CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63949 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL552-2019 Radicación n.° 63949 Acta 06 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Barraquilla, el once (11) de julio de dos mil once (2011), en el proceso que instauró LABORATORIOS INCOBRA S. A. contra MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES.

I.

ANTECEDENTES LABORATORIOS INCOBRA S. A. llamó a juicio a MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, para que se declarara que no tiene obligación pensional alguna con la demandada y, en consecuencia, se condenara a la devolución de todas las mesadas recibidas, a partir del « 19 de julio de 1999» y las que reciba en el futuro en cumplimiento del fallo de tutela transitorio hasta que se produzca una sentencia definitiva, debidamente indexadas En subsidio de lo anterior, pidió que se declare que la empresa, a partir del fallecimiento del señor Pedro MARTÍN-LEYES, solo estaba obligada al reconocimiento de la diferencia entre el tope legal de pensiones y el monto de la pensión de sobrevivientes a cargo del ISS.

En consecuencia, se condenara a la devolución de las diferencias entre lo cancelado por la empresa y el tope legal de pensiones, más las mesadas correspondientes a la pensión de sobrevivientes que ha debido pagar el ISS y sufragó la empresa y las costas del proceso (f.°1 a 13, cuaderno 1). Fundamentó sus peticiones, en que el señor Pedro MARTÍN-LEYES Hernández estuvo vinculado, mediante contrato de trabajo, con la empresa demandante, en la ciudad de Barranquilla, desde el 1° de enero de 1959 hasta el 8 de julio de 1999; que nació el 24 de noviembre de 1937 y falleció el 8 de julio de 1999 y que la demandada contrajo matrimonio católico con el causante, el 2 de febrero de 1962.

Indicó, que el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Barranquilla, en sentencia del 25 de septiembre de 2003, tuteló a la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y ordenó al representante de LABORATORIOS INCOBRA S. A., restablecerlos y pagar la pensión en la forma en que se venía haciendo hasta que un Juez ordinario definiese de fondo la situación; decisión que impugnó la sociedad demandada y confirmó el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla, en fallo del 4 de diciembre del 2003.

Aseguró, que en ninguno de dichos pronunciamientos se dispuso que la pensión se concediera en forma definitiva. Añadió, que afilió a Pedro MARTÍN-LEYES Hernández al ISS, quien al momento del fallecimiento no había adquirido derecho a pensión de jubilación a cargo de la empresa; que la gerencia general de la empresa ordenó al departamento de contabilidad elaborar un cheque a nombre de la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, por valor de $11.100.000.00, con efectos, a partir del 19 de julio de 1999 y, desde agosto, $9.533.040.00, « pero en ningún momento esos reconocimientos graciosos obedecieron al pago de jubilación», porque ésta no se había causado a favor de la enjuiciada y, por tanto, fue un pago de lo no debido; que la suma de dinero reconocida a la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, lejos de representar el desembolso por una pensión de jubilación, su finalidad era ayudarla provisionalmente, mientras el ISS le reconocía una pensión de sobrevivientes, dados los vínculos filiales que su esposo, tuvo con algunos directivos de la mencionada empresa.

Aseveró, que la Superintendencia de Sociedades, al formularle algunas glosas al cálculo actuarial pensional, manifestó que la pensión de la demandada no debía estar a cargo de dicha de empresa; que la situación de la señora María Niebles de MARTÍN-LEYES, viuda del señor «Carlos MARTÍN-LEYES», a quien LABORATORIOS INCOBRA. S. A., reconoció y ha venido pagando una pensión sustitutiva de jubilación, por tener derecho a ella en forma vitalicia, que era diferente a la de la demandada, pues había reunido los requisitos establecidos en el artículo 10° de la Ley 33 de 1973; que la enjuiciada no ha solicitado al ISS el reconocimiento de la pensión de sobreviviente correspondiente al afiliado Pedro Martín-Leyes, quien al momento de su fallecimiento tenía 513 semanas de cotización para los riesgos de IVM.

Explicó, que cuando se inició la obligación de aseguramiento al ISS en Barranquilla, el finado no tenía 10 años de servicio a la empresa, por lo que la eventual pensión que pudiere corresponderle no quedaba a su cargo; que el 1° de abril de 1994, el causante contaba con más de 40 años de edad; que fue senador de la República, Ministro de Comunicaciones y Gobernador del Atlántico, para un total de 17.09 años, a julio de 1994, entre tiempo de servicios y semanas cotizadas; que al momento de su fallecimiento, Pedro MARTÍN-LEYES tenía causado el derecho a la pensión de vejez a cargo del ISS, pues contaba más de 500 semanas cotizadas a esa entidad de seguridad social, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años; que la demandada tenía derecho a una pensión de sobrevivientes a cargo del ISS, en un monto equivalente al 100 % de la pensión de vejez que le hubiese correspondido al causante; que el ISS era la entidad obligada a reconocer dicha prestación a la beneficiaria, en su condición de cónyuge supérstite y no a LABORATORIOS INCOBRA S. A., (f.° 1 a 13, cuaderno 1).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el señor Pedro MARTÍN-LEYES Hernández estuvo vinculado a la empresa, los extremos temporales de la relación, la fecha de nacimiento y fallecimiento, la afiliación al ISS, que al 1° de abril de 1994, tenía más de 40 años y el tiempo cotizado, que contrajo matrimonio con dicho señor; que interpuso acción de tutela para que se continuara pagando la prestación la cual se resolvió a su favor; que no ha solicitado al ISS el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Respecto de los demás, dijo no ser ciertos. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las que denominó inexistencia de causa petendi, buena fe, prescripción y declaración oficiosa de excepciones (f.° 215 a 233, cuaderno 2). Así mismo, presentó demanda de reconvención, en la cual solicitó que se declarara la violación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por parte de LABORATORIOS INCOBRA S. A. y que se condenara a reconocer y pagarle la suma de $24.244.015,oo, por concepto de reajustes pensionales dejados de cancelar, desde el 1° de enero de 2004, debidamente indexada; las sumas que se causen por los reajustes de ley, a partir del 1° de junio de 2006 y hasta que dichos reajustes se efectúen con su correspondiente indexación y costas (f.° 464 a 467, cuaderno 3).

Fundamentó sus peticiones en que contrajo matrimonio con Pedro MARTÍN-LEYES Hernández; que convivieron en forma permanente e ininterrumpida bajo el mismo techo en la ciudad de Barranquilla hasta el día de su muerte; que su esposo laboró para la sociedad demandada, desde el 2 de enero de 1958 hasta el 8 de julio de 1999, momento de su muerte; que, a partir del mes de septiembre de 1999, la empresa demandada le reconoció pensión de sobrevivientes y que desde el 1° de enero de 2004, no se le ha reajustado su mesada pensional, incumpliendo el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Al dar respuesta a la demanda de reconvención, LABORATORIOS INCOBRA S. A., se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que la demandante en reconvención era la esposa de Pedro Martín-Leyes Hernández y convivieron; la fecha del fallecimiento del causante; que dicho señor laboró para la empresa, pero aclaró que ingresó el 1° de enero de 1959.

Propuso como excepciones de mérito, las que denominó: inexistencia de la obligación, prescripción y compensación (f.° 468 a 473, cuaderno 2). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante fallo del 26 de marzo de 2008 (f.° 899 a 909, ibídem ), resolvió: 1°. DECLARENSE NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada. 2°.

DECLARESE que las sumas pagadas mensualmente por la demandante a la demandada corresponden a una pensión voluntaria de sobrevivientes reconocida, a partir del 19 de julio de 1999. 3°. DECLARESE que la pensión reconocida por la demandante a la demandada, es compartible con la pensión de sobrevivientes que llegare a reconocerle el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a la demandada por la muerte de su cónyuge En consecuencia, quedará a cargo de la demandante, sólo el mayor valor que llegare a presentarse entre las dos pensiones y a partir de la fecha de reconocimiento del derecho. 4° ABSUELVASE a la demandada de las demás pretensiones de la demanda. 5° DECLARENSE NO PROBADAS las excepciones propuestas por la demandada en reconvención. 6° CONDENESE a la demandada en reconvención, LABORATORIOS INCOBRA S. A., a reajustar, conforme a la ley, la pensión de sobrevivientes de la actora en reconvención, señora MAGALY BARVO DE MARTÍN- LEYES, a partir del 1° de enero de 2004, debidamente indexados, conforme a la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE. 7° ABSUELVASE a la demandada en reconvención de las demás pretensiones. 8° SI no fuere apelada esta sentencia. Archívese el expediente.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 5 de noviembre de 2010, en virtud del recurso apelación interpuesto por la demandante, se decretó la nulidad de lo actuado, partir de la providencia emitida el 27 de febrero de 2008, inclusive y exhortó al Juzgado de conocimiento para que vincule como litisconsorte necesario al ISS, a efectos que esa entidad de seguridad social ejerza válidamente su derecho a la defensa, dejando a salvo las pruebas.

Con providencia del 9 de marzo de 2011, se decidió dejar sin efecto legal alguno el proveído anterior, por ser abiertamente ilegal y continuar el trámite. Al conocer del recurso de apelación, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo del 11 de julio de 2011 (f.° 994 a 1019, cuaderno 4), resolvió:

PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia promulgada el día 26 de marzo de 2008, por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla dentro del proceso ordinario laboral promovido por la compañía LABORATORIOS INCOBRA. S. A. contra la señora MAGALY BARVO DE MARTÍN-LEYES. En su lugar, se dispone declarar que la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES no tiene derecho a sustitución de pensión de jubilación, ni pensión de jubilación a cargo de la empresa LABORATORIOS INCOBRA S. A.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la parte resolutiva del proveído reseñado anteriormente, previniendo que los rubros pagados por pensión voluntaria de sobrevivientes, se causarán hasta cuando cobre firmeza la sentencia de segundo grado, con arreglo a lo explicado en los considerandos.

TERCERO: REVOCAR el numeral sexto de la parte resolutiva de la sentencia atacada. En su lugar, se absuelve a LABORATORIOS INCOBRA S. A. de los cargos formulados en la demanda de reconvención impetrada por la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES.

CUARTO: DECLARAR que la empresa LABORATORIOS INCOBRA S. A., no le asiste ninguna obligación pensional con la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN- LEYES, sin perjuicio de lo ordenado en el punto segundo de la parte resolutiva de este pronunciamiento.

QUINTO: DECLARAR que no prospera la tacha de falsedad impetrada por la demandada, respecto del contrato de trabajo suscrito por el señor PEDRO MARTÍN-LEYES y EDUARDO VERANO PRIETO en representación de la parte demandante. En consecuencia, se condena a pagar a la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, el monto de diez salarios mínimos legales mensuales a favor de LABORATORIOS INCOBRA S. A.

SEXTO: Confirmar la sentencia apelada en lo demás.

SÉPTIMO: COSTAS en primera instancia a cargo de la parte demandada […]

OCTAVO: SIN costas en esta instancia (negrilla del texto original). Para resolver, consideró que la tacha de falsedad propuesta, respecto del contrato de trabajo, en lo atinente a la fecha de ingreso, no estaba llamada a prosperar. Afirmó, que el 2 de diciembre de 1968, cuando entró a operar el seguro social en el Departamento del Atlántico, Pedro MARTÍN-LEYES Hernández no tenía diez años de servicios, retrospectivamente a su ingreso laboral, al 1° de enero de 1959.

En consecuencia, la empleadora no estaba obligada a reconocerle pensión, con arreglo a lo establecido en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, amén de que lo afilió al ISS, como consta en la documental que obra a folio 797 del cuaderno 4, constitutiva del registro en mención ante el organismo de seguridad social quedando subrogada la eventual contingencia en cabeza de este último.

Adujo, que no era de su resorte pronunciarse sobre el hecho de que a la demandada le correspondía reclamarle la pensión de sobrevivientes al Instituto de Seguros Sociales y no lo ha hecho, tal vez por no asistirle derecho al tener la calidad de pensionada por vejez, desde antes de la muerte de su cónyuge, pues esta entidad de seguridad social no hizo parte del proceso, desconociéndose si realizó o no gestiones de cobro por cotizaciones impagadas por el empleador.

Razonó, que compartía la apreciación del sentenciador de primera instancia, al recalcar que la demandante otorgó pensión voluntaria de sobrevivientes a la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, pues encuentra respaldo en la documental, obrante a folios 235 a 267 del cuaderno 2; que la representante legal de Laboratorios INCOBRA S. A., para el 14 de noviembre 2002, Ruby Martín-Leyes, certificó que la señora Barvo recibía pensión sustituta, para ese entonces, por valor de $11.394.296; que a su turno, los señores Richard Mcgowan Valldejuli (representante legal) y Alfonso Alvarado Colina (Revisor Fiscal), de la citada compañía acreditaron que la demandada hacia parte de un grupo de 18 personas, a quienes se les cancelaba mensualmente pensión de jubilación, reiterando el monto que había descrito la señora Ruby Martin-Leyes, lo que conducía a inferir que se refirieron al año 2002.

Explicó, que contrastaba lo voluminoso del expediente, con la inexistencia de documento donde se hayan estipulado los alcances de la pensión voluntaria deferida por LABORATORIOS INCOBRA S. A., a la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES. De tal manera, que el acto libérrimo y unilateral de la empresa, orientado a beneficiar al cónyuge sobreviviente, a propósito de la muerte de su extrabajador, evento ocurrido el 8 de julio de 1999, indiscutido en el juicio, se perfeccionaba con la misma periodicidad en que erogaba los rubros destinados a cubrir las mesadas pensiónales.

En otros términos, la pensión de marras pendía de la disposición insular de LABORATORIOS INCOBRA S. A. de cancelarla. De modo que su claudicación se consumaba adoptando la decisión contraria, esto es, absteniéndose de girar el importe que eventualmente cancelaba. Señaló, que es de la esencia de las pensiones voluntarias estar fundamentadas en el querer de quien la concedió; que al no haberse acreditado en el proceso el marco temporal que gobernaba la conferida a la pasiva, resultaría impropio, por ser conculcatorio de la libre autonomía de la voluntad del otorgante (artículo 1502 del Código Civil), imponerla a un periodo ulterior que no acordó con el beneficiario; que esa tesis se reforzaba con la sentencia CSJ SL, 18 ag. 2010, rad. 36210.

Dijo, que sería inadmisible declarar que la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES está obligada a devolverle a LABORATORIOS INCOBRA S. A., las sumas indexadas que mensualmente recibió, a partir del 9 de julio de 1999 hasta el fallo definitivo, habida cuenta que, conforme lo reveló la valoración probatoria, se registró pensión de sobrevivientes voluntaria a favor de aquella y por el entendimiento que el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Barranquilla y el Primero Civil del Circuito de la misma ciudad, le dieron a la demanda de tutela promovida por la señora Barvo de Martín-Leyes, se dispuso restablecer el pago de la pensión aludida, en cuanto había sido clausurada por la empresa.

Concluyó, que los Jueces constitucionales actuaron autorizados por la ley (Decretos 2591 de 1991 y 306 de 1992), y la Constitución Política (artículos 86 y 230). Así, las sentencias de tutela que profirieron el 7 de octubre de 2003 y el 4 de diciembre de 2003, respectivamente, que ordenaron continuar con el pago en la forma como se venía realizando (f.° 5 al 23, cuaderno contentivo de copias de incidente de desacato), legitimaron la erogación de los rubros realizada por LABORATORIOS INCOBRA S. A. a la demandada (artículos 1494 del Código Civil), orden que permanecerá incólume hasta que esta sentencia quede ejecutoriada; que la Corte Constitucional no revisó tales pronunciamientos, de modo que constituye cosa juzgada la orden transitoria que en esos fallos se impartió, en cuanto advirtieron que el pago pensional se mantenía, hasta tanto la justicia ordinaria laboral dirimiera el conflicto suscitado en el reclamo prestacional que ante tales estrados elevó la señora Barvo.

RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDANTE) Interpuesto por LABORATORIOS INCOBRA S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case parcialmente la sentencia de segunda instancia, […] en cuanto condenó a mi procurada a pagar una pensión voluntaria de sobrevivientes a la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES hasta que cobre firmeza la sentencia de segundo grado y en sede de instancia se revoque la sentencia de primer grado, y en su lugar se declare que LABORATORIOS INCOBRA S.A no tiene ninguna obligación pensional con la demandada y que señora MAGALI BARVO DE MARTÍN- LEYES está obligada a devolver a LABORATORIOS INCOBRA S.A. las sumas de dinero indexadas que mensualmente recibió desde el 19 de julio de 1999 y las que reciba en el futuro hasta el fallo definitivo y se provea en costas como en derecho corresponda (negrilla del texto original).

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica y se estudia a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar indirectamente, por aplicación indebida, los artículos 1°, 13, 15, 21, 259, 260, 467 y 481 del Código Sustantivo del Trabajo; 33 de la Ley 100 de 1993; 9° de la Ley 797 de 2003; 1494, 1495, 1496 y1502 del Código Civil (f.° 44 a 56, cuaderno de la Corte).

Señala, que dichos quebrantos normativos se produjeron como consecuencia de los siguientes errores de hecho manifiestos: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que mi prohijada reconoció una pensión voluntaria de sobrevivientes a la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN- LEYES. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES confesó que los pagos recibidos obedecieron a una orden efectuada por la Gerencia General de Incobra S. A. al Departamento de Contabilidad para ayudarla provisionalmente debido a la muerte de su cónyuge Pedro Martín-leyes Hernández y que desde un principio los recibió por concepto de anticipos para cargar a su cuenta. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que a pesar de que en algunos recibos de pago aparecía como concepto el de pensión de jubilación a la señora Magali Barvo se le seguía pagando el mismo valor por concepto de "Anticipo y avances trabajadores". 4. No dar por demostrado, estándolo, que el auxiliar de contabilidad que hacía los registros en el sistema elaboró una nota de contabilidad trasladando algunas sumas de la cuenta de anticipo a la cuenta de pensiones de jubilaciones y por eso los "Anticipas y avances trabajadores" que se le pagaban mensualmente a la demandada quedaron registrados en la cuenta de pensiones de jubilación. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que la Superintendencia de Sociedades inició investigación a mi prohijada por el pago de sumas de dinero a la señora Barvo y concluyó que la sociedad no debía pagar pensión a la demandada, pues la venía pagando por error y se solicitó al actuario de mi procurada elaborar un cálculo actuarial con los jubilados aceptados por la Superintendencia de Sociedades. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia del resultado del estudio realizado se decidió que mientras la señora Barvo adelantaba los trámites pertinentes ante el ISS para fines de una pensión de sobrevivientes, la empresa pagaría de manera provisional $3 '274.154,73, hasta 6 meses contados a partir de la suscripción del Acta de Junta Directiva No. 44 del 30 de abril de 2003. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que la junta directiva de la empresa aclaró a los socios que el pago transitorio que mensualmente desembolsaba a la señora Magali Barvo de Martín-Leyes mientras se definía su sustitución de sobreviviente no era un reconocimiento de pensión voluntaria sino un pago para cubrir una eventual obligación de la sociedad que pudiera llegar a establecerse en el futuro, si existía legalmente una obligación pensional a cargo de la empresa. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que la empresa nunca otorgó voluntariamente una pensión de sobrevivientes. Indica, que los anteriores desaciertos fácticos se produjeron como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y de la falta de valoración de otras, así: Pruebas erróneamente apreciadas 1. Certificado del 14 de noviembre de 2002 (folio 235). 2.

Certificado suscrito por el representante legal y el revisor fiscal (folio 237). 3. Comprobantes de pago (folios 236, 238, 243-267). Pruebas inapreciadas 1. Interrogatorio de parte absuelto por la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES (folios 609 a 614). 2. Recibos de pago efectuados a la señora Barvo de Martín-Leyes (folios 65 a 70,120 a 131 y 245 a 248). 3.

Comunicación del 6 de octubre de 2000 suscrita por la demandada (folio 551). 4. Respuesta a la comunicación del 6 de octubre de 2000, suscrita por la demandada (folio 550). 5. Requerimiento 105-052758 de la Superintendencia de Sociedades (folio 169 o 298 cuaderno 7). 6. Respuesta a la anterior solicitud del 2 de diciembre de 2002 (folio 301 o 172 cuaderno 7). 7.

Requerimiento de la Superintendencia (folio 303 o 174 cuaderno 7). 8. Respuesta al anterior requerimiento (folio 175 o 304 cuaderno 7). 9. Informe de Gestión del año 2002 presentado por el Gerente General a los accionistas (folio 353 o 227 cuaderno 7). 10. Comunicación del 13 de junio de 2003 dirigida al actuario Jorge Enrique Uribe (folio 334 o 209 cuaderno 7) 11.Acta de Junta Directiva No. 44 del 30 de abril de 2003 (folio 361 a 364).

Prueba no calificada inapreciada Testimonio del señor Alfonso Enrique Alvarado Colina (folio 542 a 545). Para la sustentación del cargo, adujo que si bien el Tribunal acertó en los efectos transitorios de la sentencia de tutela, conforme a la cual el pago de las sumas periódicas de dinero se mantenía hasta tanto la justicia ordinaria dirimiera el conflicto suscitado en el reclamo prestacional, en lo demás incurrió el juzgador en desaciertos fácticos garrafales que desconocen manifiestamente la realidad probatoria que acredita claramente que los pagos realizados a la señora Barvo, desde un inicio obedecieron a un acto humanitario, a una ayuda provisional, que sería tomada como un anticipo para cargar a su cuenta, por lo que mal puede apreciarse que esas retribuciones generosas correspondían, desde su génesis, a una pensión voluntaria de sobrevivientes, porque brilla por su ausencia la prueba de que la empresa haya tenido la voluntad de otorgar este tipo de prestación social a la demandada, como a continuación se demostrará. Afirma, que el Tribunal no valoró el interrogatorio de parte absuelto por la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES (f.° 609 a 612, cuaderno 4), en el cual la demandada confesó que los pagos recibidos obedecieron a una orden efectuada por la gerencia general al departamento de contabilidad, para ayudarla provisionalmente, debido a la muerte de su cónyuge Pedro MARTÍN-LEYES Hernández y que, desde un principio, los había recibido por concepto de anticipos para cargar a su cuenta.

Advierte, que, en efecto, a la pregunta: Diga la declarante si es o no cierto y yo afirmo que sí lo es, que con efecto a partir del 19 de julio de 1999 la gerencia general de la empresa laboratorios Incobra S.A. le ordenó al departamento de contabilidad hacer unos pagos a su nombre para ayudarla provisionalmente mientras el instituto de los seguros sociales le reconocía a usted una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Pedro MARTÍN-LEYES Hernández.

La demandada contestó: Sí es cierto que por orden de la gerencia general comencé a recibir mensualmente durante varios meses los cheques ordenados por la gerencia. Agregó que esto según palabras del gerente, sería debidamente oficializado, no se me dijo por el seguro social, y es así como después de varios meses comencé a recibir los cheques con el debido concepto empresarial "pensión de jubilados".

Es así como estuve recibiendo estos pagos durante varios años con el mismo concepto de pensión de jubilados. (folio 610) Indica, que en la siguiente pregunta se le cuestionó acerca de si era cierto o no, […] que durante varios meses y en consonancia con la orden que había emitido la gerencia general de la empresa con efectos a partir de julio 19 de 1999 en los pagos que usted recibió y que firmó sin ningún tipo de glosa nunca apareció que dichos pagos fueran por concepto de pensión de jubilación y por el contrario figuraban como anticipos para cargar a su cuenta" contestó "si es cierto y consta aquí en el juzgado está en expediente, varios meses decía anticipo y también es cierto que fue una decisión gerencial porque no pudo ser de otra forma gue recibí durante varios años el cheque con el concepto de "pensión jubilados".

Alude, que estas dos respuestas coincidentes de la propia demandada, ponen de manifiesto la realidad incontrovertible de lo ocurrido, porque a la primera pregunta transcrita, acerca de si la finalidad de los pagos era « ayudarla provisionalmente mientras el instituto de los seguros sociales le reconocía a usted una pensión de sobrevivientes», contestó que sí es cierto, de manera que se trata de una confesión que no dedujo el Tribunal incurriendo así en desacierto ostensible.

Y respecto de la otra pregunta, si bien afirmó la absolvente que durante algunos meses se hizo la imputación a los pagos realizados como «pensión jubilados», en tales pagos nunca apareció que fueran por concepto de pensión de jubilación, por lo que ella asintió sin reparo alguno que eran « anticipos para cargar a su cuenta», dado que en ese aspecto respondió que es cierto lo que se le está preguntando.

Como si lo anterior fuera poco, reiteró la deponente que no pudo ser de otra forma, que si la demandada afirmara que no eran anticipos para cargar a su cuenta no hubiera contestado «es cierto», sino que habría negado lo que se le estaba preguntando, con las aclaraciones pertinentes y, por el contrario, lo admitió como cierto. Señala, que amen a lo afirmado por la demandada, a folios 65 a 70, 120 a 131 y 230 a 235 del expediente, obran recibos de pago efectuados a la señora Barvo de Martín-Leyes, inapreciados por el Tribunal, en los que consta como concepto del desembolso dinerario el de «Anticipo y avances trabajadores» y en los que se puede evidenciar la rúbrica de la accionada en señal de aceptación con la imputación que se le estaba haciendo a las sumas que mensualmente estaba percibiendo.

Asegura, que a folio 551 del cuaderno 3, reposa comunicación del 6 de octubre de 2000, suscrita por la demandada y soslayada por el Juez colegiado, en la que solicitó al gerente general, « continuar consignando mensualmente» en su cuenta corriente del Banco Unión Colombiano, por motivo de un viaje, sin hacer referencia, como ahora lo hace de manera enfática, a una supuesta pensión que le había sido reconocida.

En respuesta al anterior requerimiento, el señor Richard McGowan impartió instrucciones al departamento de contabilidad de las diferentes empresas, para que le consignaran los cheques en la reseñada cuenta bancaria, mediante comunicación de folio 550 ibídem, también soslayada por el ad quem. Expresa, que desde que se empezaron a realizar los citados pagos, la señora Martín-Leyes fue consciente de que dichas erogaciones obedecían a una ayuda provisional que sería tomada como un anticipo para cargar a su cuenta, por lo que mal podía el Tribunal declarar que esas retribuciones obedecieron, desde su génesis, a una pensión voluntaria de sobrevivientes cuando, en primer lugar, no se demostró la pensión del causante y, por ende, tampoco la de la supérstite y, en segundo lugar, los pagos efectuados, desde un inicio fueron asumidos como «Anticipo y avances trabajadores».

Aduce, que sólo hasta el 26 de abril de 2000 (folio 255-357 cuaderno 3), sin motivación alguna empezó a aparecer en los recibos de pago la expresión «pensión de jubilación», pero esa prueba fue mal valorada, porque esa constancia no fue desde un principio, no se plasmó de manera continua y está desvirtuado ese concepto con las pruebas analizadas en precedencia, que acreditan fehacientemente que la demandante siguió pagando el mismo valor a la Magali Barvo en su cuenta corriente del Banco Unión Colombiano por el concepto « Anticipo y avances », por lo que jamás puede estimarse que se le haya pagado una imaginaria «pensión de sobrevivientes voluntaria»; que queda demostrado el error de hecho con la prueba calificada que antecede, pero, además, ratifica lo mismo el testimonio del señor Alfonso Enrique Alvarado Colina (f.° 542 a 545, cuaderno 3), precisamente el Revisor Fiscal de INCOBRA S. A., inapreciado por el Tribunal, quien declaró: El señor PEDRO MARTÍN-LEYES falleció en julio de 1999. días después de su fallecimiento la Gerencia General de la Empresa envió a la contabilidad unos memorandos en que autorizaba entregarle a la señora MAGALI MARTÍN-LEYES, una suma de dinero por concepto de anticipo.

Estos anticipos, según entiendo, le fueron entregados a la señora Magali Martín-Leyes con el fin de colaborar con su subsistencia, mientras dicha señora realizara todas las gestiones para conseguir que el ISS le pagara su pensión de vejez. En la contabilidad, desde la fecha antes indicada, se siguió entregando estas sumas mensuales en calidad de anticipo hasta el mes de marzo del año 2000.

Posteriormente, nos dimos cuenta tanto la Gerencia General como la revisoría fiscal de que el auxiliar de contabilidad que hacía los registros en el sistema elaboró una nota de contabilidad trasladando algunas sumas de la cuenta de anticipo a la cuenta de pensiones de jubilación. Obviamente el Gerente General al percatarse de esta situación, más o menos a la altura del final del año 2000 tomó las medidas que consideró convenientes en este caso para tener conocimiento y poder decidir conforme a la ley como debía manejarse esa situación y se siguió pagando hasta el mes de marzo de 2003 bajo el concepto de pensión de jubilación. Para ello, solicitó a dos asesores especializados en derecho laboral que le expresaran un concepto acerca de los derechos que le asistía a la señora MAGALI BARVO MARTÍN-LEYES en materia de pensión. Simultáneamente y por esa misma época la Superintendencia de Sociedades solicitó a la Gerencia General que en razón de qué la pensión de jubilación que aparecía en el cálculo actuarial sobrepasaba el límite de los 20 salarios mensuales para acceder a la jubilación, que le enviara el documento al organismo competente de la Sociedad donde se aprobaba el pago de la pensión de jubilación. A esta solicitud el Gerente General respondió que no existía en los archivos de la empresa ningún documento en donde aprobara o autorizara el pago de la pensión de jubilación de la señora Magali Barvo después de investigar acerca de los tiempos laborados por el Dr. Pedro Martín-Leyes se obtuvieron certificaciones con muchas dificultades ante las entidades gubernamentales y el resultado de esta investigación indicó que había cotizado 506 semanas al ISS y el resto hasta completar 115 semanas las pagó a entidades del Estado donde había prestado sus servicios...

" (negrilla del texto original). Asevera, que el Juzgador de la alzada, adoptó una posición simplista, que le bastó leer en las documentales de folios 235 a 267 del cuaderno 2, las palabras «pensión de jubilación» para colegir, con yerro protuberante, que a la señora Magali Barvo de Martín-Leyes se le había otorgado una pensión voluntaria de sobrevivientes, sin que se tratara de ninguno de estos tres aspectos, ya que no fue pensión, no hubo voluntad de otorgar pensión y no se probó el derecho a la pensión que permitiera la de sobrevivientes y, es que en eso que el Tribunal llamó con desdén, «el voluminoso expediente compuesto por más de 900 folios», se evidencia claramente que en verdad toda esta situación se derivó de un error atribuible al auxiliar de contabilidad que trasladó algunas sumas de la cuenta de anticipo a la cuenta de pensiones de jubilación, sin que existiera una verdadera voluntad por parte de INCOBRA S. A. de reconocerle una pensión de sobrevivientes a la demandada.

Indica, que corrobora el desatino fáctico del fallador, la declaración de Alvarado Colina, quien manifestó: En mi opinión es inexplicable un hecho de esta naturaleza en el proceso contable porque ningún auxiliar de contabilidad ni puede ni debe hacer un cambio en los registros contables de esta naturaleza cuando la segregación de funciones quede debe existir en el proceso de control interno de la empresa, debe seguir una autorización por parte de la Asamblea de Accionista o Junta Directiva o del Gerente General en caso de que esté autorizado por la ley o los estatutos.

La nota contable a que se refiere, sólo está firmada por el auxiliar de contabilidad y no tiene ningún soporte y ni siquiera la autorización de la jefe de contabilidad el auxiliar contable debía respetar la imputación contable como anticipo, porque esa había sido la orden dada por la gerencia general por escrito y tampoco recibió ninguna orden por parte de su superior jerárquico" (negrilla del texto original).

Menciona, que como no otorgó una «pensión voluntaria de sobrevivientes» a la señora Barvo de Martín-Leyes, no figuró tal concepto. De haber apreciado las documentales que obran a folios 65 a 70, 120 a 131 y 245 a 248 del cuaderno 2, se hubiera percatado el Tribunal de la verdad de la situación presentada entre INCOBRA S. A. y la señora Barvo de Martín-Leyes: que la entidad demandante nunca otorgó una pensión voluntaria de sobrevivientes como desacertadamente lo dedujo el ad quem.

Explica, que a pesar de que el Juzgador de la alzada, se vale de un certificado suscrito por el representante legal y el revisor fiscal, en el que se indica que la señora Magali Barvo de Martín-Leyes, se encontraba recibiendo la suma de $11'324.296, por concepto de pensión de jubilación (folio 337, cuaderno 2), lo cierto es dicha certificación fue expedida con destino a la Superintendencia de Sociedades, a quien no se le podía certificar nada diferente, pues por error esta señora aparecía en la cuenta de jubilados en los registros contables.

No obstante, lo anterior, el Tribunal apreció parcialmente esta documental, pues la realidad es que en la nota puesta al pie se aclaró que « actualmente los abogados de la Compañía se encontraban estudiando la sujeción de dichos pagos a los estatutos sociales y a la ley.» En igual sentido, manifiesta que fue mal valorado el certificado expedido por la representante legal Ruby Martín-Leyes (f.° 235, cuaderno 2), pues en esa oportunidad se certificó que la demandada recibe una «pensión sustituta», concepto diferente al de la pensión de jubilación que contenían los comprobantes de pago analizados y al de pensión de sobrevivientes voluntaria declarado por el Tribunal, aspecto este que, aunado al material probatorio estudiado en forma precedente, desvirtúa las desatinadas conclusiones fácticas del ad quem.

Alega, que en el informe de gestión del año 2002, rendido por el Gerente General a los accionistas, no valorado por el ad quem, consta que «con la fecha de ingreso del Dr. Pedro Martín-Leyes, le correspondería al ISS el pago de la pensión de sobrevivientes de la señora Magali Barvo y no a la empresa», que le habían pagado en exceso la suma de «391'179.832, que la empresa cargó a su cuenta a 31 de diciembre de 2002.» (f.° 353, cuaderno 2), lo que descarta el carácter voluntario de la pensión, dado que para la empresa era claro que la pensión era a cargo del ISS y los pagos fueron una simple ayuda humanitaria y posteriormente, el cumplimiento de una orden transitoria de tutela.

Argumenta, que con la comunicación obrante a folio 169 o 298 ibídem, no valorada por el Juez Colegiado, se acredita que mediante comunicación 105-052758, la Superintendencia de Sociedades requirió a mi prohijada para que remitiera el cálculo actuarial por pensiones de jubilación a diciembre 31 de 2001 del personal a su cargo, que el 24 de octubre de 2002 LABORATORIOS INCOBRA S. A., cumplió con tal solicitud, a partir de lo cual esa institución evidenció que la pensión de la señora Magali Barvo de Martín-Leyes, superaba el tope máximo de los 20 salarios mínimos, que contemplaban los artículos 18 y 35 de la Ley 100 de 1993, razón por la que debía remitir el documento, por medio del cual se otorgó dicha pensión. Expone, que al responder el representante legal de LABORATORIOS INCOBRA S. A. manifestó, mediante comunicación del 2 de diciembre de ese año, no valorada por el Tribunal, que: « actualmente se está estudiando por parte de los abogados de la empresa la sujeción de los pagos por algunas pensiones de jubilación a los estatutos sociales y la ley.

Entre estos pagos por concepto de pensión de jubilación se encuentra la de la señora Magali Barvo de Martín-Leyes» (f.° 301 o 172, ibídem ); que días después a esta comunicación, la Superintendencia de Sociedades, nuevamente requirió el documento con el cual se le otorgó la pensión a la señora Barvo (f.° 303 o 174, ibídem ) y el representante legal de la empresa informó: «No existe documento en que se haya otorgado la pensión de jubilación de la Sra. Magali Barvo de Martín-Leyes Agradecemos que nos permitan conocer el resultado del estudio de nuestros abogados para informar a ustedes sobre el particular» (f.° 175 o 30, ibídem ), documentales inapreciadas por el Juez de la alzada, que demuestran que, a pesar de que el reconocimiento económico a la demandada apareció ocasionalmente en la nómina de pensionados de la empresa, no existía una justificación ni la expresión de la voluntad de otorgarla por parte de la demandante; que tan no fue una pensión legal ni voluntaria que es un hecho suficientemente probado que la Superintendencia de Sociedades en uso de sus facultades de inspección, vigilancia y control cuestionó los pagos hechos a la señora Barvo.

Insiste, que del análisis probatorio efectuado fluye nítidamente que debido al error cometido por el auxiliar de contabilidad, que trasladó algunas sumas de dinero de la cuenta de anticipo a la de pensiones de jubilación, los dineros pagados mensualmente a la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, por concepto de anticipo, quedaron inscritos en una cuenta de pensiones de jubilación, a pesar de ser diáfano que frente a la empresa demandante, ni su cónyuge señor Pedro Martin Leyes ni su esposa, la aquí demandada, cumplían con los requisitos legales para hacerse acreedora a una pensión de sobrevivientes y si bien se han seguido haciendo pagos, ello ha obedecido al cumplimiento de la orden transitoria de tutela.

Refiere, que es importante tener en cuenta, el oficio n.° 105-023685 del 14 de abril de 2003 de la Superintendencia de Sociedades, no apreciado por el Tribunal, en virtud del cual indicó: « según los informes presentados, se observó que de acuerdo a las semanas cotizadas al ISS y el tiempo laborado por el señor Martín-Leyes al estado, la sociedad no debería tener dicha obligación ya que correspondería Al ISS» (f.° 334 o 209, ibídem ).

Relata, que el Juez colegiado tampoco valoró la comunicación del 13 de junio de 2003 (f.° 334 o 209, ibídem ), dirigida al actuario Jorge Enrique Uribe en la que se le informa que después de hacer un estudio jurídico-laboral, la empresa estimó que le venían pagando por error a la señora BARVO DE MARTÍN-LEYES y le solicitan elaborar un cálculo actuarial con los jubilados aceptados por la Superintendencia de Sociedades.

Adicionalmente, es dislate inexcusable del ad quem, no haber apreciado el Acta de Junta Directiva n.° 44 del 30 de abril de 2003, en el que claramente dicho organismo societario decidió que mientras se definía la sustitución de sobreviviente de la señora Magali Barvo de Martín-Leyes, la empresa pagaría de manera provisional $3'274.154,73 mensuales, mientras aquella adelantaba los trámites pertinentes ante el ISS, para el reconocimiento de su pensión y hasta por un máximo de seis meses.

En esa misma documental, la empresa manifestó que: El pago condicionado no es un reconocimiento de pensión voluntaria sino un pago para cubrir una eventual obligación de la sociedad que pudiera llegar a establecerse en el futuro, si fuere el caso, conforme a la ley y por lo tanto queda condicionado a que exista realmente en el futuro una obligación pensional a cargo de la empresa y a favor de la señora Magali Barvo de Martín-Leyes.

En consecuencia, si no llegare a existir dicha obligación, la sociedad no tendría que seguir pagando suma alguna por ningún concepto. Advierte, que en lo que sí acertó el Juzgador fue en considerar que el amparo contenido en las decisiones de los Jueces de tutela fue transitorio, pues en la parte considerativa el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla (f.° 22 del cuaderno 1) expresó: Es deber de la entidad accionada adelantar los trámites judiciales pertinentes a fin de que se establezca quién y desde cuándo debe cancelar las mesadas pensionales por sustitución de la accionante, sin que se suspenda abruptamente la cancelación de las mismas antes de una decisión y ante la violación de derechos fundamentales como los aquí reclamados.

Aduce que lo anterior, pone de manifiesto que el Juzgador confirmó que se supeditó la continuidad del pago de la pensión a que LABORATORIOS INCOBRA S. A., acudiera a la jurisdicción ordinaria, lo cual comporta necesariamente un amparo transitorio, como lo concluyó el Juez Colegiado. No obstante, ello refuerza aún más que no hubo reconocimiento de pensión de sobrevivientes voluntaria, ya que, de haber sido así, la orden de tutela hubiera sido definitiva.

Añade, que lo antes expuesto, demuestra la descomunal equivocación del Juez colegiado en la medida en que declaró que INCOBRA S. A., reconoció a MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, una « pensión de sobrevivientes voluntaria» sin dar por demostrado estándolo que: i) las sumas que mensualmente se le cancelaban a la demandada eran un anticipo para cargar a su cuenta; ii) por un error atribuible al auxiliar de contabilidad, que trasladó algunas sumas de la cuenta de anticipo a la cuenta de pensiones de jubilación, que en los recibos de pago aparecía tal concepto y iii) no hay ninguna prueba en el proceso que demuestre que los directivos de la empresa reconocieron una pensión de jubilación o una pensión de sobrevivientes a la demandada, por el contrario aclararon que el pago que mensualmente desembolsaba a favor de la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, no era un reconocimiento de pensión voluntaria, ello es así, que el propio ad quem la declaró inexistente luego de la ejecutoria del fallo.

RÉPLICA Considera que la sentencia acusada, se encuentra ajustada a la ley y es concordante con los hechos que aparecen establecidos en el expediente en los aspectos que ataca la sociedad demandante en su recurso, por lo que se opone a la prosperidad del mismo y para el efecto se permite señalar las siguientes razones: Plantea que aunque se casara la sentencia del ad quem en lo pedido por la empresa recurrente, lo cual se menciona solo en gracia de discusión, el resultado sería el mismo, porque el derecho de Magali Barvo a recibir de la empresa demandante la pensión de sobrevivientes, cuenta con una decisión judicial en firme que lo respalda; en el hipotético caso, en que se decidiera judicialmente que esa pensión no puede continuar, tal determinación solamente podría surtir efectos a partir de alcanzar firmeza; que no puede haber lugar a la devolución de las mesadas que han sido pagadas, pues se encuentran amparadas por el postulado de la buena fe configurado por el respaldo que brindan las decisiones de tutela que le concedieron el derecho a recibir vitaliciamente la pensión de sobrevivientes que le reconoció LABORATORIOS INCOBRA S. A. Expone como razones de orden de técnico, que lo planteado por la ahora recurrente no es de contenido fáctico sino jurídico; que, aun prescindiendo de lo anterior, a simple vista se aprecia al leer los desatinos que denuncia la censura, que su estructuración es tan compleja que sin más consideraciones lo que realmente surge es que no pueden alcanzar la condición de evidentes.

Indica que, desde el punto de vista conceptual o de fondo, respecto de este ataque, se observa lo siguiente: de las respuestas de la señora Magali Barvo, que el cargo transcribe en sus explicaciones, no es posible derivar ninguna confesión sobre que la pensión que le reconocieron no fuera voluntaria. Lo que ella reitera, en estas dos respuestas, es que los pagos se le hicieron «por orden de la gerencia general» y que ello correspondió a una decisión gerencial, porque no pudo ser de otra forma.

Agrega, que en los comprobantes correspondientes a los desembolsos de las mesadas se anotara «anticipo y avances trabajadores», no representa absolutamente nada, pues es claro que ello se refiere a un concepto contable que depende exclusivamente de una sección de la organización de LABORATORIOS INCOBRA S. A. que, obviamente, no son los llamados a calificar la naturaleza jurídica de estos pagos; que la calificación jurídica, no fáctica, de los pagos mensuales que se hacen por la empresa demandante a la demandada, se encuentra dada por sentencias judiciales, inicialmente las de tutela, que ordenaron continuar con su pago y, posteriormente, ya en este proceso, las de las dos instancias.

Señala, que en el numeral 3° de la relación de supuestos desatinos, la propia parte recurrente acepta que en algunos recibos de pago aparecía como concepto el de pensión de jubilación a la señora Magali Barvo, lo cual pone de presente que, si en otros documentos aparece otro concepto, bien pudo el Tribunal acoger unos u otros, sin que en la escogencia de cualquiera de estos extremos pudiera considerarse que incurría en un error de hecho con la condición de evidente.

Refiere, que el contenido del numeral 4° de la lista de dislates no aporta nada a la discusión, ya que si un auxiliar de contabilidad, anotó una u otra cosa, en una nota de contabilidad, ello no es lo que determina si la empresa está o no obligada a un pago o, si lo pagado tiene una naturaleza jurídica u otra y en lo tocante a la Superintendencia de Sociedades, ella no es la competente para definir la naturaleza jurídica de un pago laboral o de una pensión, como tampoco para identificar sus consecuencias.

Aduce, que el cargo pretende que lo dicho por la junta directiva de la empresa se tenga como una verdad absoluta, esto es, considera que la empresa demandante está facultada para crear sus propias pruebas lo cual, como es obvio, resulta inaceptable. Lo que afirma una parte frente a un proceso judicial, bien se sabe, solo alcanza la condición de prueba en la medida en que constituya confesión y ello implica el reconocimiento de algo que le genere efectos adversos a quien confiesa.

Alude, que el cargo acepta que al Juez colegiado le bastó leer en las documentales 235 a 267, las palabras pensión de jubilación para colegir, con yerro protuberante, que a MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, se le había otorgado una pensión voluntaria de sobrevivientes; que esto muestra que el Tribunal sí tuvo elementos demostrativos (por lo menos estos 33 documentos), que le permitieran concluir que a la enjuiciada se le estaba pagando una pensión por parte de la empresa demandante, lo cual supone el natural y previo reconocimiento por parte de quien asume el pago (f.° 63 a 67, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Sea lo primero recordar que de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y, a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos, por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas.

La censura en este cargo encauzado por la vía indirecta, formuló ocho (8) errores de hecho, orientados a demostrar que el ad quem se equivocó, en suma, al dar por demostrado sin estarlo, que la sociedad demandante le reconoció una pensión voluntaria de sobrevivientes a la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES. Planteadas así las cosas, desde ya se advierte que las conclusiones del Juez Colegiado sobre el asunto, no son desvirtuadas con las pruebas denunciadas y, por consiguiente, del estudio objetivo de las mismas, no se logra acreditar ninguno de los yerros fácticos endilgados con la connotación de manifiestos, manteniéndose la presunción de legalidad y acierto de la sentencia recurrida.

En efecto: A. Pruebas acusadas como erróneamente apreciadas Sea lo primero señalar que el Tribunal consideró con base en estas pruebas que compartía la apreciación del sentenciador de primera instancia, respecto a que la demandante otorgó pensión voluntaria de sobrevivientes a la señora MAGALI BRAVO DE MARTÍN. 1. Certificado del 14 de noviembre de 2002 (folio 235, cuaderno 2).

La recurrente manifiesta que fue mal valorado el certificado expedido por la representante legal, Ruby Martín-Leyes, pues en esa oportunidad se certificó que la demandada recibe una «pensión sustituta», concepto diferente al de pensión de jubilación que contenían los comprobantes de pago analizados y al de pensión de sobrevivientes voluntaria declarado por el Tribunal.

Inspeccionado el documento se encuentra que se trata de una certificación de fecha 14 de noviembre de 2002, suscrita por la representante legal de la sociedad demandante, en la cual consta que la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN DE LEYES recibe pensión sustituta por el valor $ 11.324.296,oo. 2. Certificado suscrito por el representante legal y el revisor fiscal (f.° 237, ibídem).

La recurrente explica que, a pesar de que el Juzgador de la alzada se vale de un certificado suscrito por el representante legal y el revisor fiscal en el que se indica que la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, se encontraba recibiendo la suma de $11'324.296,oo, por concepto de pensión de jubilación, lo cierto es dicha certificación fue expedida con destino a la Superintendencia de Sociedades a quien no se le podía certificar nada diferente, pues, por error, esta señora aparecía en la cuenta de jubilados en los registros contables.

No obstante, el Tribunal apreció parcialmente esta documental pues la realidad es que en la nota puesta al pie se aclaró que « actualmente los abogados de la Compañía se encontraban estudiando la sujeción de dichos pagos a los estatutos sociales y a la ley». Examinado el documento se lee: Los suscritos representante legal y Revisor Fiscal de la Sociedad LABORATORIOS INCOBRA S. A. Certifican: […] 4) que la compañía está pagando mensualmente las siguientes personas, bajo los conceptos que indica frente a cada nombre, las sumas aquí estipuladas: NOMBRE VALOR ($) CONCEPTO 10.

Magali D MARTÍN-LEYES $11.324.296 Pensión de jubilación […] Actualmente se está estudiando por parte de los abogados de la Compañía la sujeción de dichos pagos a los estatutos sociales y a la ley. 3. Comprobantes de pago (f.° 236, 238, 243-267, ibídem). La impugnante aduce que solo hasta el 26 de abril de 2000, sin motivación alguna empezó aparecer en los recibos de pago la expresión «pensión de jubilación», pero esa prueba fue mal valorada, porque esa constancia no fue desde un principio, no se plasmó de manera continua, pues siguió pagando el mismo valor por concepto de «anticipos y avances», por lo que no podía apreciarse que le haya pagado una pensión de sobrevivientes voluntaria Examinados los documentos obedecen a comprobantes de pagos, a partir del año 2000, en folio 236 ibídem aparece pago mensual de jubilados y en la relación se encuentra la señora MAGALI BRAVO DE MARTÍN-LEYES, con un total de $13.712.512,oo.; en folio 238 ibídem se lee: «jubilados totalmente por la empresa» y en la relación de nombres, está la demandada, en folio 243 ibídem, aparece el cheque n.° 0011502 con fecha 10 de septiembre de 1999 girado a nombre de la enjuiciada por un valor de $9.533.040,oo; a folio 267 ibídem se observa recibo de nómina de septiembre de 2000 a nombre de «Martín Magali […] denominación jubilados valor $9.533.240,oo ».

Así las cosas, del análisis de los documentos que se describen en precedencia en los numerales 1, 2, 3, se colige que no se advierte ningún yerro respecto a la conclusión a la que llegó el Tribunal, sobre la existencia de la pensión voluntaria, con fundamento en ellos, toda vez que se trata de certificaciones del representante legal y el revisor fiscal de la misma sociedad demandante, sobre el reconocimiento de una pensión, sin que haya razón para dudar sobre la certeza de su contenido, pues no es normal que el patrono falte a la verdad y legitime con esta documental un aspecto tan importante como el reconocimiento de una prestación económica que compromete su responsabilidad patrimonial de no ser cierto, por lo que no luce desacertado concluir, que al no tratarse de pensión legal ni convencional, se trataba una pensión voluntaria y no una simple ayuda humanitaria, tal como lo advirtió el juzgador de segundo grado.

Sin que, de otro lado, pueda el Juez cohonestar eventualmente con conductas engañosas, pues no es justificación válida, el hecho de que no pudiera certificar otra cosa, porque la constancia expedida iba dirigida a la Superintendencia, pero que la realidad era distinta. Además, sobre la nota final consignada en el documento folio 237 ibídem, se trata de anotación genérica que no evidencia la falta de voluntad de la empresa para otorgar la prestación. Así mismo, respecto de los comprobantes de pagos tampoco se distorsionó su contenido, ya que nada distinto se puede desprender de su tenor literal sobre el pago de una pensión a favor de la demandada.

Sobre el tema del valor probatorio de las certificaciones emanadas del empleador, esta Sala en sentencia CSJ SL17514-2017, expuso: Aquí y ahora, se impone a la Corte recordar que esta clase de certificaciones allegadas al proceso provenientes del empleador, y en este especifico caso en donde se certifica sobre el reconocimiento de una pensión no hay razón para dudar sobre la veracidad de sus datos máxime cuando el demandado no cumplió con la carga de contraprobar lo certificado conforme al otra artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (sentencia SL, del 2 ag. 2004, rad. 22259).

En ese horizonte esta Sala tiene adoctrinado que […] El juez laboral debe tener como un hecho cierto el contenido de lo que se exprese en cualquier constancia que expida el empleador sobre temas relacionados con el contrato de trabajo, ya sea, como en este caso, sobre el tiempo de servicios y el salario, o sobre otro tema, pues no es usual que una persona falte a la verdad y dé razón documental de la existencia de aspectos tan importantes que comprometen su responsabilidad patrimonial o que el juez cohoneste este tipo de conductas eventualmente fraudulentas.

Por esa razón, la carga de probar en contra de lo que certifique el propio empleador corre por su cuenta y debe ser de tal contundencia que no deje sombra de duda, de manera que, para destruir el hecho admitido documentalmente, el juez debiera acentuar el rigor de su juicio valorativo de la prueba en contrario y no atenerse a la referencia genérica que haga cualquier testigo sobre constancias falsas de tiempo de servicios y salario o sobre cualquier otro tema de la relación laboral (sentencia SL, del 8 de mar.

De 1996, rad. 8360). B. Pruebas acusadas como no apreciadas 1. Interrogatorio de parte de la demandada MAGALI BARVO DE MARTÍN – LEYES (f.°609 a 614). La censura critica que el Tribunal no valoró el interrogatorio de parte absuelto por la demandada, quien confesó, a su juicio, que los pagos recibidos obedecieron a una orden efectuada por la gerencia general para ayudarla provisionalmente, debido a la muerte de cónyuge y que desde un principio los había recibido por concepto de anticipos para cargar a su cuenta.

En este orden ideas, se estudian las preguntas y las respuestas sobre las cuales considera la censura recae la confesión: PREGUNTADO: diga la declarante si es o no cierto y yo afirmó que si lo es que con efecto a partir del 19 de julio de 1999 la gerencia general de la empresa Laboratorios Incobra s.a. le ordenó al departamento de contabilidad hacer unos pagos a su nombre para ayudarla provisionalmente mientras el instituto de los seguros sociales le reconocía a usted una pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su cónyuge Pedro MARTÍN-LEYES Hernández CONTESTO Sí es cierto que por orden de la gerencia general comencé a recibir mensualmente durante varios meses los cheques ordenados por la gerencia. Agrego que esto según palabras del gerente, sería debidamente oficializado, no se me dijo por el seguro social, y es así como después de varios meses comencé a recibir los cheques con el debido concepto empresarial "pensión de jubilados".

Es así como estuve recibiendo estos pagos durante varios años con el mismo concepto de pensión de jubilados. (folio 610) PREGUNTADO: Diga la declarante si es o no cierto y yo afirmó que si lo es que durante varios meses y en consonancia con la orden que había emitido la gerencia general de la empresa con efectos a partir de julio 19 de 1999 en los pagos que usted recibió y que firmó sin ningún tipo de glosa nunca apareció que dichos pagos fueran por concepto de pensión de jubilación y por el contrario figuraban como anticipos para cargar a su cuenta.

CONTESTÓ "si es cierto y consta aquí en el juzgado está en expediente, varios meses decía anticipo y también es cierto que fue una decisión gerencial porque no pudo ser de otra forma que recibí durante varios años el cheque con el concepto de "pensión jubilados". Sobre la confesión, debe decirse que es indivisible y debe aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe, es decir que lo manifestado debe analizarse de manera integral.

Por tanto, no se vislumbra una confesión en el sentido de que la finalidad de los pagos era ayuda provisional mientras el ISS le reconocía la pensión, pues si se estudia de manera íntegra la primera de las respuestas, se advierte que lo admitido por la demandada como cierto, es que por orden de la gerencia general comenzó a recibir mensualmente, durante varios meses, los cheques, pero en ningún momento reconoció que se tratara una simple ayuda provisional y explicó que, según el gerente, esto sería debidamente oficializado, que no se le dijo sobre el seguro y que después de varios meses comenzó a recibir los cheques con el debido concepto empresarial pensión de jubilado, es decir, que consideraba, que el concepto correcto por el que recibía esas sumas, era el de pensión; en la siguiente respuesta, si bien acepta que durante varios meses, lo recibido decía anticipo, aclaró que también por decisión gerencial recibió durante varios años el cheque con el concepto de pensión de jubilados; así las cosas, la aceptación de este hecho no constituye una confesión, por sí solo no tiene las capacidad de producir consecuencias adversas sobre la calificación de la naturaleza del pago, pues no se puede colegir que se esté aceptando que los pagos correspondan a una auxilio temporal. 2.

Recibos de pagos efectuados a la demandante obrantes a folios 65 a 70, 120 a 131 y 201 a 208, cuaderno n.°1, reconstruido y comunicación del 6 de octubre de 2000, suscrita por la demandada (f.° 551, cuaderno n.° 3). La impugnante alude que en los recibos consta como concepto de desembolso el de «anticipos y avances trabajadores» y se encuentra la rúbrica de la accionada, en señal de aceptación con la imputación del pago y, de otro lado, que en la comunicación en la que solicitó que se le siguiera consignando mensual, en su cuenta bancaria, por motivo de viaje, no hizo referencia a una supuesta pensión que le había sido reconocida, de donde emerge, que era consciente que dichas erogaciones obedecían a una ayuda provisional Vistos los comprobantes de pago del año 1999, en efecto se lee: «anticipos y avances trabajadores» y, en la comunicación se observa que la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES informa que debe viajar y solicita se autorice a quien corresponda consignar mensualmente en su cuenta de ahorros durante este periodo de tiempo.

En consecuencia, dichas pruebas no tienen la capacidad de desquiciar las conclusiones del fallo atacado, estos recibos no determinan la naturaleza del pago, máxime cuando existe prueba documental, como las certificaciones y otros comprobantes de pago, de data posterior, emanados de la misma demandante, donde consta que dichas sumas se cancelaban por concepto de pensión. Ahora bien, en su solicitud de consignación, la enjuiciada, simplemente pide que se le consigne, no hace mención alguna sobre la naturaleza del pago a efectuar.

Por tanto, de allí tampoco se puede establecer que tuviera conocimiento y estuviera aceptando una imputación diferente respecto de lo cancelado. 3. Requerimiento 105-052758 de la Superintendencia de Sociedades (folio 169 o 298 cuaderno 7), respuesta a la anterior solicitud del 2 de diciembre de 2002 (folio 300 o 171 cuaderno 7), requerimiento de la Superintendencia (folio 303 o 174 cuaderno 7), respuesta al anterior requerimiento (folio 175 o 304 cuaderno 7).

Según la recurrente, con esta documental se prueba que la pensión otorgada no fue una pensión legal ni voluntaria, ya que era un hecho suficientemente probado que la Superintendencia de Sociedades, en uso de sus facultades de inspección, vigilancia y control, cuestionó los pagos hechos a la señora Barvo y requirió, en dos ocasiones, el documento por medio del cual se otorgó dicha pensión, ante lo cual el representante legal informó que no existe documento en que se haya otorgado la pensión de jubilación a MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES y que se está estudiando por los abogados de la empresa, la sujeción de esos pagos a los estatutos sociales y la ley, documentales estas inapreciadas por el Juez de la alzada que demuestran que, a pesar de que el reconocimiento económico a la demandada apareció ocasionalmente en la nómina de pensionados de la empresa, no existía una justificación ni la expresión de la voluntad de otorgarla por parte de la demandante.

Así las cosas, es preciso señalar que esta documental carece de fuerza persuasiva frente al tema de la existencia de una pensión voluntaria, pues, aunque los requerimiento como tal no serían prueba calificada, las respuestas de la entidad si y de ellas se desprende que el hecho de que la superintendencia haya cuestionado los pagos realizados por pensión a la señora Barvo, a los cuales la misma demandada les dio tal connotación cuando entregó información a esa entidad de vigilancia y control, ello no desvirtúa que la empresa estuviera efectuando dichos pagos ni la voluntad que en su momento le asistió para hacerlo, pues un reconocimiento económico de esta naturaleza, simplemente no aparece en la nómina, máxime cuando se venía sufragando durante varios años, incluso antes de que se ordenara el pago por tutela.

Además, como ya se mencionó, se observa que la sociedad demandante reconoció en dos ocasiones, a través de su representante legal, que se estaba sufragando una pensión a favor de la demandada, con lo que le resta credibilidad al supuesto de error del auxiliar contable que trasladó dinero de la cuenta de anticipo a la cuenta de pensiones de jubilación para efectuar el pago y por eso aparecía cargado a esta última, por tanto, con estas pruebas tampoco se logra acreditar un yerro manifiesto del juzgador que desquicie los fundamentos del fallo atacado. 4.

Informe de gestión del año 2002 presentado por el gerente general a los accionistas (f.° 348, cuaderno 9). La parte recurrente advierte que en el Informe de Gestión del año 2002 rendido por el gerente general a los accionistas, no valorado por el ad quem, consta que con la fecha de ingreso de Pedro Martín-Leyes, le correspondería al ISS el pago de la pensión de sobrevivientes de la señora Magali Barvo y no a la empresa y que le habían cancelado en exceso la suma de $391.179.832, que la empresa cargó a su cuenta a 31 de diciembre de 2002, lo que descarta el carácter voluntario de la pensión, dado que para la sociedad era claro que la prestación estaba a cargo del ISS y los pagos fueron una simple ayuda humanitaria y, posteriormente, el cumplimiento de una orden transitoria de tutela.

Revisado este informe, se observa que en el numeral 5.3 sobre cálculo actuarial, se afirma que se remitió a la Superintendencia de Sociedades para su aprobación; que esa entidad solicitó remitir copia del documento que autorizó los pagos de MAGALI BARVO MARTÍN-LEYES, en razón a que son superiores a los 20 salarios mínimos legales mensuales; que se informó que no existe un documento en el que se hubiera otorgado pensión de jubilación a la citada señora; que la empresa solicitó un estudio jurídico acera de la obligación relacionada con la pensiones de sobrevivientes, lo que arrojó como resultado que de acuerdo a la fecha de ingreso de Pedro MARTÍN-LEYES, le correspondía al ISS el pago de la pensión de sobrevivientes y no a la empresa; que «la empresa estimó que hemos pagado en exceso a lo autorizado por la Ley la suma de $391, 179,832 a la Sra, Magali Barvo de Martín – Leyes que la empresa cargó a su cuenta a 31 de diciembre de 2002».

Con este documento no se está desconociendo que el pago que se le realizaba a la demandante fuera por concepto de pensión y menos que tuviera el carácter de voluntario, ya que el hecho de que se haya realizado un estudio jurídico laboral posterior, sobre dicha prestación, con ocasión de los requerimientos efectuados por la Superintendencia de Sociedades, no deslegitima ni determina la naturaleza jurídica del pago al momento en que se otorgó o el carácter con el que se reconoció; pues el hecho de que la pensión podía ser asumida por el ISS, la empresa lo conocía desde un principio, porque así lo manifiesto y, a pesar de ello, procedió de manera voluntaria a conceder una suma periódica, que reconoció como pensión, pues así lo certificó y, nunca en este informe, se planteó que los valores reconocidos obedecieran a una ayuda temporal.

Finalmente, lo que se observa de dicho documento es que se había pagado en exceso a lo autorizado por la ley. 5. Comunicación del 13 de junio 2003 dirigida al actuario (folio 334 o 209, cuaderno 7) La censura respecto de esta prueba se limitó a señalar su contenido y a decir que el Tribunal no la apreció; no obstante, no explica que incidencia tenía esa falta valoración en la decisión adoptada, de qué modo llevara a desquiciar las conclusiones del fallo atacado, por tanto, no logra demostrar ningún yerro del Tribunal. 6.

Acta de junta directiva n.° 44 del 30 de abril de 2003 (f.° 612 a 616, cuaderno 2). Se alega que es dislate inexcusable del ad quem, no haber apreciado el Acta de Junta Directiva n.°. 44 del 30 de abril de 2003, en el que dicho organismo societario decidió que mientras se definía la sustitución de sobreviviente de la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, la empresa pagaría de manera provisional $3'274.154,73 mensuales, mientras aquella adelantaba los trámites pertinentes ante el ISS, para el reconocimiento de su pensión y hasta por un máximo de seis meses y, que allí mismo, se advirtió que este reconocimiento no es una pensión voluntaria, sino un pago para cubrir una eventual obligación de la sociedad.

Examinada al acta, se observa que se profirió el 30 de abril de 2003, en reunión de la Junta Directiva de LABORATORIOS INCOBRA S.A., en la cual se lee: Mientras se define la sustitución de sobreviviente de la señora Magali Bravo de MARTÍN-LEYES, la empresa pagará de manera provisional la suma de tres millones doscientos setenta y cuatro mil ciento cuarenta y cuatro pesos con 73/100 ($3.274.154,73) mensuales, (tomando como base el informe sobre calculo actuarial remitido en nuestra comunicación de Marzo 20/2003 dirigida a la Superintendencia de Sociedades, radicada bajo el número 2003-04-00184…) y mientras que la mencionada señora adelanta los trámites pertinentes ante el Instituto de Seguros Sociales (ISS) para el reconocimiento de su pensión y hasta por un término máximo de seis (6) meses […].

El pago condicionado que se haga provisionalmente a la señora Magali Barvo de MARTÍN-LEYES, no es un reconocimiento de pensión voluntaria sino un pago para cubrir una eventual obligación de la sociedad que pudiera llegar a establecerse en el futuro, si fuere el caso, conforme a la ley y por lo tanto queda condicionado a que exista realmente en el futuro una obligación pensional a cargo de la empresa de la señora Magali Barvo de MARTÍN-LEYES.

En consecuencia, si no llegara a existir dicha obligación la sociedad no tendría que seguir pagando suma alguna por ningún concepto, cesando inmediatamente el pago provisional que en esta acta se autoriza. De la revisión, se denota que se dio como consecuencia del Oficio n.° 105-023685 de la Superintendencia de Sociedades y que su fecha de expedición, es de una data muy posterior, a cuando se empezaron a cancelar, en el año 1999, las sumas periódicas que se reconocieron como pensión a la señora MAGALI BARVO DE MARTÍN, por lo que no puede pretender la empresa cambiar o desvirtuar la naturaleza y el carácter del pago que se venía efectuando, esgrimiendo unas condiciones que se fijaron en un documento que se expidió años después de que se inició su reconocimiento.

Además, se venía sosteniendo que era una simple ayuda humanitaria provisional, en ese documento lo que establece es que no es un reconocimiento de pensión voluntaria, sino un pago para cubrir una eventual obligación de la sociedad que pudiera llegar a establecerse en el futuro, circunstancia muy diferente. Así las cosas, de ninguna manera de las pruebas acusadas como no apreciadas por el Tribunal se puede concluir que hayan precipitado los errores causados.

En consecuencia, no se encuentran acreditados ninguno de los errores fácticos atribuidos al Tribunal, por ende, el cargo no prospera. Como el cargo no sale avante y hubo réplica, se impondrán costas en el recurso extraordinario a cargo de LABORATORIOS INCOBRA S. A. En su liquidación, inclúyase como agencias en derecho la suma de $ 8.000.000, que deberá hacer el Juez de conocimiento, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

RECURSO DE CASACIÓN (PARTE DEMANDADA) Interpuesto por la MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte, case la sentencia impugnada f.° 17, cuaderno de la Corte), [ ] en cuanto al contenido de los numerales primero a quinto de la parte resolutiva de la decisión del ad quem, igualmente el numeral sexto en lo desfavorable a mi mandante y el séptimo quedará de acuerdo con el resultado del presente recurso extraordinario.

En sede de instancia, solicito la confirmación del proveído de primer grado. Sobre costas solicito resolver de acuerdo con el resultado del proceso. Con tal propósito, formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiaran a continuación. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «los artículos 13, 15, 21, 259, 260, 467, 481 del C.S.T.; 53, 83 de la CP; 14, 33, 46 de la Ley 100 de 1993; 76 de la Ley 90 de 1946; 1494, 1502 del C.C».

Señala como errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que Laboratorios Incobra S. A. reconoció a la señora Magali Barvo de Martín-Leyes una pensión de sobrevivientes sometida a un plazo o a una condición. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la calidad de pensionada de la Sra. Magali Barvo de Martín-Leyes se encuentra declarada judicialmente en virtud del reconocimiento que de la misma le hizo la sociedad Laboratorios Incobra S.A. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la orden de tutela impartida por los jueces 17 Civil Municipal y 1° Civil del Circuito de Barranquilla disponiendo la continuación de los pagos a la señora Magali Barvo de Martín-Leyes de las mesadas pensionales, fue una orden transitoria. 4. No dar por demostrado, estándolo, que Laboratorios Incobra S.A. incumplió sus obligaciones con el ISS respecto del pago de las cotizaciones relacionadas con el Sr. Pedro Martín-Leyes.

Menciona como pruebas mal apreciadas: 1. Trámite de la acción de tutela entre las partes de este proceso incluyendo las decisiones de las dos instancias (fs. 394 a 412 C.2 y los cuadernos 8, 9, 10 y 11 del expediente). 2. Constancias de pagos de pensión hechos por la demandante a la demandada (fs. 235 a 238 y 241 a 268 de la foliatura original del cuaderno) Y como pruebas no apreciadas, Historia de pagos al ISS respecto del Sr. Pedro Martín-Leyes (f. 798).

Constancias de pagos hechos a la demandada (fs. 32 a 41, 65 a 214 del cuaderno 1, [58 a 81, 91 a 147, 155 a 161, 419 a 430 -nueva foliatura- del cuaderno 21, 565 a 596 del Cuaderno 3). Para la demostración del cargo, manifiesta que el eje de la decisión del Tribunal se encuentra en que, si bien la parte actora reconoció a la demandada una pensión voluntaria de sobrevivientes, la misma quedó sometida a un plazo o una condición que la hace precaria en cuanto a su duración, lo cual no aparece acreditado en el proceso.

Asegura, que una parte importante de las conclusiones fácticas del Tribunal son aceptadas por este cargo, dado que coinciden rigurosamente con la verdad, como es la declaratoria del reconocimiento por la demandante de una pensión voluntaria a la demandada y la ausencia de fijación un marco temporal para la misma; que, por eso, la presente acusación se construye sobre esas premisas en las cuales indudablemente hubo acierto del ad quem, lo cual hace más destacables los desatinos a los que finalmente arribó y que se denuncian.

Señala, que el Tribunal no tuvo en cuenta que si bien es cierto no aparece en el expediente un marco temporal, ello no es porque no se hubiera acreditado, sino porque no existe; máxime que se encuentra demostrado hasta la saciedad que la pensión de la cual es titular la demandada, no fue nunca sometida a una duración precaria o, lo que es igual, quedó en el marco normal de toda pensión que es el de ser vitalicia, salvo que desaparezca la causa que le dio origen, lo cual solamente puede suceder en los casos de las pensiones de invalidez.

Expresa, que si el ad quem se hubiera detenido en la apreciación de los documentos que se señalan en el numeral 20 de la relación de las pruebas no apreciadas, hubiera podido concluir que por ninguna parte se encuentra la más mínima alusión a la temporalidad o precariedad de la pensión que le fue reconocida y, si bien en algunos de ellos se menciona la circunstancia de la orden de tutela que la conservó, ello está muy lejos de avalar la conclusión del Tribunal; que la sustitución planteada denota exactamente lo contrario, es decir, que la pensión era indefinida, o mejor vitalicia dado que en los fallos de tutela no se fijó en su parte resolutiva, que es la definitoria del derecho, ningún plazo o condición a lo cual quedara sometido el reconocimiento judicial de la citada pensión. Aduce, que superada la explicación del primero de los desatinos denunciados y entrando al examen del segundo, cabe ubicarse en la documental que sustenta probatoriamente la existencia y trámite de la acción de tutela que ordenó la continuación del pago de la pensión de sobrevivientes que la empresa demandante le otorgó a la demandada, documental que el Tribunal miró parcialmente y con inmensa superficialidad, hasta el punto que terminó leyendo en su parte resolutiva lo que en ella no se dice.

Indica, que en la sentencia de tutela de primera instancia, confirmada totalmente por la decisión de segundo grado, se dispuso que en 48 horas la empresa, ahora demandante, «restablezca los derechos al debido proceso y a la igualdad, violados a la accionante (Magali Barvo de Martín-Leyes), y, en consecuencia, péguesele (sic) la pensión en forma como se venía haciendo antes de su vulneración», sin que se hubiera hecho alusión alguna a un plazo o a una condición o al sometimiento de una decisión de la jurisdicción ordinaria laboral.

En ese sentido, lo que ordenó la justicia constitucional fue el pago de la pensión en la forma como se venía haciendo y esa orden, como inclusive lo reconoce el propio Tribunal, constituye cosa juzgada, solo que adicionalmente, dijo que era una orden transitoria, cuando ello no es así, porque no aparece en ningún lado de la parte resolutiva de las sentencias de tutela, que esa orden tuviera la condición de transitoria.

Agrega, que si bien en la parte considerativa se anota que « si la empresa considera que la situación de sobrevivencia de la ahora demandada debe ser atendida por el ISS, tal posición debería ser resuelta por la justicia ordinaria », tal manifestación no tuvo eco en la parte resolutiva de la decisión y la empresa LABORATORIOS INCOBRA S. A., no cuestionó tal aspecto del fallo, no pidió aclaración o complementación de la sentencia, con lo que aceptó lo dicho en la parte resolutiva de las decisiones de tutela, en las cuales no dice que la orden de pago de la pensión a la demandada sea transitoria.

En esta forma quedan demostrados los dislates identificados con los números 2 y 3. Alude, que el último yerro fáctico tiene el carácter de coadyuvante de los que lo preceden, porque se dirige a reforzar las razones por las cuales la pensión reconocida por LABORATORIOS INCOBRA S. A., es definitiva y explica el motivo por el cual se hizo el reconocimiento en cuestión y es que la empresa, si bien afilió al causante al ISS, no hizo las cotizaciones correspondientes entre 1968 a 1991, como se aprecia en el documento del folio 798, cuaderno del Juzgado n.° 7.

El Tribunal apreció el documento del folio 797, ibídem, pero no hizo lo propio con el siguiente, con el que se prueba la omisión de la empleadora en el pago de los aportes pertinentes (f.° 17 a 21, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Señala, que el Juez colegiado se apoyó en un fundamento jurídico y otro fáctico. El jurídico, consiste en que es de la esencia de las pensiones voluntarias el estar fundadas en el querer de quien la concede y, aún más, apoyado en la jurisprudencia, consideró que el carácter vitalicio no es de la esencia de las pensiones reconocidas voluntariamente; que este cimiento de puro derecho no podía ser desvirtuado en una acusación enderezada por la vía indirecta.

De la misma manera defiende la tesis jurídica de que solo es vinculante la parte resolutiva de los fallos de tutela y no lo que se exprese en la motiva, critica que no puede ser examinada en el sendero indirecto seleccionado en esta acusación por comportar una objeción jurídica por excelencia y no fáctica; que no atacó todos los soportes jurídicos del fallo Asegura, que tuvo un pilar fáctico innegable que las sentencias de tutela que ordenaron restablecer el pago de la pensión aludida, proferidas el 7 de octubre de 2003 y el 4 de diciembre del mismo año, así como el incidente de desacato impartieron una orden transitoria, en cuanto, «advirtieron que el pago pensional se mantenía, hasta tanto, la justicia ordinaria laboral dirimiera el conflicto suscitado en el reclamo prestacional que ante tales estrados elevó la señora Barvo».

Discute, que enlista la recurrente como inapreciadas las constancias de pago de folios 32 a 41, 65 a 214 del cuaderno 1; 58 a 81, 91 a 147, 155 a 161, 419 a 430 del cuaderno 2, 565 a 596 del cuaderno 3. Empero, aún si se admitiera, desde el punto de vista técnico esa acusación genérica, realmente se aprecia que tal documental en conjunto ni de manera singular, acredita que la pensión se haya establecido voluntariamente por la empresa demandante con carácter indefinido y, mucho menos, que se haya acordado con la beneficiaria imponerla por un lapso ulterior al determinado en el fallo de tutela.

Además, esos documentos son simples constancias de pago de sumas de dinero que no demuestran la voluntad de la compañía de otorgar una pensión con vocación vitalicia, por lo cual es incontrastable que sobre ellos el Tribunal no incurrió en desatino alguno. Refiere, que la censura cita como mal apreciadas las constancias de pagos de pensión hechos por la demandante a la demandada (f.° 235 a 238 y 241 a 268, cuaderno n.° 1), pero por las mismas razones también se ve frustrado el objetivo de esa acusación en la medida que tales documentos, tampoco acreditan que la pensión se haya establecido voluntariamente por la empresa demandante con carácter indefinido, como lo concluyó acertadamente el Tribunal del examen de las pruebas del proceso.

Advierte, que relaciona la censura como erróneamente apreciados los documentos de folios 394 a 412 del cuaderno 2 y los cuadernos 8, 9 y 10, referentes a las decisiones de los Jueces constitucionales dentro del trámite de la acción de tutela incoada por la demandada, pero sin desvirtuar los asideros probatorios del ad quem, pues tal y como consta en esas probanzas, en la parte considerativa el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla (f.° 22, cuaderno 1) expresó: « Es deber de la entidad accionada adelantar los trámites judiciales pertinentes a fin de que se establezca quién y desde cuándo debe cancelar las mesadas pensionales por sustitución de la accionante, sin que se suspenda abruptamente la cancelación de las mismas antes de una decisión y ante la evidente violación de derechos fundamentales como los aquí reclamados», lo que pone de manifiesto que el Juzgador confirmó que se supeditó la continuidad del pago de la pensión a que LABORATORIOS INCOBRA S. A., acudiera a la jurisdicción ordinaria, lo cual comporta necesariamente un amparo transitorio, como atinadamente, concluyó el Juez Colegiado.

De otro lado, alega la impugnación, que hubo cotizaciones impagadas del señor Pedro Martín-Leyes, correspondientes a los años 1968 a 1991. Al respecto, debe advertirse que emerge diáfanamente del texto de la demanda de reconvención (f.° 463 a 473, cuaderno 2) que su pago no fue pretendido en ella, por lo que está inopinada crítica, constituye un medio nuevo que transgrede los derechos de defensa (f.° 21 a 24, cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES Sea lo primero recordar, que de acuerdo con lo normado en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el artículo 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que el cargo exprese las razones que lo demuestran y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que los desatinos aparezcan notorios, protuberantes y manifiestos por provenir de la falta de apreciación o de la errada valoración de una o más pruebas calificadas.

La censura en este cargo encauzado por la vía indirecta, formuló cuatro errores de hecho, orientados a demostrar que el Tribunal se equivocó, en suma, al dar por demostrado, sin estarlo, que la pensión de sobrevivientes otorgada a la demandada estaba sometida a un plazo o condición; al no dar por demostrado que la calidad de pensionada se encontraba declarada judicialmente, en virtud del reconocimiento que le hizo la misma empresa; al dar por demostrado que la orden de tutela impartida por los Jueces constitucionales, sobre la continuación de los pagos de las mesadas pensionales fue una orden transitoria y no dar por demostrado, que la demandante incumplió el pago de las cotizaciones al ISS respecto del señor Pedro Martín-Leyes.

En tal virtud, se procede a estudiar los yerros, respecto del primero la censura aduce que el eje de la decisión del Tribunal consistió en que la demandante le otorgó a la demandada una pensión voluntaria de sobrevivientes, que quedó sometida a un plazo o condición que la hace precaria en su duración, lo cual no está acreditado en el proceso y, de otra parte, señala que acepta las conclusiones fácticas del ad quem respecto al reconocimiento de una pensión voluntaria y ausencia de marco temporal para la misma.

Agregó, que si el Tribunal se hubiera detenido en la apreciación y hubiera analizado correctamente las constancias de pago hechas a la demandada, que acusa como no apreciadas, habría concluido que por ninguna parte se encuentra alusión a la temporalidad de la pensión reconocida, que si bien algunas se mencionan la orden de tutela, ello no avala la conclusión del juzgador de segundo grado.

Por el contrario, lo que denota es que la pensión era de carácter vitalicio, pues en la parte resolutiva del fallo de tutela, que es la definitoria del derecho, no se establece ningún plazo o condición a que quedara sometido el reconocimiento judicial. Para dar al traste con la acusación, basta con señalar que las pruebas que anota como indebidamente apreciadas para sustentar el yerro del ad quem, corresponden a simples comprobantes de los pagos que se le efectuaron a la demandada.

Por tanto, dicha documental no es la idónea para acreditar, si al momento en que se le otorgó la prestación se le sometió o no a un plazo o una condición. Ahora bien, lo que pretendía acreditar la parte recurrente es que Tribunal se equivocó, porque no tuvo en cuenta que esas constancias no hacían alusión a la temporalidad de la pensión; yerro en el que no pudo incurrir, pues precisamente lo que coligió es que no estaba acreditado un marco temporal que gobernara la prestación y explicó las razones por las cuales resultaba impropio imponer dicha prestación a un periodo posterior no acordado; siendo estos últimos los verdaderos fundamentos de la decisión y que no están siendo controvertidos por el censor, lo que hace que el fallo se mantenga incólume, pues, realmente, el ad quem consideró: […] Es de la esencia de las pensiones voluntarias el estar fundamentadas en el querer de quien la concede.

Entonces al no haberse acreditado en el proceso el marco temporal que gobernaba la conferida a la pasiva, resultaría impropio, por ser conculcatorio de la libre autonomía de la voluntad del otorgante (Art. 1502 del Código Civil), imponerla a un periodo ulterior que no acordó con el beneficiario. Con relación a los yerros segundo y tercero señala la parte recurrente que el ad quem se equivocó al no reconocer que su calidad de pensionada estaba declarada judicialmente y al dar por demostrado que la orden de tutela, que consistió en la continuación de los pagos a la demandada de las mesadas pensionales era transitoria; error que se presentó al examinar la documental que sustenta la existencia y trámite de la acción constitucional, pues terminó leyendo en su parte resolutiva lo que no indica, ya que se ordenó fue el pago de la pensión en la forma como se venía haciendo antes de su vulneración, pero, adicionalmente, dijo que era una orden transitoria, cuando ello no lo era, pues en ningún lado de la parte resolutiva de las sentencias de tutela se expresó que esa orden tuviera condición de transitoria; que si bien es cierto en las consideraciones del tutela se anota « que si la empresa considera que la situación de sobrevivencia de la ahora demandada debe ser atendida por el ISS, tal posición debería ser resuelta por la justicia ordinaria», tal manifestación no tuvo eco en la parte resolutiva de la decisión y la empresa no lo cuestionó. En efecto, el Tribunal al analizar si la demandada estaba obligada a devolver a la empresa las sumas que recibió, a partir del 9 de julio de 1999, hizo alusión al fallo de tutela referido y consideró: […] orden que permanecerá incólume hasta que la sentencia que se profiere quede ejecutoriada.

No se pierda de vista que la Corte Constitucional no revisó tales pronunciamientos, de modo, que constituye cosa juzgada la orden transitoria que en esos fallos se impartió, en cuanto, advirtieron que el pago pensional se mantenía, hasta tanto, la justicia ordinaria laboral dirimiera el conflicto suscitado en el reclamo prestacional que ante tales estrados elevó la señora BARVO.

Planteadas, así las cosas, es preciso revisar el fallo de tutela de primera instancia proferido por el Juzgado Diecisiete Civil Municipal de Barranquilla, que fue confirmado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla, en cual se dispuso:

RESUELVE

1) Tutélese a la accionante los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, vulnerados por la entidad accionada, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 2) Ordénese al representante legal de la entidad accionada, para que, en el término de 48 horas, contadas a partir, de la notificación de este fallo restablezca los derechos al debido proceso y a la igualdad, violados a la accionante y, en consecuencia, péguesele (sic) la pensión en forma como se venía haciendo antes de su vulneración. 3) Notifíquese la presente decisión por el medio más expedito. 4) Si el presente fallo no fuere impugnado, remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Nótese, que el numeral primero de la parte resolutiva del fallo, es claro al señalar que se tutelan los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, conforme a las razones expuestas en la parte motiva que, entre otros fundamentos, expuso: Ahora si la accionada estima que la prestación debe estar a cargo del Instituto de Seguros Sociales y por ende no tendría la obligación de asumir dicho pago, tal aspecto debe dilucidarse ante la justicia ordinaria, para previo el debate probatorio correspondiente, se dilucide a quien le asiste la razón […] que se ha violado el debido proceso, por cuanto la vía para suspender o revocar el derecho o disminuir el monto de la pensión que le fuera reconocida sin su consentimiento en las condiciones indicadas es la justicia ordinaría (Negrilla fuera de texto).

En este orden, si bien la parte resolutiva del fallo de tutela no expresa que se trata de una orden transitoria y la discusión respecto del carácter vinculante de la parte motiva de una decisión de esta naturaleza es netamente jurídica, por lo que debió plantearse por la vía de puro de derecho, lo cierto es que revisado el fallo, se observa que la resolución del caso, se basó en la protección al debido proceso, por cuanto la vía para suspender o revocar el derecho o disminuir el monto de la pensión sin consentimiento, era la justicia ordinaria y es ante ella que se debía controvertir la obligación de asumir dicho pago.

Por tanto, no se puede caer en la impropiedad de pensar que ese fallo decidió definitivamente sobre el derecho pensional y que le otorgó al pago de la prestación un carácter vitalicio, existiendo cosa juzgada constitucional, cuando es claro que no se discutió, ni se tomó ninguna decisión de fondo al respecto y, por ende, nada impedía al Juez ordinario conocer sobre este asunto.

En este sentido, no se equivocó el Tribunal cuando sostuvo que el pago pensional se mantenía hasta la justicia ordinaria laboral dirimiera el conflicto. En consecuencia, no se advierte ningún yerro protuberante, que tenga la capacidad de desquiciar el fallo de segundo grado atacado. Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL15882-2017, expuso: Otra precisión. La cosa juzgada constitucional, derivada de un fallo de tutela que ampara de manera definitiva los ius fundamentales, se proyecta sobre el proceso ordinario.

En efecto, si desde el prisma de la Constitución es procedente la tutela de los derechos fundamentales, es equivocado sostener que en el plano legal –que hoy se redimensiona e integra en un plano constitucional- la protección no tiene cabida. En conclusión, existe cosa juzgada constitucional y se proyecta sobre el proceso ordinario cuando el Juez constitucional ampara de forma definitiva un derecho, que no este el caso, como ya quedó explicado.

De otro lado, la censura en el cuarto yerro indica que el fallador de segunda instancia no dio por demostrado, estándolo, que la demandante incumplió sus obligaciones con el ISS frente al pago de las cotizaciones. Afirma, que si bien la empresa afilió al señor Pedro MARTÍN-LEYES, no hizo las cotizaciones correspondientes entre 1968 y 1991, como se aprecia en el documento de folio 798 cuaderno 5, que el Tribunal apreció el documento de folio 797 ibídem, pero no hizo lo propio con el siguiente, con el que se prueba la omisión de la empleadora en el pago de los aportes pertinentes.

No obstante, lo que se observa de la sentencia del Tribunal, es que concluyó que el causante había sido afiliado por la empleadora al ISS, de acuerdo con la documental de folio 797 ibídem, por lo que subrogaba eventualmente la contingencia en cabeza de este; no obstante, consideró que no era de su resorte pronunciarse sobre el hecho de que a la demandada le correspondía reclamarle la pensión al Instituto de Seguros Sociales y no lo ha ejecutado, pues esta entidad de seguridad social no hizo parte del proceso, desconociéndose si realizó o no gestiones de cobro por cotizaciones impagadas por el empleador.

En consecuencia, no se evidencia yerro del ad quem, pues no es que haya ignorado la omisión de la empleadora en el pago de los aportes pertinentes, sino que finalmente consideró no pronunciarse sobre el tema, porque el ISS no hizo parte del proceso y desconocía si realizó o no gestiones de cobro por cotizaciones impagadas por el empleador, posición acertada, en aras a garantizar los derechos al debido proceso, defensa y contradicción de quien no ha sido convocado y vencido en juicio.

En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, «[…] el artículo 1502 del CC, lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 13, 15, 21, 260, 467, 481 del CS. T.; 53 de la C.P.; e igualmente a la infracción directa de los artículos 14, 33, 46 de la ley 100 de 1993; 76 de la ley 90 de 1946; 259 del CST».

Para la sustentación de la acusación, manifiesta que el Juez colegiado se empeña en darle a la pensión en discusión un carácter temporal, que evidentemente no tiene, insistiendo en que una pensión de sobrevivientes voluntaria como la que le fue reconocida por la entidad demandante, puede ser terminada o revocada en cualquier momento, según el arbitrio de quien la ha concedido, como si la causa y el objeto de tal pensión desaparecieran por la simple de la voluntad del que ha asumido la obligación del pago de la pensión. Indica, que el Tribunal comparte la apreciación del a quo, al recalcar que se le otorgó pensión voluntaria de sobrevivientes, lo que significa que acepta que la causa de la pensión es su condición de viudedad, circunstancia esta que no se encuentra en discusión en el proceso y, consecuencialmente, el objeto de la mencionada pensión es cubrir el vacío, que para la demandada quedó por la ausencia del ingreso laboral que generaba su esposo y que no desaparece o cesa por la simple voluntad de quien ha reconocido la pensión, pues continúa afectada por la muerte de su marido y privada del ingreso laboral que el mismo proveía. Dice, que como el argumento de la discrecionalidad absoluta del otorgante de una pensión de sobrevivientes, en cuanto a su duración o vigencia es «tan deleznable», el juzgador de segunda instancia, resolvió apoyarse en la sentencia CSJ SL 18 ag. 2010, rad 36210, sin tener en cuenta que esa sentencia avala exactamente la posición contraria a la que adoptó, pues lo que señaló es que no son ilícitas las pensiones, cuando se conceden por un término determinado o sometidas a una condición resolutoria, elemento que no se encuentra presente en este caso, ya que como lo acepta el mismo Tribunal, no se acreditó en el proceso el marco temporal que gobernaba la pensión conferida a la pasiva; que, para mayor claridad, insiste en que lo que prohíja la sentencia de la Corte, es que es legítimo para quien otorga una pensión voluntaria limitarla en su vigencia a un plazo o someterla a una condición, pero eso no significa que cuando no ha acudido, ni a lo uno ni a lo otro, pueda arbitrariamente eliminar el reconocimiento sin contar con la voluntad de quien resulta afectado con la medida.

Finalmente, colige que hay que tener en cuenta que si bien la pensión puede surgir de la iniciativa del empleador, con la aceptación del beneficio por parte del destinatario se concreta un elemento de bilateralidad que no puede ser roto unilateralmente y, por eso, la Corte admite que se le pongan plazos o condiciones al beneficio pensional, pues al ser expresados desde un comienzo, la aceptación del destinatario de la pensión, se extiende hasta la existencia de ese término o esa condición y con ello se refuerza la legitimidad de la precariedad en el tiempo de tal reconocimiento.

Es decir, el beneficiario acepta que la pensión termine o concluya cuando se cumple el plazo o se concreta la condición, elemento que no está presente en este caso (f.° 21 a 24, cuaderno de la Corte). RÉPLICA Señala, que la acusación no socava ninguno de los pilares fundamentales de la decisión y que no es cierto que el ad quem aceptara que el objeto de la pensión era cubrir el vacío que le quedó a la demandada por la ausencia del ingreso que generaba su esposo.

Advirtió, que la intelección de la censura es equivocada y no corresponde al criterio jurídico contenido en la referida sentencia, citada por el Tribunal en su proveído, pues la Corte no adoctrinó que si una pensión voluntaria no era sometida a un plazo o condición resolutoria, se entendía que era una pensión indefinida en su duración, pues esa Corporación, manifestó claramente que el nacimiento, desarrollo y extinción de las pensiones voluntarias están determinados por la mera voluntad de su otorgante y que el carácter vitalicio no es de la esencia de las pensiones reconocidas voluntariamente, lo que descarta la interpretación propuesta en el cargo, dado que es lógico que si una pensión es otorgada por fuera de todo marco legal o convencional, su extinción está determinada única y exclusivamente por la voluntad del otorgante.

Agregó, que no se está cuestionando el aserto fáctico de que la orden de tutela fue con carácter transitorio, fundamento que no desquicia el cargo; así que como lo asentó el Tribunal esa orden permanecerá incólume hasta que la sentencia que hoy se profiere quede ejecutoriada, porque además la Corte Constitucional que era la única que podía variar el carácter provisional, no revisó tales pronunciamientos, por lo que la eventual pensión voluntaria no puede ir más allá del fallo que profiera la justicia ordinaria; que en el interrogatorio de parte la accionada admitió que los pagos recibidos obedecieron a una orden de la gerencia general para ayudarla provisionalmente y, que desde un principio, los había recibido por concepto de anticipos para cargar a su cuenta y que en el Acta de Junta Directiva n.° 44 del 30 de abril de 2003, la empresa decidió que mientras se definía la sustitución de sobrevivientes, le pagaría una suma mensual hasta por 6 meses, que no era un reconocimiento de pensión voluntaria, sino un pago para cubrir una eventual obligación de la sociedad (f.° 34 a 37, ibídem ).

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida para enderezar el ataque, no se discuten las siguientes conclusiones fácticas a las que llegó el juzgador de segunda instancia: i) que la demandante le otorgó pensión voluntaria de sobrevivientes a la señora MAGALI BRAVO DE MRTÍN – LEYES y ii) que no se acreditó en el proceso el marco temporal que gobernaba la conferida pensión. La inconformidad de la censura en este cargo se concreta al carácter temporal que le otorgó el Tribunal a la pensión, pues consideró que la empresa demandante puede suspender o suprimir el beneficio pensional en cualquier momento y a su arbitrio, lo cual no concuerda con lo que dijo la Corte Suprema de Justicia en la sentencia CSJ SL,18 ag. 2010, rad. 36210, que utilizó como apoyo, pues lo que señaló es que no son ilícitas las pensiones cuando se conceden por un término determinado o sometidas a una condición resolutoria elemento que no se encuentra presente en este caso, pues, como lo acepta el mismo Tribunal, no se acreditó en el proceso el marco temporal que gobernaba la pensional.

Al respecto, el ad quem consideró: […] Es de la esencia de las pensiones voluntarias el estar fundamentadas en el querer de quien la concede. Entonces al no haberse acreditado en el proceso el marco temporal que gobernaba la conferida a la pasiva, resultaría impropio, por ser conculcatorio de la libre autonomía de la voluntad del otorgante (Art. 1502 del Código Civil), imponerla a un periodo ulterior que no acordó con el beneficiario.

Y en apoyo de esta conclusión, citó la sentencia CSJ SL, 18 ag. 2010, rad. 36210. Planteadas así las cosas, es de precisar que sobre las condiciones en las pensiones voluntarias, esta Corporación en sentencia CSJ SL9280-2014 reiteró lo expuesto en la sentencia CSJ SL, 26 en. 2005, rad. 23718; así: En la sentencia CSJ SL, 26 en. 2005, rad. 23718, la Corte dio respuesta a unos argumentos idénticos a los que plantea el censor, en los siguientes términos: Para empezar, hay que concordar con el recurrente en que las pensiones legales o convencionales difieren de las propiamente voluntarias en tanto para la configuración de las primeras es menester la existencia de unas normas previas y generales que las consagren, las cuales deben establecer los requisitos que es necesario cumplir para el nacimiento particular y subjetivo del derecho, al paso que en las segundas no se requiere de ese elemento normativo anterior porque, por decirlo de alguna manera, las mismas son fruto del capricho, o mejor de la decisión unilateral del empleador de conceder una ventaja más allá de aquello a lo que está obligado legal o convencionalmente, quedando en consecuencia sujeta la génesis del derecho únicamente a la mera voluntad del otorgante. [ ].

Pero precisamente por su carácter voluntario y en algunos casos unilateral, por no estar ceñida a ninguna regulación normativa previa, las condiciones en que se confiere deben quedar precisadas con toda exactitud y detalle en el acto que le da nacimiento, sin que sea posible suponer que en ellas va inserta una condición suspensiva implícita pues ello implica desconocer el principio de derecho, consagrado incluso positivamente, que estatuye que cualquier persona, en uso de la autonomía de su voluntad, puede obligarse a hacer un reconocimiento a favor de un tercero, siempre que no resulte comprometido el orden jurídico o haya vicios en el consentimiento, o falta de capacidad; libertad que adquiere mayor relevancia en el ámbito del derecho del trabajo donde a partir del mínimo consagrado legalmente es posible obtener por la vía de la negociación colectiva o del simple albedrío del empleador condiciones de trabajo más beneficiosas, sin que haya en ello ningún signo de ilicitud.

Así mismo, en sentencia CSJ SL17514-2017, consideró: Pero hay más. De antaño esta Corporación ha sostenido con insistencia que, tratándose de pensiones voluntarias de jubilación, el alcance, cobertura y duración de las mismas, debe ser fijado con toda precisión en el acto en que ellas son reconocidas, sin que sea posible deducir exigencias o limitaciones no contempladas en dicho acto.

Luego, la falta de claridad en cuanto al establecimiento de cualquier condición resolutiva, para que en presencia de ella se produzca su extinción o modificación, implica que la prestación se concede en forma vitalicia, y en el presente evento dicha claridad brilló precisamente por su ausencia. Así las cosas, es preciso señalar que si bien es claro que el nacimiento, desarrollo y extinción de las pensiones voluntarias están determinados por la mera voluntad de su otorgante y que, por ello, existe la posibilidad y es válido que se puedan sujetar a una condición resolutoria, cuyo acaecimiento desencadene su extinción, también los es que dado su carácter voluntario, dichas condiciones se deben establecer con toda claridad y precisión, desde su otorgamiento, sin que posteriormente se puedan entrar a suponerlas y ante su ausencia o falta de claridad, como ocurre en este caso, frente a su duración, lo que se debe considerar es que la prestación se concedió en forma vitalicia; de donde se advierte que la interpretación y la conclusión a la que arribó el Tribunal respecto a la ausencia de marco temporal no es correcta.

En este orden de ideas, al ser evidente el yerro del ad quem, prospera el cargo y se procederá a casar la sentencia en este aspecto. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad del mismo. SENTENCIA DE INSTANCIA La decisión de primer grado fue recurrida en apelación por la parte demandante LABORATORIOS INCOBRA S. A., en cuanto, a lo resuelto en los numerales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° de la sentencia de primera instancia, en lo que le fue desfavorable.

Advirtió que si se mantiene la decisión contenida en el numeral 3° de la parte resolutiva, deberá ordenarse a la señora Magali Barvo de Martín – Leyes a que devuelva o pague a LABORATORIOS INCOBRA S. A. las diferencias indexadas entre el monto que ha recibido de dicha sociedad desde julio 1999 hasta la fecha y hacia el futuro y el monto que reconozca mensualmente el ISS desde julio 1999 hacía el futuro Así mismo, la apelante señaló que el a quo nada dijo sobre la tacha de falsedad propuesta al contrato de trabajo y que debe ser resuelta en segunda instancia, sin que esté llamada a prosperar.

De igual modo, dijo que se equivocó el juzgador de primera instancia en las consideraciones de orden legal y probatorio que hace para concluir que, por falta de datos sobre el salario promedio, no puede establecer cuál es el tope legal máximo de una pensión y que por ello tampoco puede condenar a la devolución de dineros a cargo de la demandada que exceda dicho tope.

Que el tope máximo legal de una pensión no se establece con base en el salario del cotizante, que es concepto determinado por la propia ley determina y se aplica a cualquier situación particular. Sea lo primero señalar que, al producirse la casación parcial del fallo de segunda instancia, quedó incólume el numeral quinto de su parte resolutiva respecto a lo resuelto sobre la tacha de falsedad.

Planteadas, así las cosas, para decidir, se tiene en cuenta, además de las consideraciones expuestas en sede casación al resolver sobre el recurso extraordinario de la parte actora y el cargo segundo de la demanda de casación de la enjuiciada, en donde quedó definido que el pago otorgado por la demandante correspondía a una pensión voluntaria de carácter vitalicio, las siguientes razones: Respecto a lo decidido en el numeral 3° de la parte resolutiva del fallo de primer grado, se observa con relación a la compartibilidad de la pensión se observa que la apelante no discute el hecho de que se haya concedido, sino que se debe condenar al pago o devolución de las diferencias indexadas « entre el monto recibido de dicha sociedad desde julio 1999 hasta la fecha y hacia el futuro y, el monto que reconozca mensualmente el ISS desde julio 1999 hacía el futuro».

Ante lo cual debe decirse que no resulta procedente tal condena, toda vez que los pagos que recibió en principio la demandada fueron de buena fe y por mera liberalidad del otorgante y, luego quedaron legitimados, por una orden de fallo de tutela. En cuanto al tope máximo legal de la pensión, se debe señalar que le asiste razón a la recurrente con relación a que esté no se establece con base en el salario del cotizante, sino que es concepto que la propia ley determina y se aplica a cualquier situación particular, máxime cuando en casos como el presente, tratándose de una pensión voluntaria no existió un acuerdo expreso entre las partes al respecto, por lo que se debe dar aplicación a la norma que regula asunto que no es otra que el Decreto 314 de 1994, en su artículo 2° que establece: MONTO DE LAS PENSIONES EN EL REGIMEN SOLIDARIO DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA.

En desarrollo del parágrafo tercero del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, el monto de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, para los afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, no podrá ser superior a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales. No obstante, lo anterior, se advierte que no es procedente decretar la devolución de las sumas que en exceso haya podido recibir la demandada, por no ajustarse lo pagado al tope máximo legal, por cuanto, como ya se mencionó, fueron percibidas de buena fe, inicialmente por mera liberalidad de quien los concedía y luego resultaron legitimados por una orden de fallo de tutela.

En ese orden, se confirma la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 26 de marzo de 2008, y se adicionará, en el sentido de declarar que la pensión voluntaria vitalicia otorgada debe ajustarse al tope máximo legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 2° del Decreto 314 de 1994; sin que haya lugar a decretar la devolución de suma alguna y se confirmará en lo demás. Costas en ambas instancias a cargo de la parte demandante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada, el once (11) de julio de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LABORATORIOS INCOBRA S. A. contra MAGALI BARVO DE MARTÍN-LEYES, en cuanto a la suspensión definitiva de la pensión voluntaria, por la simple decisión del otorgante de abstenerse de girar el importe que cancelaba.

En lo demás NO SE CASA. Costas como se anunció en la parte motiva. En sede de instancia,

RESUELVE

ADICIONAR la sentencia de primera instancia, proferida el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, el 26 de marzo de 2008, en el sentido de declarar que la pensión voluntaria vitalicia otorgada debe ajustarse al tope máximo legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 2° del Decreto 314 de 1994; sin que sea procedente decretar la devolución de las sumas pagadas en exceso, pues fueron recibidas de buena fe y por mera liberalidad del otorgante y luego quedaron legitimadas por una orden de fallo de tutela, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

Se CONFIRMA, en lo demás. Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 5 SCLAJPT-10 V.00