SL552-2022 — Corte Suprema

SL552-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1781 de 2016Ley 270 de 1996

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo”, de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado - No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas. Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado. Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Protección SA y no de la señora Bareño Mateus». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[…], tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, como lo invoca la censura, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad la devolución con cargo a sus propios recursos de los aportes por pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración Tesis: «En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados. No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que no se acreditó el engaño por parte de la actora cuando era evidente la deficiente información brindada por la administradora del fondo de pensiones al afiliado sobre el traslado de régimen pensional Tesis: «Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca. En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Bareño Mateus se trasladó a Protección SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, sin que sea suficiente para acreditar ello, el que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquella, hubiera permanecido en el RAIS por más de 17 años sin verificar que como le afirmaron, el ISS no se extinguió. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se declara la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad del 26 de noviembre de 1999, pues la administradora de pensiones no cumplió con su deber de información con la calidad y en la oportunidad debidas, por lo que la AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros Tesis: «En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como pretensión principal, la declaratoria de la nulidad de su traslado al RAIS y en subsidio la de la ineficacia y el juzgado, en el numeral primero de la decisión, dijo que declaraba la nulidad del mismo. En razón a que, las consecuencias que genera cada una de estas, son diferentes y atendiendo al libelo genitor, se modificara la decisión en el sentido de declarar la segunda de ellas. Además, como Protección SA no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que aquella no verificó el que el ISS se iba a acabar o la información respecto de la cual tenía dudas, así como el que permaneció durante más de 17 en el RAIS, por consiguiente, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a Protección SA, llevado a cabo el 26 de noviembre de 1999 y que se hizo efectivo a partir del 1 de enero de 2000, como señaló la Juez de primera instancia, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que la demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. Aunado a ello, evidenciado que al sustentar el recurso de apelación, el apoderado de Protección SA, refirió que “nada se dijo con relación a los rendimientos”, ha de precisarse que al momento del fallo, la juez de instancia de forma reiterada se manifestó en cuanto aquellos, señalando inclusive que la devolución de los mismos al ISS debía efectuarse atendiendo lo señalado en el artículo 1746 del Código Civil, como a lo dispuesto “en sentencia de la corporación, emitida con ponencia de la Magistrada Elsy Pilar Cuello Calderón el 22 de noviembre de 2011”. Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que las accionadas argumentan que se propone frente a “[…] cualquier derecho que eventualmente se hubiese causado en favor del demandante […] con arreglo a lo dispuesto en los artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”, la Sala considera que la acción de “ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible”. (CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos. Así las cosas, se confirmará la decisión apelada frente a la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de Nohora Bareño Mateus, por intermedio de la hoy denominada Protección SA, realizada el 26 de noviembre de 1999, por lo que esta AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros como se aludió en primera instancia. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS. En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL552-2022 Radicación n.º 82870 Acta 005 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por NOHORA BAREÑO MATEUS contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION SA.

ANTECEDENTES Nohora Bareño Mateus llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (en adelante, Colpensiones) y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA (en lo Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 2 sucesivo, Protección SA), con el fin de que se declarara de manera principal la «nulidad de la afiliación» o en subsidio la «ineficacia de su traslado» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante, RAIS), efectuado el 1 de enero de 2000 a través de Colmena AIG Cesantías y Pensiones (en adelante Colmena), hoy, Protección SA, de manera que se tenga por válida su vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por Colpensiones.

Enseguida, solicitó se condenara a Protección SA, a restituir a Colpensiones, los valores obtenidos en virtud de su vinculación, como cotizaciones, bonos pensionales con todos los rendimientos y los conceptos probados (ultra y extra petita); y, a la última, a recibir aquellos, reconociéndola como afiliada y a contabilizar las semanas que cotizó en el RAIS, para efectos de su pensión. El fundamento fáctico de tales peticiones consistió en que, nació el 26 de abril de 1963; se afilió al ISS el 1 de agosto de 1995, laborando entre los años 1988 y 1992 para diversas entidades públicas, cotizando a CAJANAL, el Instituto de Previsión Social de Santander y la Caja de Previsión social de Santander; se trasladó a Colmena, de manera efectiva desde el 1 de enero de 2000 y que, la administradora del RAIS no la asesoró de manera «transparente, completa, clara, veraz, oportuna, adecuada, suficiente y cierta», respecto de los beneficios, riesgos y consecuencias del traslado, las prestaciones a obtener, la existencia de bono pensional, como los requisitos para pensionarse de manera anticipada, Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 3 ni realizó proyecciones futuras de su pensión, por lo que fue inducida a error.

Finalmente, expuso que, solicitó a Colpensiones el traslado del RAIS al RPM pero el 10 de abril de 2017, se rechazó su petición. Informó que, Colmena AIG Cesantías y Pensiones luego de ser objeto de absorción por otra sociedad y a su vez aquella de fusión, hoy se identifica como, Sociedad de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección SA. Colpensiones, aceptó lo señalado frente a la solicitud de traslado que invocó la recurrente, la respuesta negativa que emitió, así como la actual vinculación de la demandante a Protección SA; aseguró que no le constaban los demás y, para oponerse a las pretensiones invocadas, argumentó la imposibilidad de aceptar el traslado, dado el movimiento voluntario inicial que hizo la actora al RAIS y por faltar menos de 10 años para causar el derecho a la pensión. A su vez, excepcionó las que denominó, prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y buena fe.

A su turno, Protección SA, al dar respuesta a la demanda, manifestó que eran ciertos los hechos relacionados con la vinculación actual de la actora y la negación del traslado al RPMPD conforme a la documental adosada, pero que no eran ciertos los demás invocados. Negó que la actora hubiera sido «trasladada» del régimen en que se encontraba, Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 4 dado que, en el formulario que obra en el expediente, quedó plasmada la voluntad de aquella en trasladarse de régimen, escogiendo inicialmente como administradora a Colmena, reiterando su intención de cotizar en el RAIS al haber pertenecido a varios fondos del mismo régimen, para lo cual excepcionó, prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 1 de noviembre de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de NOHORA BARREÑO (sic) MATEUS del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S hoy COLPENSIONES al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad administrado por ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a devolver a COLPENSIONES todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, NOHORA (sic) BARREÑO MATEUS, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el art. 1746 del C.C., esto es con los rendimientos causados.

TERCERO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES, a recibir a la demandante NOHORA (sic) BARREÑO MATEUS, en el régimen de prima media con prestación definida, y a RECIBIR las sumas de dinero que traslade ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A.

CUARTO: CONDENAR demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en costas, incluyendo como agencias en derecho la suma de medio salario mínimo mensual vigente. Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación formulados por Colpensiones y Protección SA, mediante fallo del 17 de mayo de 2018, dispuso:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y uno (31) Laboral del Circuito de Bogotá el 1° de noviembre de 2017, para en su lugar ABSOLVER a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y COLPENSIONES de las pretensiones invocadas por la aquí demandante NOHORA BAREÑO MATEUS, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que debía determinar si «procede la nulidad de la afiliación de la aquí demandante, al RAIS».

Para resolver tal problema jurídico, memoró los eventos en que la Corte, posibilitó el decreto de la nulidad del traslado entre regímenes pensionales y para ello, entre otras, resaltó lo expuesto en la sentencia CSJ SL31989-2008 frente a la responsabilidad profesional de los fondos de pensiones y el deber de información; señaló los eventos en que la jurisprudencia concibió la inversión de la carga de la prueba por las AFP ante la expectativa legítima o pertenecer el afiliado al régimen de transición como sucedió en sentencia CSJ SL19447-2017, en la que tras un especial análisis, se declaró la ineficacia del traslado, ante la lesión injustificada que se produjo al recurrente, por la falta de información demostrada de su AFP, y finalmente, evaluó las pruebas documentales allegadas, así como determinó la falta de Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 6 credibilidad de la declaración de Blanca María Díaz, quien afirmó asesoró a la demandante para suscribir el formato de afiliación, que sirvió para configurar el traslado al RAIS.

Advirtió el colegiado que, los medios de prueba permitían inferir que, la actora no era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, de que, se invirtiera la carga de la prueba hacia la AFP, toda vez que se acreditó el que ésta, nació el 28 de abril de 1963 —folio 35— y para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector público, donde la misma se desempeñó, tenía 30 años de edad con menos de 15 años de servicios, específicamente 197,40 semanas cotizadas —folio 43—.

Enseguida, el ad quem adujo que, la actora expresó su voluntad por el formato preimpreso autorizado por la norma, no contando con credibilidad la declaración de Blanca María Diaz, presunta asesora de la AFP, comoquiera que el evocado documento, se encontraba suscrito por la afiliada y otro asesor, así como tampoco se acreditó la vinculación de ésta con Colmena AIG Cesantías y Pensiones para la época de la suscripción. Entonces, infirió que, el traslado al RAIS cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que se formalizó. Según el juzgador de segundo grado, no encontró probado un vicio del consentimiento, máxime al tener en cuenta, además de lo anterior, que la demandante confesó en el interrogatorio practicado, el que «nunca verificó la Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 7 información referente a si el instituto de seguros sociales se iba a extinguir, así como nunca se le obligó a firmar el formulario de afiliación», argumentos suficientes para no anular la afiliación al RAIS y revocar la decisión adoptada en primera instancia, para absolver a la demandada, al haber cumplido con el deber de información al momento de la afiliación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, se confirme el fallo de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, a los que se oponen Protección SA y Colpensiones, los cuales se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y se sirven de argumentaciones complementarias.

VI. CARGO PRIMERO Este embate denuncia a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los siguientes artículos: Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 8 […]10 y 12 del Decreto 720 de 1994, el artículo 97 Decreto 663 de 1993 -Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y el inciso 1° del artículo 271 de la Ley 100 de 1993[…];

Y por interpretación errónea, […] del artículo13 literal b) de la Ley 100 de 1993, el artículo 1508 del Código Civil, el artículo 167 del Código General del Proceso como “violación de medio” del artículo 1604 del Código Civil, y del precedente jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, sentencias con radicado 033083 del 23 de 7 noviembre de 2011, 31989 del 9 de septiembre de 2008, 31314 del 6 de diciembre de 2011 y 19447 del 27 de septiembre de 2017.

De esta forma, la violación final de este conjunto normativo con el cual ha quedado integrada la proposición jurídica del cargo, medio la infracción directa del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, y de los artículos48y53 de la Constitución Política de Colombia, los cuales se vieron quebrantados con la sentencia del Tribunal. Fundamentó la infracción directa, en que, el Tribunal ignoró el mandato de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia, así como del 272 de la Ley 100 de 1993, al resolver el tema jurídico planteado, dado que no constató si la AFP brindó la información necesaria para que el traslado ahora censurado, se diera en condiciones de eficacia, «[…] infringiendo el derecho a la libre escogencia del régimen pensional de la demandante, el cual se enmarca dentro del gran concepto del derecho fundamental a la seguridad social, protegido por la Constitución Política, el cual le impone un carácter de irrenunciable y garante para todos los habitantes[…]».

Acto seguido, sostuvo que, desconoció los principios mínimos fundamentales para los trabajadores junto con la normatividad aplicable al caso y existente para el año 2000, cuando se llevó a cabo la afiliación, como el deber de Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 9 capacitación de los promotores que suministran la información a los afiliados, para lo cual enrostró sendos acápites de las sentencias CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688- 2019, en que, se impuso como sanción por la desinformación del usuario a cargo de las AFP, habilitada al invertirse la carga de la prueba respecto de aquellas, dejar sin efecto la afiliación. Desde otro ángulo, soportando la violación directa por interpretación errónea, luego de referirse a cada una de las normativas citadas, como de la línea jurisprudencial mencionada por el colegiado, puntualizó: […] no hay duda de que el tribunal con su sentencia interpretó erróneamente la jurisprudencia que sobre este tema de nulidad e ineficacia de traslado de régimen pensional ha proferido, pues de no haber sido así hubiera al menos manifestado las razones por las cuales se apartaba, y hubiera verificado si la hoy ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A, demostró que suministró a la demandante la información e ilustración suficiente al momento del traslado de régimen pensional, dándole a conocer las características y diferencias de cada uno de los regímenes pensionales, los riesgos del traslado, y los efectos que acarrea el cambio de régimen, con transparencia máxima.

Por ejemplo, interpreto erradamente la sentencia con radicado 31989 del 9 de septiembre de 2009de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al considerar que en esta sentencia y las demás que trae a colación, la carga de demostrar el vicio en el consentimiento la tenía la demandante, cuando en esta sentencia lo que está afirmando es que quien tiene la responsabilidad de cumplir con su obligación, tiene la carga de demostrar su debida diligencia, así lo afirmó la Corte: “Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. […] De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 10 SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto (SL1688 del 8 de mayo de 2019).

De esa manera, concluyó el cargo, indicando que el Tribunal, de haber aplicado las normas denunciadas y la jurisprudencia precedente acerca del tema, habría concluido que la responsabilidad de brindar a la demandante la debida información al momento del traslado de régimen pensional, recayó sobre la AFP, así como la carga de demostrarlo en el proceso, independientemente de que para el momento de su traslado, la demandante fuera o no beneficiaria del régimen de transición, no tuviera ya el derecho a una pensión o no estuviera próxima a pensionarse.

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de las normas enunciadas en el cargo anterior, a excepción del precedente jurisprudencial que allí denunció, pues apoya su decisión en supuestos fácticos errados, para lo cual, puntualizó: Los manifiestos errores de hecho en los que incurrió el Tribunal y que lo llevaron a revocar la condena a las demandadas, efectuada por el A Quo, al no dar por demostrado, estándolo, que Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 11 el traslado de régimen pensional de la demandante fue nulo o ineficaz, por la falta de información e ilustración suficiente, fue, además, la apreciación errónea de la prueba que vislumbra la comisión de un desatino fáctico manifiesto capaz de quebrar la sentencia. […]

2.2.1. PRUEBAS INDEBIDAMENTE APRECIADAS: Prueba Documental: Formulario de Afiliación o Solicitud de Vinculación a Colmena AIG Cesantías y Pensiones [folio 126] Prueba Documental: Cedula de Ciudadanía [folio 35] Prueba Documental: Formatos No.1, 2 y 3 para Bonos Pensionales expedidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Contraloría General de Santander, la Gobernación de Santander y la Personería de Bogotá D.C, [folios 43 a 56] Interrogatorio de Parte de la Demandante, [Audio de Audiencia del 1° de noviembre de 2018] Prueba Documental: Demanda [folios 3 y 4 1] Prueba Testimonial: Declaración de Blanca María Díaz, la cual se analizará luego de demostrar el error fáctico en cada una de las anteriores pruebas calificadas para acudir a casación. En la sustentación del cargo, manifiesta que el formulario de vinculación que suscribió no contiene el detalle de la supuesta asesoría, ni en sí mismo ni a través de anexos que hubiesen sido aportados con este.

Por ende, de ese documento no podía concluir el fallador que se le brindó suficiente ilustración sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales al momento de realizar el traslado, elementos necesarios de la asesoría que los fondos de pensiones están obligados a brindar desde el momento de su creación y que resultaban exigibles para la época de los hechos.

Recuerda que, el fundamento de la decisión tomada por el ad quem consiste en que, el formulario de vinculación a Colmena AIG Cesantías y Pensiones, contenía la constancia de que ella lo firmaba de «forma libre, voluntaria y sin presiones», con lo que concluyó que dicha administradora le Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 12 suministró a la demandante, la información pertinente.

Sin embargo, aludió que, del texto de aquel no se extrae qué tipo de información se suministró, para determinar si la misma fue «suficiente o necesaria», por lo que el juzgador le dio al referido documento un alcance que no tiene, al presumir que para suscribir el mismo, se brindó por la AFP, información suficiente. A continuación, indicó que, de las pruebas documentales como cédula de ciudadanía y certificados para bonos pensionales de las entidades donde laboró, no podía afianzar la inversión de la carga de la prueba en cabeza de la demandante, comoquiera que las circunstancias pensionales que reflejaban dichos documentos, no eximían de la carga probatoria a la AFP, cuando la censura se centró en el deber de información, lo que ocurrió igualmente, con la valoración que se dio al interrogatorio de parte de la demandante, habida cuenta que aunque basó su decisión en que, la misma confesó «que nunca verificó la información referente a si el Instituto de Seguros Sociales efectivamente se iba extinguir, y que no fue obligada a firmar el formulario de afiliación […]», no se obtuvo confesión alguna, respecto del hecho del reconocimiento que de aquella recibió indicaciones suficientes, en cuanto a las implicaciones del cambio de régimen por parte de la AFP, con la cual el Tribunal pudiera revocar la sentencia de primera instancia. Finalmente, de cara al argumento del juez plural, según el cual, no se verificó la existencia de un vicio en su consentimiento, siendo quien alegó su ocurrencia. Explica Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 13 que, en la demanda inicial invocó sendas negaciones indefinidas, «[…] l[o]s cuales no requieren de prueba, y en tal sentido, se releva de la carga probatoria a la demandante, y al hacerlo la traslada[rla] a su contraparte, es decir a las demandadas»; por lo que, si la AFP es quien, por su proximidad con la prueba, está en el deber de aportarla y no lo hace, se logró acreditar por la demandante, la insuficiencia de la información que le fue suministrada.

Con lo expuesto, tiene por equivocada la conclusión del ad quem, para quien la actora no desplegó actividad probatoria para demostrar la falta de información suficiente que vició su consentimiento, al grado de hacer nulo o ineficaz, su traslado de régimen pensional. VIII. RÉPLICA En cuanto al cargo primero, Protección SA advierte que la recurrente incumple con su deber procesal de demostrar que existió un vicio en el consentimiento que hiciera procedente la pretensión de ineficacia del traslado, al no demostrar el dolo o el error inducido por parte de la AFP, así como, tampoco probó el perjuicio ocasionado por su afiliación al RAIS para acceder a la pensión pretendida, máxime, si se demostró que, no era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como tampoco se encontraba próxima a pensionarse.

Agrega que, no se acredita que, el consentimiento dado por la recurrente al trasladarse al RAIS hubiera sido Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 14 producto de presiones indebidas o de artificios o de inducción a error por parte de la administradora que eligió, de lo que puede colegirse que, el consentimiento se encuentra libre de vicios y, en ese orden, no le asiste la razón a la parte actora para que, se declare la nulidad pretendida.

Critica el argumento relativo a la inversión de la carga de la prueba, pues expone que, esta figura solo opera atendiendo a las situaciones particulares del caso, según las cuales el juez puede activarla, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias. Sin embargo, considera que, en este evento, correspondía a la parte demandante aportar soportes que demostraran la existencia de un vicio, fuerza o dolo al momento de afiliarse al RAIS.

Aunado a ello, al finalizar su oposición al cargo, expuso: […] carece de sentido que para obtener la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional sea suficiente con manifestar que no se recibió información, sin ofrecer ninguna prueba del detrimento o perjuicio que se ha causado. La aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba no puede llegar al extremo de liberar por completo a un accionante de la demostración de los hechos que permiten determinar la nulidad o la ineficacia de un acto jurídico con el simple argumento de que esa consecuencia jurídica se basa en una negación de carácter indefinido.

Ese criterio genera incertidumbre en las relaciones jurídicas y puede dar lugar a abusos que pueden terminar perjudicando a todos los afiliados de un régimen pensional. En cuanto al segundo ataque, censura que la recurrente no esboza el error protuberante que le endilga a la sentencia de segundo grado, ni como la valoración probatoria condujo a la aplicación indebida de los artículos mencionados, pues se limita a mencionar el raciocinio realizado por el Tribunal Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 15 respecto del contenido del formulario de afiliación, como lo expresado frente a la declaración testimonial, por lo que, al ser el indicio y dicha declaración, pruebas no hábiles para «estructurar un desacierto evidente de hecho», tampoco les es dable, ser denunciadas para su análisis, en el recurso de casación. Asimismo, precisa que los demás medios de prueba señalados por el reproche, contrario a lo que ella manifiesta, denotan la ausencia de un vicio en el consentimiento al momento de su afiliación al RAIS y el traslado de la carga de la prueba, los cuales no reflejan yerro alguno en su valoración, máxime cuando lo planteado obedece a «consideraciones de orden jurídico sobre la carga de la prueba y, además, entran en contradicción con una conclusión fáctica del Tribunal» en el entendido, « […] que el Tribunal sí tuvo por probados esos hechos con los medios de convicción que aportó la demandada, por lo que es dable entender que sí hizo efectivo un traslado de la carga de la prueba.».

Por ende, la sentencia del ad quem se ajusta al derecho y a la jurisprudencia aplicable al asunto. También anuncia que, además de resultar infructuoso el cargo, no logra configurarse la ineficacia del traslado por cuanto se acredita que la recurrente, sí recibió la información que le correspondía brindar a la AFP y realizó actos que, demostraron su interés en mantener la vinculación con el RAIS, sin que exista para esa data, entre otras, la obligación de comparar mesadas pensionales al brindar la información, como de concederse, debe analizarse la prescripción del Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 16 derecho pretendido, habida cuenta que, debe calcularse su acaecimiento, desde que, se produjo el presunto engaño. Colpensiones, por su parte, recalcó las conclusiones del Tribunal para acreditar que, se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho para el traslado del régimen, extendiendo su intervención al sustrato doctrinario, normativo y jurisprudencial que consideró soportaba aquellos, enunciando que no existió un vicio del consentimiento y que operó la autorresponsabilidad así como la buena fe, por lo que, sin tampoco pertenecer la relación discutida, al régimen de la responsabilidad objetiva, «el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral, y, por tanto, no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del Fondo de Pensiones», por lo que aduce, la sentencia atacada se fundó en las pruebas aportadas al asunto, como a la normatividad aplicable al caso controvertido.

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 17 Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal.

Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al no invalidar el traslado al RAIS y no declarar la ineficacia del mismo, ante la falta de información brindada por parte de Colmena AIG Pensiones y Cesantías, hoy Protección SA, sobre los riesgos, ventajas y desventajas del cambio de régimen, siendo este aspecto suficiente para declarar la nulidad de la afiliación. Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 18 A pesar de que los cargos fueron dirigidos tanto por la vía del pleno derecho, como por la fáctica, los siguientes hechos no presentan discusión: (i) que Nohora Bareño Mateus nació el 28 de abril de 1963;

(ii) que se afilió al ISS el 1 de agosto de 1995 y laboró entre los años 1988 a 1992 para diversas entidades públicas, cotizando en CAJANAL, el Instituto de Previsión Social de Santander y la Caja de Previsión social de Santander; (iii) que se trasladó al RAIS de manera efectiva desde el 1 de enero de 2000, a través de Porvenir SA; (iv) que solicitó a Colpensiones su reincorporación al RPMPD y ésta, el 10 de abril de 2017 le negó aquel; y, (v) que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para el sector público, donde ella se desempeñó, tenía 30 años de edad con 197,40 semanas cotizadas.

Establecido ese panorama, el punto debatido en ambas instancias, así como en la demanda de casación, aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 19 Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2.

El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 20 de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 21 corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo.

Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 22 La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Esta transcripción, revela que, el Tribunal cometió los errores que le enrostra la censura, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió— el Tribunal debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 23 contundente.

Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de Protección SA y no de la señora Bareño Mateus. Por otra parte, tampoco es necesario esclarecer si la impugnante tenía o no una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido, pues la violación del deber de informar afecta directamente la validez del acto jurídico de traslado, como lo invoca la censura, sin atención a que se haya causado una pensión o que se esté consolidando el derecho.

En cuanto a los efectos que conlleva la ineficacia del acto de traslado, en razón al incumplimiento del deber de información que les compete a las administradoras, para que el afiliado adopte una decisión libre y veraz, es pertinente recordar que, se contraen a la devolución de los dineros que el fondo hubiera recibido, entre otros, por concepto de las cotizaciones y los bonos pensionales recaudados, además de los rendimientos financieros causados.

No está de más, aclarar que, dicho escenario no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado, como lo es el otorgamiento de las mesadas pensionales o de los derechos que pudieran haberse causado en el régimen al que retorna, tal como en providencia CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, la corporación, precisó: Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 24 Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del régimen de prima media en el que se hallaba el actor antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuándo le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

Y es que precisamente, al no invertir la carga de la prueba como correspondía, se desdibujó la génesis del problema jurídico, es decir, la flagrante vulneración al deber Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 25 de información por parte de la AFP que para la época estaba obligada a brindar aquella en los términos del Decreto 656 de 1994 y del artículo 12 del Decreto 720 de 1994, lo que, a su vez, conllevó a que la valoración probatoria documental, fuera errada y se adoptara la decisión que ahora se ataca.

En virtud de estos razonamientos, queda establecido que la señora Bareño Mateus se trasladó a Protección SA sin que esta entidad haya logrado demostrar que, en ese momento, cumpliera con su deber de información, sin que sea suficiente para acreditar ello, el que la actora haya firmado el formato de solicitud de vinculación o traslado con la anotación preimpresa ya mencionada, o el que aquella, hubiera permanecido en el RAIS por más de 17 años sin verificar que como le afirmaron, el ISS no se extinguió. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte.

Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 26 En sede de instancia, la Corte, basada en los anteriores argumentos, procederá a confirmar la sentencia de primer grado, previas las siguientes consideraciones: En el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como pretensión principal, la declaratoria de la nulidad de su traslado al RAIS y en subsidio la de la ineficacia y el juzgado, en el numeral primero de la decisión, dijo que declaraba la nulidad del mismo.

En razón a que, las consecuencias que genera cada una de estas, son diferentes y atendiendo al libelo genitor, se modificara la decisión en el sentido de declarar la segunda de ellas. Además, como Protección SA no aportó elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, le suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que aquella no verificó el que el ISS se iba a acabar o la información respecto de la cual tenía dudas, así como el que permaneció durante más de 17 en el RAIS, por consiguiente, se confirmará la declaratoria de la ineficacia del acto de afiliación a Protección SA, llevado a cabo el 26 de noviembre de 1999 y que se hizo efectivo a partir del 1 de enero de 2000, como señaló la Juez de primera instancia, determinación que implica privar a ese traslado de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que la demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 27 Aunado a ello, evidenciado que al sustentar el recurso de apelación, el apoderado de Protección SA, refirió que «nada se dijo con relación a los rendimientos», ha de precisarse que al momento del fallo, la juez de instancia de forma reiterada se manifestó en cuanto aquellos, señalando inclusive que la devolución de los mismos al ISS debía efectuarse atendiendo lo señalado en el artículo 1746 del Código Civil, como a lo dispuesto «en sentencia de la corporación, emitida con ponencia de la Magistrada Elsy Pilar Cuello Calderón el 22 de noviembre de 2011».

Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que las accionadas argumentan que se propone frente a «[…] cualquier derecho que eventualmente se hubiese causado en favor del demandante […] con arreglo a lo dispuesto en los artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social», la Sala considera que la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible».

(CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.

Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 28 Así las cosas, se confirmará la decisión apelada frente a la ineficacia de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de Nohora Bareño Mateus, por intermedio de la hoy denominada Protección SA, realizada el 26 de noviembre de 1999, por lo que esta AFP deberá devolver a Colpensiones todos los valores recibidos por concepto de cotizaciones y rendimientos financieros, incluidos los gastos de administración y pagos de seguros como se aludió en primera instancia. En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por la codemandada.

Las costas impuestas en primera instancia también se confirman. En cuanto al trámite de la apelación, por haber resultado frustrada, las costas estarán a cargo de ambas demandadas y a favor de la demandante. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de mayo de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NOHORA BAREÑO MATEUS contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y Radicación n.° 82870 SCLAJPT-10 V.00 29 CESANTÍAS PROTECCION SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y uno Laboral del Circuito de Bogotá el 1 de noviembre de 2017 MODIFICÁNDOLA en cuanto que lo declarado es la ineficacia del traslado.

SEGUNDO: Se imponen las costas de las instancias conforme a lo dicho en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-04 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL552-2022 Radicación n.º 82870 Acta 005 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, como ponente de la decisión que se tomó, considero pertinente emitir una aclaración en cuanto al sentido de la providencia aprobada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por NOHORA BAREÑO MATEUS contra la sentencia proferida el 17 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCION SA. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

En efecto, siempre he sostenido que, en los procesos en que se discute la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, no es posible que las sentencias de la Corte se limiten a la transcripción de un precedente jurisprudencial, Radicación n.° 82870 SCLAJPT-04 V.00 2 así este haya sido pacífico en el tema indicado, pues la administración de justicia no se limita a aplicar una postura, de manera indiscriminada y automática a todos los eventos en los que se plantea este debate, por repetitivos que parezcan.

Bajo ese lineamiento, he manifestado en salvamentos y aclaraciones previas sobre el mismo asunto que, en todos los casos se requiere estudiar la viabilidad de la demanda de casación, con los requisitos que para su admisión y estudio contiene el CPT y de la SS. En primer lugar, desde el punto de vista del cumplimiento de sus requisitos de técnica —pues estos honran el derecho al debido proceso— y, en segundo lugar, en cuanto a que las argumentaciones de fondo correspondan a verdaderos motivos que den lugar al quebrantamiento de las sentencias controvertidas.

A glosa de ejemplo de lo anterior y sin el ánimo de ser irrespetuoso o excesivo en el discurso, quiero plantear que, en veces, como en este caso, se solicita desde la demanda inicial, la declaratoria de la nulidad del traslado y, sin que se hubiera estudiado en la fijación del litigio la corrección, los jueces de instancia y, más grave aún, la corte, oficiosamente, declaran la ineficacia del mismo sin parar mientes en que sus requisitos y consecuencias son diferentes.

También sucede que, planteados los cargos por una vía y argumentados por ella, o sin que se mencione, como violada por el tribunal en cualquiera de las modalidades, norma sustancial del orden nacional que contenga el derecho Radicación n.° 82870 SCLAJPT-04 V.00 3 pretendido, se termina salvando lo insalvable para proceder a conceder las pretensiones haciendo uso de la mala llamada flexibilización. No obstante, ahora encuentro necesario hacer una ponderación que permita balancear el efecto de los postulados procesales propios de la casación del trabajo y de la seguridad social, frente a la potestad de elegir libre y racionalmente el régimen pensional, que les asiste a todos los afiliados, y que hace parte del derecho a acceder al sistema de seguridad social.

En ese sentido, la sentencia que se aclara se funda, no solo en argumentaciones técnicas, sino también en el principio de confianza legítima, que implica que las personas que acuden a la justicia encuentren la mayor seguridad posible, en cuanto a cuál será el destino de sus planteamientos. Por otra parte, aunque la Ley 1781 de 2016, «Por la cual se modifican los artículos 15 y 16 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia», contempla un mecanismo para cuando la mayoría de los integrantes de cada una de las salas de descongestión consideren procedente cambiar la jurisprudencia sobre un determinado asunto o crear una nueva, en eventos como el presente esa opción no se abrirá paso, pues la vigente posición de la Sala permanente ha demostrado estabilidad e inmutabilidad a lo largo del tiempo.

Por lo expuesto, en lo sucesivo se seguirá aplicando el precedente, aún en los procesos en los que los afiliados que piden la invalidez de su afiliación al RAIS no tengan derecho a beneficiarse del Régimen de Transición Radicación n.° 82870 SCLAJPT-04 V.00 4 contemplado en la Ley 100 de 1993, en el entendido de que ellos también tienen derecho a que se les respete su voluntad de permanecer en uno u otro régimen, por supuesto, dentro de los límites que permitan las normas sustantivas que regulan ese derecho.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. Fecha ut supra. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA