CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53929 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL5521-2018 Radicación n.° 53929 Acta 25 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HERACLIO MORENO MURILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el 29 de julio de 2011, dentro del proceso ordinario promovido por él, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
En atención a lo dispuesto por el artículo 12 del Decreto 2013 de 2012, se tendrá a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. I.
ANTECEDENTES El señor Heraclio Moreno Murillo demandó al Instituto de Seguros Sociales, para procurar en lo que interesa al recurso de casación, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, desde el momento en que cumplió los requisitos para tal fin; teniendo como tasa de reemplazo el 75% del salario devengado, incluidos todos los factores salariales, de manera indexada y con los intereses moratorios correspondientes.
Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios para: el Departamento del Chocó, desde el 20 de enero de 1972 hasta el 20 de enero de 1974, aportando para la Caja Nacional de Previsión - Cajanal; la Secretaria de Educación Departamental del Chocó, desde el 15 de abril de 1974 hasta el 14 de abril de 1977, realizando aportes también a la Caja Nacional de Previsión - Cajanal; para la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, desde el 2 de octubre de 1980 hasta el 1º de enero de 1994, también aportado a Cajanal; a la Contraloría General de la República, desde el 31 de junio de 1995 hasta el 16 de octubre de 1996, cotizando a Colfondos; al Instituto de Planificación y promoción de Energía Eléctrica, desde el 17 de octubre de 1996 hasta el 18 de noviembre de 1998, vinculado a Horizonte.
Dijo, que en virtud del periodo de gracia establecido en la Ley 797 de 2003, se trasladó al régimen de prima media, vinculándose al ISS; que fue recibido por el Instituto demandado toda vez era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que la AFP Horizonte realizó la devolución de todos los saldos y rendimientos al ISS; que en toda su vida laboral completó un total de 7985 días, equivalentes a 22 años y dos meses de tiempo de servicio; que el día 23 de diciembre de 2005, presentó la solicitud de reconocimiento pensional por vejez, petición que le fue negada mediante Resolución n.° 053361 del 14 de diciembre de 2006, por presentar una multiafiliación entre regímenes; que con las Resoluciones n.° 001464 de 2008 y 001109 de 2008, resolvieron los recursos de ley, confirmando la negativa e indicando que no cumplía con el tiempo mínimo exigido para el reconocimiento pensional; que le hizo saber mediante escrito complementario al demandado, que era beneficiario del régimen de transición, y que por tanto debía reconocerse la pensión de conformidad con los requisitos contemplados en la Ley 33 de 1985, tomando para tal efecto el 75% del último salario devengado.
El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos indicó que todos eran ciertos, advirtiendo que la pensión solicitada fue negada porque el actor se encontraba multiafiliado. (f.° 47 a 49). En su defensa propuso las excepciones de fondo que denominó: prescripción, carencia del derecho reclamado, inexistencia de la obligación, temeridad y mala fe y presunción de legalidad de los actos administrativos.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 19 Laboral Adjunto del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 27 de octubre de 2009, resolvió: «[…] ABSOLVER a la parte demandada, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.S.S., de todas y cada una de las pretensiones elevadas por el señor HERACLIO MORENO MURILLO […]». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, a través del proveído del 29 de julio de 2011, confirmó la sentencia apelada por el demandante.
El juez colegiado señaló, que el fallador de primer grado reconoció que el actor conservaba los beneficios del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que señaló que el régimen anterior al cual se encontraba afiliado era la Ley 71 de 1988, en consideración a que había estado laborando tanto en el sector público, como en el sector privado; sin embargo, al tener en cuenta que el actor no cumplía con el requisito de edad desestimó la pretensión, mismo racero que uso para el estudio con Acuerdo 049 de 1990.
De lo anterior, indicó el Tribunal que el señor Heraclio Moreno Murillo siempre ostentó la calidad de servidor público, por tanto, el régimen anterior al que venía era la Ley 33 de 1985; así superada esa discusión, el ad quem entró a definir si en efecto era el ISS el responsable de asumir esta prestación, o si por el contrario era el empleador público quien debía asumirla teniendo en cuenta la norma aplicable.
Sobre ese tópico, citó la sentencia CSJ SL 29256 - 2007, concluyendo de esta que no era el Instituto demandado el obligado a pagar la pensión reclamada conforme el contenido del artículo 6º del Decreto 813 de 1994, por ser una pensión de jubilación oficial. Finalizó manifestando -de conformidad con el criterio jurisprudencial- que, a pesar que el recurrente cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de vejez de conformidad con lo regulado por la Ley 33 de 1985, el ISS fue la única entidad convocada a juicio, sin ser quien debía asumir la prestación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia atacada, y en sede de instancia, se revoque el fallo de primer grado en su integridad, para que, en su lugar se acceda a todo lo pretendido.
Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, que, siendo replicados oportunamente por el demandado, serán estudiados conjuntamente por perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusó el fallo del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de: […] LA LEY 90 DE 1.946 EL DECRETO 433 DE 1.971 Y EL ACUERDO 049 DE 1.990 que llevo a la FALTA DE APLICACIÓN ARTICULO 36, 128 Y 237 DE LA LEY 100 DE 1.993 ARTICULO 1 DE LA LEY 33 DE 1.985, EL ARTICULO 6 DEL DECRETO 813 DE 1.994 EL DECRETO 2725 DE 2.000, ARTICULO 18 DE LA LEY 797 de 2.003 […] Indicó que lo anterior llevo al juez colegiado a cometer los siguientes errores de hecho: 1.
Dar por cierto sin serlo que mi mandante debe asimilarse a un trabajador semejante a aquellos para los cuales está dirigido el Decreto 758 de 1.990 y el acuerdo 049 de 1.990, cuando en realidad es un servidor público que por circunstancia de la trasformación del Sistema de Seguridad Social se vio en la obligación vincular con el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL en el Régimen de la Prima Media en el cual venia y que le garantizaba el beneficio de la Ley 33 de 1.985. 2.
No tener en cuenta, debiendo hacerlo, que el demandante era empleado oficial quien laboró en entidades públicas del orden Nacional y Territorial por lo que la normatividad a aplicarle para efecto de su pensión era la Ley 33 de 1985. 3. Dar por cierto sin serlo que el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL no está obligado a garantizar la Pensión de Jubilación contenida en la Ley 33 de 1.985 a quienes en virtud de la vigencia de la Ley 100 de 1.993 debieron seleccionar esta administradora.
Al momento de demostrar el cargo explicó que, desde la instancia primaria se equivocó el camino, a pesar de no estar en discusión que era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se dio un entendimiento errado a este precepto legal, situación que fue avalada por el Tribunal mediante el fallo objeto de embate.
Indicó que el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, se encargó de establecer las disposiciones aplicables a los servidores públicos, indicando esta norma que la afiliación al régimen seleccionado implicaba la aceptación de las condiciones del mismo, de tal suerte que al omitir este análisis el Tribunal desconoció que actualmente para efectos pensionales solo el ISS es el administrador del régimen.
Señaló que el artículo 6º del Decreto 813 de 1994, se encargó de definir las condiciones transicionales de los servidores públicos, situación que no puede ser eludida por el Tribunal, por cuanto le estaría quitando la obligación de asumir la prestación reclamada por el demandado, como administrador del régimen. Concluyó advirtiendo que con la sentencia atacada se confundió la afiliación al Sistema, con la vinculación al ISS, siendo estas dos figuras jurídicas diferentes.
VII. CARGO SEGUNDO Propuso el segundo cargo por la vía directa, por « […] desconocer la obligatoriedad de aplicación del 1º de la ley 33 de 1985 y el literal al del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 18 de la ley 797 de 2003.» Señaló el censor: A la violación normativa indicada llega el Tribunal Superior y el juez de primera instancia, como consecuencia obligada de las siguientes omisiones normativas: Dar por cierto sin serlo que el caso de mi mandante se debe estudiar única y exclusivamente bajo la luz del acuerdo 049 de 1.990 y el Decreto 785 de 1.990.
Dar por cierto sin serlo que el caso de mi mandante no aplica las disposiciones normativas establecidas en el artículo 1 de la Ley 33 de 1.985. Como demostración del cargo planteado, expuso que la norma que contiene y crea la pensión de jubilación, es la Ley 33 de 1985¸ norma aplicable al caso, por cuanto el recurrente cumplió con los requisitos que esta le exigía, por ser su régimen anterior teniendo en cuenta que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Señaló que el juez colegiado omitió dar aplicación a los artículos 51 de la Constitución y 21 del CST, los cuales consagran el principio de favorabilidad, que le resulta imperativo al operador jurídico, siendo que se debió analizar el caso de acuerdo a toda la normatividad posible al caso pensional. VIII. RÉPLICA Manifestó en su escrito de oposición el Instituto de Seguros Sociales, que existen múltiples errores de orden técnico en los dos cargos presentados.
Citó la sentencia CSJ SL 36632, 6 sep. 2011, para resaltar que la técnica del recurso constituye uno de los supuestos esenciales del debido proceso y resultan imprescindibles, para que no se desnaturalice. Aclaró que cuando se presenta el recurso debe hacerse ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal; sin embargo, ninguno de los supuestos evidentes errores cometidos por el Tribunal, corresponde a los fines propios de la técnica del recurso, cuando se habla de un error de hecho.
De otra parte, alegó el replicante, que no se indicó por parte del censor si lo que se están alegando son errores de hecho o de derecho; pues, si resultan ser errores de hecho no existe una singularización probatoria, por lo que los denominados «[…] errores evidentes […]», terminan careciendo de demostración, toda vez que se está planteando un razonamiento jurídico inadecuado para demostrar una violación indirecta.
IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir, que el opositor hace mella de múltiples yerros técnicos en los cargos planteados, razón por la que esta corporación se detendrá a verificar lo advertido por la pasiva. Advierte la Sala, que le asiste razón a la réplica, cuando pone de presente que es un error común a los dos cargos, que estando direccionados por la vía directa la discusión que en ellos se plantea debe ser puramente jurídica, sin embargo se presentan acusaciones de orden fáctico, acusando el censor en su escrito de casación la comisión de «[…] evidentes errores […]», por situaciones que el Tribunal dio por demostradas cuando no lo estaban, y otras que estando probadas no se dieron por demostradas, lo que claramente resulta ajeno a un planteamiento por la senda del puro derecho en esta sede extraordinaria, como se ha dejado dicho en innumerables pronunciamientos por parte de esta Colegiatura.
A lo anterior, se suma el hecho que brilla por su ausencia la singularización probatoria que debió realizarse, para confrontar estas con la realidad procesal que se pretende mostrar, si se están intentando acusar errores fácticos dentro de la sentencia atacada, ya sea por la falta de apreciación o por la indebida apreciación de una prueba o de una pieza procesal.
Es claro para la Corte que el recurso impetrado adolece de los defectos técnicos que se ponen de presente, sin embargo, no son de tal naturaleza que resulten infranqueables para abordar de fondo el estudio de los cargos, pues al margen de cualquier planteamiento fáctico resulta diáfano que lo alegado por el censor en últimas es que, como beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; y habiendo laborado más de 20 años de servicio en el sector público, era lógico que se le reconociera la pensión de vejez de conformidad con los requisitos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, así lo dejó establecido también el Decreto 813 de 1994.
El fallador de segunda instancia indicó en el fallo objeto de embate, que «[…] a pesar de que el actor acredita los requisitos de edad y tiempo de servicios establecidos en la Ley 33 de 1985 para efectos del reconocimiento pensional, el ISS, como única entidad convocada al juicio, no es la entidad que deba asumir el pago de la citada prestación»; de esta forma dejó a salvo, en su decisión situaciones de hecho como: i) que el señor Heraclio Moreno, ostentó la calidad de servidor público por más de 20 años; ii) que era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, reglamentado en su caso por el Decreto 813 de 1994, por tener más de 15 años de servicio público al 1º de abril de 1994 y más de 40 años de edad; supuestos de hecho plenamente probados -que dado el sendero escogido fueron aceptados por la censura- que le permitieron concluir al colegiado en su fallo que el actor había acreditado los requisitos para acceder a la pensión de vejez, en los términos en que la reclamó (20 años de servicio y 55 años de edad).
Por lo precedente enfoca esta Sala su atención en lo que es el centro de la acusación. Determinar quién debe asumir el pago de la pensión en las condiciones enunciadas, pues en la sentencia enjuiciada, se concluyó que esa obligación no estaba a cargo del ISS. Acusa el censor, en la demostración del primer cargo que el Tribunal dejo de lado el contenido del artículo 6º del Decreto 813 de 1994, norma que reglamentó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, frente a los servidores públicos y la aplicación del régimen anterior para estos; señalando lo siguiente:
ARTICULO
6. TRANSICIÓN DE LAS PENSIONES DE VEJEZ O JUBILACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS. Tratándose de servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, para efectos de la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo primero del presente Decreto, se seguirán las siguientes reglas: a) Cuando a 1 de abril de 1994 el servidor público hubiese prestado 15 más años continuos o discontinuos de servicio al Estado, cualquiera sea su edad, o cuenta con 35 años o más de edad si es mujer o 40 años o más de edad si es hombre, tendrán derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación o vejez a cargo de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encuentre afiliado, cuando cumpla con los requisitos establecidos en las disposiciones del régimen que se le venía aplicando.
Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme a las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos. i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales ii) Cuando se ordene la liquidación de la caja, fondo o entidad a la cual se encontraba afiliado el funcionario público. iii) Cuando los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición no se encontraban afiliados a ninguna caja, fondo o entidad de previsión del sector público, con anterioridad al 1 de abril de 1994, seleccionen el régimen de prima media con prestación definida. b) Los servidores públicos que se vinculen al Instituto de Seguros Sociales voluntariamente o por liquidación de la caja, fondo o entidad de previsión a la cual se encontraba afiliado, tendrán derecho al reconocimiento de bono pensional, calculado en la forma como lo determine el gobierno nacional.
De la norma en cita, resulta claro que para el caso de los servidores públicos debían considerarse varias situaciones al momento de estudiar su condición pensional, precisando en qué casos «Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos […]», por lo que no podía el fallador de segundo grado fundar su decisión en un criterio jurisprudencial aplicado en su momento a un caso concreto cuyos presupuestos fácticos no coinciden con el que se somete a estudio, descuidando el análisis de la norma que regía la materia y las circunstancias particulares del mismo.
Así las cosas, se remite la Sala a lo adoctrinado por esta corporación de vieja data, en sentencia CSJ SL 40226, 24 may. 2011, donde se brindó claridad a las condiciones de reconocimiento por parte del ISS de las pensiones de los servidores públicos de conformidad con el artículo 6º del Decreto 813 Ibídem: Quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, aun cuando esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos: […] 3.
Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al Instituto de Seguros Sociales como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones.
Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al Instituto de Seguros Sociales antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares. Así las cosas, del contenido del artículo 6º en cita y conforme a la jurisprudencia referenciada, queda claro que es el ISS quien debe asumir el pago de la prestación reclamada, resultando palmario para la Corte el error de juicio cometido por el Tribunal.
De lo anterior es dado indicar, que los cargos prosperan, razón por la cual no hay lugar a costas. Para mejor proveer, se remite el presente proceso al profesional actuario; con el fin que sean realizadas las liquidaciones del caso y así proferir en sede de instancia la sentencia que corresponda. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá, el veintinueve (29) de julio de dos mil once (2011), en el proceso ordinario adelantado por HERACLIO MORENO MURILLO contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES.
Sin costas. Para mejor proveer, se remite el presente proceso al profesional actuario; con el fin que sean realizadas las liquidaciones del caso y así proferir en sede de instancia la sentencia que corresponda. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00