CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL5521-2021 Radicación n.° 88466 Acta 42 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ DEL CARMEN SÁNCHEZ PALACIOS contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, el doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario laboral que le promovió a DIACO S. A. I.

ANTECEDENTES José del Carmen Sánchez Palacios llamó a juicio a Diaco S. A., con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo, entre el 7 de enero de 1969 y el 25 de mayo de 1987; que terminó por renuncia voluntaria; que superó los 15 años de servicios con la empresa demandada y menos de 20 años; que acreditó los requisitos establecidos en el artículo Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 2 8.° de la Ley 171 de 1961 para ser acreedor a la pensión proporcional o restringida de jubilación a cargo del patrono; que para determinar el IBL se debía tener en cuenta el salario promedio devengado dentro del último año de servicio con su correspondiente actualización desde el momento del retiro hasta cuando cumpla los 60 años; que la prestación reclamada debía pagarse de manera vitalicia junto con los incrementos legales sucesivos.

Que, en consecuencia, se condenara al reconocimiento, liquidación y pago de la prestación; de las mesadas dejadas de percibir; al pago de los intereses de mora o de manera subsidiaria la indexación y las costas del proceso. Fundamentó sus pretensiones en que nació el 4 de febrero de 1948, en consecuencia, cumplió los 60 años en la misma fecha del año 2008; que ingresó a laborar a la empresa Siderúrgica de Boyacá hoy Diaco S. A. el 7 de enero de 1969; que renunció el 25 de mayo de 1987; que trabajó un total de 18 años, 4 meses y 18 días; que el 28 de julio de 2017, radicó solicitud de reconocimiento y pago de su pensión restringida de jubilación consagrada en el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961; que la sociedad mediante Comunicación del 31 de julio de 2017 le negó el pago del beneficio deprecado.

Adujo que el salario promedio devengado durante el último año de servicios era de $49.000 mensuales; que los perjuicios causados son evidentes; que la demandada tenía la obligación legal de mantener la reserva actuarial para el pago de las pensiones de sus trabajadores retirados y sostener el Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 3 poder adquisitivo constante de este tipo de acreencias; que al ser evidente la mora en que incurrió la empresa en el pago de un compromiso pensional que, además constituye un derecho fundamental y que goza de la especial protección del Estado, por ser un pensionado un miembro de la tercera edad, quien queda relevado de demostrar el perjuicios según lo establecido en el artículo 8.° de la Ley 10 de 1972 artículo 6.° del Decreto 1672 de 1973 y artículo 1617 del Código Civil (f.° 2 a 10, cuaderno del juzgado).

Diaco S. A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo que era cierto que el actor renunció el 25 de mayo de 1987; que solicitó el reconocimiento de la pensión y que se le negó. Propuso como excepciones las de prescripción, enriquecimiento sin justa causa, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y genérica (f.° 48 a 64, cuaderno del juzgado) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Tunja, mediante fallo del 27 de septiembre de 2019 (f.° 103, Acta, 101 CD cuaderno del juzgado), en el que se decidieron varios procesos, entre ellos del demandante, declaró probada la excepción de fondo denominada inexistencia del derecho y de la obligación propuesta por el empleador Diaco S. A., absolvió a la demandada de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte vencida.

Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja al conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, a través de sentencia del 12 de febrero de 2020 (f.° 8, Acta, 7 CD, cuaderno del Tribunal), confirmó e impuso costas. Señaló que para resolver tendría en cuenta que «los demandantes estuvieron afiliados al ISS», a partir del momento en que éste tuvo cobertura en el lugar del trabajo, por lo que en anteriores y retiradas decisiones ha sostenido que, con el establecimiento de las pensiones, lo que en todo caso se buscaba era asegurar el derecho del trabajador a gozar de una vejez digna.

Indicó que sobre este punto inicialmente la jurisprudencia planteó que había que establecer si el actor tenía más o menos de 10 años de servicio para el momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez para definir si procedía o no la subrogación, si la relación llevaba menos de 10 años se consideraba que se subrogaba el riesgo; obviamente si el empleador afiliaba al trabajador al ISS para causar su derecho, pero si el tiempo de servicios al dador del empleo era mayor a 10 años no existía dicha subrogación. Adujo que esta tesis fue sostenida por la Corte en la sentencia «de 24 octubre de 1990 Magistrado Ponente Hugo Suescún Pujols», cuando estudiaba un caso en que se debatía la vigencia en el tiempo de la pensión restringida de Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 5 jubilación y se concluyó que, si bien la pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales no subrogó de manera inmediata a la pensión restringida, sí lo hizo en la medida en que aquella fue sustituyendo a ésta.

Advirtió que desde la vigencia del Acuerdo 224 de 1966, se estableció que la afiliación del trabajador al ISS permitía subrogar el riesgo ante el despido sin justa causa del trabajador, por lo que se causaba una única prestación, la llamada pensión sanción, operación restringida para lo cual el empleador debía continuar cotizando al seguro social.

Argumentó que fue así como determinó en su artículo 61, que los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de $800.000 o superior, 10 años o más de servicios continuos o discontinuos, ingresarían al seguro social obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa, tendrían derecho al cumplir la edad requerida por la ley, al pago de la pensión restringida de que habla el precepto 8.° de la ley 171 del 1961, con la obligación de seguir cotizando, de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir los requisitos mínimos exigidos por este para otorgar la pensión de vejez, que en este momento el Instituto procedería a cubrir dicha pensión restringida y en el parágrafo señaló que esa disposición regiría únicamente durante los primeros 10 años de vigencia del seguro de invalidez vejez y muerte, precisamente porque es el periodo de tiempo suficiente para que el trabajador pudiera causar el derecho de la pensión de conformidad con Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 6 los requisitos del ISS.

Razonó que, posteriormente el Acuerdo 29 del 1985 en su canon 6.° estableció que los trabajadores que al iniciar la obligación de asegurarse al seguros social contra los riesgos IVM, que llevaran en una empresa de capital de $800.000 o más de 10 años o más de servicios, continuos o discontinuos ingresarían al seguro social obligatorio como afiliados en las mismas condiciones establecidas en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y en caso de ser despedido por el patrono sin justa causa, tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8.° de la Ley 171 de 1961 con el deber de seguir cotizando, de acuerdo con los reglamentos de Instituto, hasta cumplir los requisitos exigidos para otorgar la pensión de vejez y en ese momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta del patrón únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión del Instituto y la que venía pagando por el empleador, con lo cual no quedó ya ninguna duda acerca de la subrogación de la pensión restringida, por la pensión de vejez a cargo del seguro social; así como también quedó claro que ambas pensiones tenían un carácter prestacional y no sancionatorio como inicialmente se planteó. Afirmó que, en todo caso el presupuesto de aplicación de la norma era el despido sin justa causa, no la renuncia voluntaria del trabajador amparada antes de que entrara en vigencia el régimen del seguro social, precisamente por la carencia de un mecanismo idóneo para salvaguardar la vejez Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 7 del trabajador, mecanismo que vino a darse con los reglamentos que expidió el Instituto.

Concluyó que, de conformidad con estos planteamientos y cotejada la situación fáctica del demandante, ninguno de ellos causó el derecho a recibir la pensión restringida que reclamaban antes de que el seguro social asumiera el riesgo en esta pensión, es decir el 1° de enero 1967, pues su renuncia se presentó de manera voluntaria con posterioridad 22, 16 o 20 años después tiempo suficiente durante el cual se puede causar la pensión consagrada en los reglamentos del seguro social, siendo que su empleador los vinculó al ISS desde el momento mismo en que este se extendió la cobertura a esta región, los trabajadores llevaban menos de 10 años prestando servicios y cotizaron durante el resto de la vigencia de la relación laboral, lo que condujo finalmente a que el riesgo fuera asumido por esa entidad.

Añadió que esa Sala no desconocía la obligatoriedad de los precedentes judiciales para lo cual procedió a dar lectura a un aparte de la sentencia CC C-621-2015, luego, dijo que el apoderado de la parte actora pretendía que se les diera aplicación a las sentencias de la Corte Constitucional y de esta Corte sobre la materia, con respecto a lo cual expuso lo siguiente: Planteamiento que no acoge esta colegiatura por cuanto no se puede pretender que con fundamento en una misma relación de trabajo, un empleador se vea constreñido a asumir con cargo a su propio peculio el riesgo para el cual oportunamente hizo los aportes necesarios de acuerdo con la ley, pues ello equivaldría a Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 8 un doble pago por una misma causa, máxime cuando fue el trabajador quien optó por renunciar por lo que no se puede hablar de que hubo un atentado en su estabilidad laboral por parte del empleador que era lo que buscaba proteger la norma cuya aplicación se solicita sin que sea de recibo el argumento del demandante de que el empleador al aceptar la renuncia sabía que asumía la pensión, pues evidentemente la renuncia es una expresión de la voluntad libre del trabajador a la cual no puede oponerse el patrono. Tampoco puede aceptarse el argumento de que la empleadora ejerció presión para obtener las renuncias de los trabajadores antes de la promulgación de la Ley 50/90, como se plantea en el recurso porque ese hecho no fue ni anunciado ni rebatido en el proceso.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se revoque la de primer grado y como consecuencia, se acceda a todas las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiará a continuación de manera conjunta, por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la providencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, por interpretación errónea Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 9 de «los artículos 8° de la Ley 171 de 1961; 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966; 5° parágrafo 1° del Decreto 2879 de 1985, que aprobó el Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con el artículo 8° de la Ley 4 de 1976;

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Aduce que no discute los aspectos fácticos y probatorios, esto es, que el demandante laboró para la demandada, desde el 7 de enero de 1969 hasta el 25 de mayo de 1987 cuando presentó renuncia a su cargo. Asegura que el ad quem incurrió en interpretación errónea respecto del Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 de 1966 en relación con el artículo 8.° de la Ley 71 de 1961 cuando concluye que porque el demandante inició a laborar después de 1969 «y la renuncia no se causó antes de que entrar en vigencia el seguro social, la pensión restringida desapareció, máxime que el “los demandantes estuvieron afiliados al Instituto de Seguros Sociales a partir del momento en que éste tuvo cobertura en lugar sede del trabajo”».

Sostiene que el criterio vigente, en torno al asunto propuesto, es pacífico; en respaldo cita la providencia CSJ SL, 9 abr. 2014, rad. 43751, que señala «todo lo contrario» a lo que dedujo en el caso el Colegiado y «desobedece la unificación jurisprudencial» de esta Sala de la Corte sentada en la sentencia de 19 de noviembre de 2013, radicación Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 10 38786, que reprodujo en extenso; así mismo, se refiere al fallo CSJ SL4383-2020.

Concluye que el sentenciador se equivocó al cercenar el derecho al demandante so pretexto de que cuando este ingresó a trabajar con la enjuiciada, ya el seguro social estaba vigente y, por ende, con motivo de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese mismo año, desapareció la pensión restringida que establecía el apartado 8.° de la Ley 171 de 1961, el cual hoy en día sigue causando efectos (sentencia CC T-110-11).

VII. CARGO SEGUNDO Le atribuyó al proveído atacado la violación por la vía directa en la modalidad de infracción directa, del precepto 8.° de la Ley 171 de 1961. Como fundamento del cargo señala que la disposición mencionada se dejó de aplicar y como consecuencia se negó el derecho a la pensión restringida con el argumento de que por haber iniciado labores con el empleador después de la vigencia del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 del mismo año, era razón suficiente para no emplear dicha normatividad.

Añade que como laboró después de entrar en vigencia la aludida normatividad y se retiró antes de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, tiene derecho a la pensión restringida prevista en el canon 8.° de la Ley 171 Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 11 de 1961 en forma retrospectiva. VIII. RÉPLICA. Diaco S. A. razona que no se equivocó el ad quem cuando concluyó que la demandada fue subrogada en el reconocimiento de la pensión de sus trabajadores; que la prestación deprecada tuvo una vigencia restringida; y que no existe compatibilidad entre la pensión por retiro voluntario y la de vejez a cargo del ISS.

Aduce que, como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación, […] el régimen de las prestaciones que atienden la vejez a cargo de los empleadores fue previsto con un carácter temporal o transitorio, en cuanto tendría vigencia hasta que los riesgos y contingencias amparados fuesen asumidos por la entidad de seguridad social concebida para ello, el, en esa época, Instituto Colombiano de los Seguros Sociales.

Así́ surge de lo establecido, entre otras normas, en el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, y el 193 y el 259 del Código Sustantivo del Trabajo, que establecieron una subrogación progresiva de los riesgos, de tal suerte que aquellos que estaban en cabeza de los empleadores pasaron a ser asumidos, de manera gradual, por el sistema de seguridad social, de acuerdo con los reglamentos del Seguro Social.

En tal sentido, desarrolla los siguientes argumentos: 1) La Ley 90 de 1946 no contempló la posibilidad de concurrencia de prestaciones establecidas en las normas legales y las consagradas en las disposiciones que reglamentaron el seguro de vejez; 2) De acuerdo con el artículo 259 del CST, pensiones como la pretendida en este proceso dejaron de estar a cargo de los empleadores cuando se asumió el riesgo por el Seguro Social; 3) La pensión por Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 12 retiro voluntario ampara la contingencia de vejez, de modo que tiene el mismo propósito de la pensión de vejez; 4) El régimen transitorio establecido por el Acuerdo 224 de 1966 limitó la vigencia en el tiempo de la pensión por retiro voluntario y solamente establecidó su aplicación a quienes tuvieran más de 10 años de servicios cuando el Seguro Social asumió la cobertura de vejez, y 5) La interpretación propuesta por el impugnante atenta contra los principios de la seguridad social.

En sustento de lo anterior, transcribe fragmentos de varias sentencias de esta Corte, entre otras, las proferidas en los radicados CSJ SL 8 nov. 1979, rad. 6508; CSJ SL 22 may 1980, rad 7295; CSJ SL 20 feb. 2002, rad 16855; CSJ SL 20 feb. 2007, rad 28063; CSJ 19 de jul 2003, rad 20385 y 4 may. 1999, rad. 11727; con base en los cuales concluye que los criterios antes citados «acogidos por el Tribunal, son los que indiscutiblemente surgen de una correcta interpretación de las normas que regulan la pensión demandada y, por esa razón, deben ser los que orienten las actuales decisiones de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia».

IX. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el recurrente no existe discusión en cuanto a las siguientes conclusiones fácticas del Tribunal: i) que el actor prestó sus servicios a la sociedad demandada desde el 7 de enero de 1969 y el 25 de mayo de 1987; ii) se retiró voluntariamente de la empresa; iii) cumplió los 60 años el 4 de febrero de 2008; y iv) el empleador lo afilió Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 13 al ISS desde su vinculación y canceló los respectivos aportes a la seguridad social hasta la terminación del contrato de trabajo.

El censor alega que la decisión del fallador de segundo grado desconoce el pacífico criterio de esta Corporación sobre la materia al negar el derecho con fundamento en que, con la entrada en vigencia del sistema general, se derogó la pensión por retiro voluntario a la que aspira. Por su parte, el ad quem confirmó la decisión absolutoria, pues consideró que, dado que la renuncia se presentó con posterioridad al 1.° de enero de 1967, no se causó el derecho a la pensión restringida, puesto que entre esa fecha y el retiro bien pudo causar el derecho a la pensión de vejez, con base en los requerimientos de los acuerdos del seguro social al que fue afiliado desde que inició la cobertura, momento para el que no llevaba más de diez años vinculado.

Planteadas, así las cosas, le corresponde a la Corte dilucidar si la afiliación del actor al ISS, desde el inicio de la vinculación laboral, subrogó al empleador del pago de la pensión de jubilación por retiro voluntario prevista en el artículo 8.º de la Ley 171 de 1961 como lo sostiene el impugnante. Esta Sala, de manera reiterada y uniforme, ha sostenido que dicha norma, consagró tanto para trabajadores oficiales como particulares, la pensión restringida de jubilación en sus categorías de pensión Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 14 sanción por despido sin justa causa con más de 10 años de servicios y menos de veinte y pensión restringida por retiro voluntario después de 15 años de servicios, las cuales no fueron derogadas ni remplazadas por la de vejez que el ISS asumió conforme a la Ley 90 de 1946, reglamentada por el Acuerdo 224 de 1966 aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en tanto constituyen obligaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador.

Dicha normatividad fue modificada para los trabajadores del sector privado por el artículo 37 de la Ley 50 de 1990, pero se mantuvo para los trabajadores oficiales hasta la entrada en vigencia del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que nuevamente refirió a ambos, ocupándose solamente de la pensión sanción para los trabajadores no afiliados al sistema general de pensiones por omisión del empleador que sin justa causa fueren despedidos con 10 o más años de servicios.

En ese sentido, la Corte, en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2011, rad. 45545, memoró varias providencias en las cuales se ha tratado el tema de la subrogación de la pensión prevista en el artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, en vigencia del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, en las que se señaló lo siguiente: […] Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 15 especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.

En esa oportunidad la Corte puntualizó: […] debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Desde luego, las pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 – lo cual solamente incidía para la edad del disfrute--, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.” En ese mismo sentido se pueden consultar, entre otras, las sentencias CSJ SL723-2018, CSJ SL15025-2017, CSJ SL9773-2017, CSJ SL7659-2016, CSJ SL5704-2015, CSJ SL6446-2015, CSJ SL997-2015.

Más recientemente sobre idéntico problema jurídico, ya la Sala ha tenido oportunidad de pronunciarse en procesos seguidos contra la misma empresa acá demandada, por lo que resulta suficiente remitirse a lo señalado en las Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 16 providencias CSJ SL815-2021 y CSJ SL860-2021, en la primera de las cuales se explicó: Al respecto, conviene recordar que a partir de la expedición del Acuerdo 224 de 1966 se determinó la incompatibilidad entre las pensiones legales a cargo del empleador y las que debía reconocer el extinto ISS, respecto de las prestaciones destinadas a cubrir el riesgo de vejez; sin embargo, dicha disposición no incluyó la pensión consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en sus dos modalidades, esto es, la pensión sanción derivada del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15 --y la prestación por retiro voluntario--, dispuesta para quienes después de 15 años de servicio y menos de 20 se hubieran retirado voluntariamente del empleo (SL12422-2017).

Por manera que, en vigencia de la Ley 90 de 1946 y del Acuerdo 224 de 1966, las pensiones reguladas por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, son compatibles con la de vejez a cargo del ISS, en tanto no fueron derogadas ni reemplazadas por ésta conforme la citada normativa, reglamentada por el Decreto 3041 de 1966, comoquiera que las primeras constituyen obligaciones económicas cuyo deudor exclusivo es el empleador.

Así lo ha adoctrinado esta Corporación en numerosas oportunidades, verbigracia, en sentencia CSJ SL 6 sep. 2011, rad. 45545, reiterada, entre muchas otras, en la SL757-2018, en la cual expresó la Sala: Sobre este puntual aspecto en discusión, la Sala en sentencia del 26 de septiembre de 2007 radicado 30766, que a su vez rememoró las decisiones del 21 de septiembre de 2006 y 12 de febrero de 2007, radicación 29406 y 28733 respectivamente, fijó el criterio mayoritario que actualmente se mantiene, en cuanto a que la subrogación del Instituto de Seguros Sociales en vigencia del Acuerdo 224 de 1966 no opera tratándose de pensiones especiales de jubilación reguladas por el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, las cuales quedan a cargo exclusivo del empleador.

En esa oportunidad la Corte puntualizó: […] debe advertirse desde ya que la razón está de lado del impugnante. Para el efecto, considera la Corte suficiente traer a colación el pronunciamiento vertido en la sentencia de casación del 12 de febrero de 2007, radicación 28733, en los siguientes términos: “Con las anteriores precisiones, puntualiza la Corte que desde la expedición del Acuerdo 224 de 1966, emanado del Consejo Directivo del ISS y aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, se estableció la incompatibilidad entre las pensiones legales reconocidas por el empleador y las de vejez que debía reconocer el Instituto de Seguros Sociales.

Desde luego, las Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 17 pensiones legales incompatibles con el nuevo esquema de seguridad social que se implementó con la expedición del citado acuerdo, fueron aquellas instituidas precisamente para cubrir el riesgo de vejez y no las que se establecieron para garantizar la estabilidad del trabajador en su empleo o para reprimir al empleador que despedía injustamente al asalariado después de una más o menos larga prestación de servicios y por ello le impedía acceder a la pensión de jubilación. Esas pensiones especiales, que no quedaron comprendidas por la vigencia del acuerdo mencionado, eran las que consagraba el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 en sus dos modalidades, la conocida como pensión sanción, derivada fundamentalmente del despido injusto del trabajador con más de 10 años de servicio y menos de 15, o con más de éste último número y menos de 20 – lo cual solamente incidía para la edad del disfrute–, y la pensión por retiro voluntario, dispuesta para quienes después de 15 años de servicios y menos de 20 hubieran hecho dejación voluntaria de su empleo.

En ese orden, bajo la égida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, los trabajadores que sean despedidos sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicios, así como aquellos que se retiren voluntariamente después de 15 y menos de 20, continuos o discontinuos, como en el caso bajo estudio, tienen derecho a recibir de sus empleadores una pensión especial exigible a partir del momento en que cumplan la edad señalada en dicha normativa, por no ser tal presupuesto un requisito de estructuración sino de mera exigibilidad del derecho como lo ha sostenido esta Corporación (SL9773-2017). […] Finalmente, como lo recordara recientemente la Sala en sentencia CSJ SL 24 feb. 2021, rad. 85866, al estudiar un asunto de similares contornos al aquí debatido contra la misma empresa demandada, la causación de la pensión restringida de jubilación puede estructurarse hasta antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, con la observancia del tiempo mínimo de servicios y de la causa del retiro conforme lo previsto en la Ley 171 de 1961: […] Para resolver tal cuestionamiento basta recordar lo suficientemente explicado por la jurisprudencia de la Corte respecto de la asunción de riesgos por el I.S.S. y su incidencia en la aludida pensión proporcional de jubilación, en el sentido de que las pensiones previstas por el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 no fueron derogadas ni remplazadas por la pensión de vejez a cargo de la entidad de seguridad social, de suerte que, su causación se produjo, por lo menos hasta la vigencia de la Ley 100 de 1993, por el mero hecho de cumplir el tiempo mínimo de servicios en ella previsto y producirse el retiro del servicio antes de ésta.

Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 18 Aunado, esta Corporación en numerosas oportunidades se ha pronunciado de forma pacífica en el sentido de señalar que para efectos de la causación del derecho a la pensión proporcional de jubilación del artículo 8.º de la Ley 171 de 1961, es intrascendente que el trabajador estuviera afiliado al Instituto de Seguros Sociales, condición que solo adquiere relevancia para los eventos de compartibilidad, según surge de lo dispuesto en el artículo 17 del Acuerdo 049 de 1990, que resulta aplicable respecto de trabajadores oficiales afiliados a ese instituto, supuesto diferente al del sub lite, por cuanto la pensión restringida de jubilación se causó a partir del 1.° de septiembre de 1982 cuando el trabajador particular se retiró en forma voluntaria del servicio, pues, se itera, la edad únicamente constituye un requisito de exigibilidad, y para tal fecha se encontraba vigente el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Por consiguiente, se colige que el Tribunal incurrió en los errores endilgados por la parte recurrente al considerar que como el actor fue afiliado al ISS desde el inicio de la vinculación laboral se subrogó la pensión restringida de jubilación por retiro voluntario, por lo que prospera el cargo, lo que hace innecesario pronunciarse sobre el segundo. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad.

En sede de instancia y para mejor proveer por Secretaría de esta Sala se ordena oficiar a la demandada Diaco S.A., a fin de que en el término de diez (10) días, allegue certificación sobre el promedio de los salarios devengados por el actor en el último año de servicios prestados a la Siderúrgica de Boyacá S. A. hoy Diaco S. A. fin de establecer la cuantía de la pensión reclamada, como quiera que en el expediente no obra prueba del promedio referido, conforme lo dispone el artículo 8° de la Ley 171 de 1961.

Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 19 Una vez se reciba la anterior información, la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días hábiles conforme lo prevé el inciso 2.º del artículo 110 del Código General del Proceso. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el doce (12) de febrero de dos mil veinte (2020), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ DEL CARMEN SÁNCHEZ PALACIOS contra DIACO S. A. En sede de instancia y para mejor proveer por Secretaría de esta Sala se ordena oficiar a la demandada Diaco S.A., a fin de que en el término de diez (10) días, allegue certificación sobre el promedio de los salarios devengados por el actor en el último año de servicios prestados a la Siderúrgica de Boyacá S.A. hoy Diaco S. A., a fin de establecer la cuantía de la pensión reclamada como quiera que en el expediente no obra prueba del promedio referido conforme lo dispone el artículo 8° de la Ley 171 de 1961.

Una vez se reciba la anterior información, la Secretaría la pondrá a disposición de las partes por el término de tres Radicación n.° 88466 SCLAJPT-10 V.00 20 (3) días hábiles conforme lo prevé el inciso 2.º del artículo 110 del Código General del Proceso. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho. Costas, como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.