, se casará la sentencia en cuento absolvió al ISS del pago de la indemnización moratoria referida. Dada la prosperidad de los cargos, no hay lugar a la imposición de costas en el recurso extraordinario. XVIII. DECISIÓN DE INSTANCIA Conforme lo decidido en sede de casación, la Sala procede a pronunciarse sobre las condenas pedidas en el alcance de la impugnación, para lo cual se tendrán en cuenta los supuestos que se dieron por acreditados en las instancias en cuanto a que la actora laboró del 10 de mayo de 1994 al 8 de marzo de 2002 (fl. 204), esto es, un total de 7 años, 9 meses y 28 días; que su último salario ascendió a la suma de $2.496.300.

Así mismo, se tendrá en cuenta que el ente accionado, al momento de contestar la demanda inicial, no propuso la excepción de prescripción. a) Auxilio de cesantías Son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación para proceder a la liquidación retroactiva del auxilio de cesantía, en los términos dispuestos en art. 6º del D. 1160/1947.

En consecuencia se revocará el fallo de primera instancia en cuanto absolvió al ente accionado de tal pedimento, para en su lugar, condenar al ISS a cancelar a la demandante la suma de $19.540.481, por concepto de auxilio de cesantía. b) Prestaciones convencionales Tal como quedó dicho en la esfera casacional, la demandante es beneficiaria del acuerdo convencional suscrito entre su empleador y « SINTRASEGURIDAD SOCIAL», obrante en el expediente a folios 1145 y ss y, en tal virtud, actuando como Tribunal de instancia, procede la Sala, a estudiar la procedencia de los conceptos que reclama: · Vacaciones Se encuentran establecidas en el art. 48 del instrumento convencional y corresponden a 18 días hábiles por « cada año completo de labores», para quienes como la actora, tengan más de 5 y menos de 10 años de servicios.

De acuerdo a lo anterior, la demandante, tiene derecho por este concepto, a la suma de $6.679.200. Ello porque, como quedó expuesto al desatar el recurso extraordinario, la actora no limitó su petición a los tres últimos años de servicios, tal como lo aseverara el Tribunal en su decisión. · Prima especial de vacaciones Incorporada en el art. 49 del instrumento convencional que establece que los trabajadores oficiales del ISS, que lleven más de 5 y menos de 10 años de servicios, tendrán derecho a 25 días de salario por « cada año de labores».

Consecuentemente, el accionado deberá cancelar a la actora por tal concepto, el valor de $9.276.666. · Intereses sobre las cesantías Tal como quedó expuesto en precedencia, el pago de las cesantías se ordenó en los términos dispuestos en art. 6º del D. 1160/1947, esto es, de manera retroactiva, lo que comporta que el valor de las mismas no sufrió depreciación a la fecha de terminación del vínculo laboral, por cuanto fueron liquidadas con el último salario percibido por la actora.

En consecuencia, no es viable acudir al acuerdo convencional a efectos pretender el pago de los intereses a las mismas que, por demás, consagra en su art. 62 el pago de aquellos a cargo del ISS empleador, pero únicamente a partir del mes de enero de 2002, en el entendido que, a partir de dicha calenda, « se congela la retroactividad de las cesantías por diez (10) años».

En tal virtud, valga reiterar lo que de antaño ha sostenido la Sala en cuanto a que no existe norma legal que los reconozca para los trabajadores oficiales del ISS, pues el art. 33 del D. 3118/1968, modificado por el 3 de la L. 41/1975, los consagró a cargo del Fondo Nacional del Ahorro. · Prima de servicios Frente a este tópico, es de señalar que aun cuando no existe consagración legal de esta prestación para los trabajadores oficiales del ISS, lo cierto es que la accionante recama el pago de la prima de servicios convencional, establecida en el art. 50 del instrumento colectivo que, como quedó dicho le es aplicable y que establece que los trabajadores tendrán derecho a 2 primas de servicios al año equivalente cada una de ellas a 15 días de salario.

En virtud de ello, la actora tiene derecho al pago de dicho emolumento en cuantía de $13.198.381. Conforme lo anterior, se revocará el fallo de primera instancia en cuanto absolvió del pago de vacaciones, prima especial de vacaciones y prima de servicios. c) Indemnización convencional por despido sin justa causa Contenida en el art. 5º de la Convención Colectiva de Trabajo, establece que cuando el ISS dé por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral y sin justa causa, deberá reconocer al trabajador oficial una indemnización en los términos allí pactados.

Así pues, el ente accionado deberá cancelar a la actora, la suma de $ 24.047.690, por dicho concepto. d) Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949 Además de lo esbozado en sede de casación, vale señalar que no son de recibo los argumentos que, en cuanto a su buena fe, pregona el ISS, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la L. 80/1993, pues tal como quedó demostrado en sede de casación, dicho ente permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora.

Así las cosas, no hay razón atendible y valedera para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que se impartirá condena por esta sanción, a partir del vencimiento de los 90 días hábiles de gracia de que trata el art. 1º del D. 797/1949. En ese orden, para efectos de liquidar es rubro se contará el término desde el 9 de junio de 2003, habida cuenta que el vínculo laboral finiquitó el 8 de marzo del mismo año. La suma diaria objeto de condena asciende a $83.210, hasta cuando se cancele lo adeudado por los conceptos señalados, valor que hasta el 31 de marzo de 2016 -sin perjuicio del que se cause hasta el momento en que se cancelen las acreencias laborales-, equivale a $413.720.120.

Las costas de primera instancia, estarán a cargo del ente demandado y sin lugar a ella en la segunda instancia. XIX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de marzo de 2009, en el proceso ordinario adelantado por MARÍA EUGENIA CATAÑO CORREA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en cuanto al condenar al pago del auxilio de cesantías, liquidó el valor de las mismas de forma anual; le negó a la demandante la calidad de beneficiaria de la convención colectiva; ordenó el pago de las vacaciones de los últimos tres años anteriores al retiro de la actora y en tanto absolvió a la demandada del pago de la indemnización por despido sin justa causa y de la indemnización moratoria.

NO LA CASA en lo demás. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, el 17 de noviembre de 2006, para en su lugar, declarar que entre la señora MARÍA EUGENIA CATAÑO CORREA y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN existió un contrato de trabajo entre el 10 de julio de 1994 y el 8 de marzo de 2003.

SEGUNDO: CONDENAR al ente accionado a pagarle a la demandante, las siguientes sumas, por concepto: · DIECINUEVE MILLONES QUINIENTOS CUARENTA MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($19.540.481), por auxilio de cesantías. · SEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS PESOS ($6.679.200), por vacaciones. · NUEVE MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($9.276.666), por prima especial de vacaciones. · TRECE MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN PESOS ($13.198.381), por prima de servicios. · VEINTICUATRO MILLONES CUARENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA PESOS ($24.047.690), por indemnización convencional por despido sin justa causa. · La suma diaria de OCHENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS DIEZ ($83.210), desde el 9 de junio de 2003 hasta cuando se cancele lo adeudado por los conceptos señalados, valor que hasta el 31 de marzo de 2016 asciende a CUATROCIENTOS TRECE MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL CIENTO VEINTE PESOS ($413.720.120), y sin perjuicio del que se cause hasta el momento en que se cancelen las acreencias laborales, por concepto de sanción moratoria prevista en el art. 1º del D. 797/194.

TERCERO. - DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. CUARTO.- ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones formuladas en su contra. QUINTO.- Costas, conforme se indicó en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO 1 PAGE 43