SL5518-2018 — Corte Suprema

SL5518-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 01 de 2001Decreto 1158 de 1994Decreto 1250 de 1974Decreto 1471 de 1994Decreto 1848 de 1969Decreto 205 de 2003Decreto 2127 de 1945Decreto 2151 de 2003Decreto 2454 de 2002Decreto 2921 de 1948Decreto 691 de 1994Decreto 692 de 1994Decreto 758 de 1990Decreto 806 de 1998Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 254 de 2000Ley 33 de 1985Ley 489 de 1998Ley 6 de 1945Ley 62 de 1985

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban diez años o más para adquirir el derecho, se establece conforme al artículo 21 de dicha ley Tesis: «La Corte en reiteradas decisiones entre ellas la CSJ SL9514-2017, ha dicho: [...] Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. [...] Hechas las anteriores precisiones, debe advertir la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye la censura, al determinar que el IBL era el establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, Marlén María Cepeda de Velásquez, aunque laboró hasta el 2000, cumplió la edad de 55 años el 26 de enero de 2007, por tanto, al aplicar la norma, se tiene que le faltaban más de 10 años contados desde la entrada en vigencia de la citada ley hasta el momento en que cumplió la edad requerida para causar el derecho pensional, esto es, que para obtener el IBL debió aplicar el artículo 21 ibídem». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » LIQUIDACIÓN Tesis: «El artículo 21 de la Ley 100 de 1993 consagra "Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta Ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo". Encuentra la Sala que el IBL se debe liquidar de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del mencionado artículo, esto es, con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, teniendo en cuenta los factores salariales devengados por la actora establecidos en el Decreto 1158 de 1994; según el siguiente cuadro: [...] Así las cosas, se fija el valor inicial de la pensión en la suma de $1.103.073,98 a partir del 26 de enero de 2007, sin embargo, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, le corresponde reconocer y pagar tan sólo el mayor valor, que en el presente caso es $13.119,98 para el 2007, y de $20.734,04 para el 2018, teniendo en cuenta los incrementos de ley para las mesadas sucesivas». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículo 21 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » COTIZACIONES O APORTES A SALUD DE PENSIONADOS » PAGO - La totalidad de las cotizaciones en salud están a cargo del pensionado -del retroactivo pensional se deben descontar todos los aportes generados desde el momento en que se causa la prestación- Tesis: «Se autoriza a la entidad pagadora de la pensión a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de la misma, de conformidad con lo dispuesto en los artículos, 143 -inciso 2°-, 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales asentados por esta Sala, entre ellos, en sentencia CSJ SL 48003, 21 junio 2011, expuso: "[...] Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100. Además, bien es sabido, que los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud. En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagarlas, dentro de las fechas establecidas para el efecto"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada Tesis: «Sea lo primero destacar que si bien no se denunciaron los contratos interadministrativos firmados entre el Ministerio de Protección Social y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia para hacerse cargo de las pensiones de los extrabajadores de Prosocial, que dicho sea de paso, no son normas sustanciales de carácter nacional, susceptibles de atacarse por la vía escogida por el censor, si se acusó el Decreto 01 de 2001, que ordenó la supresión y liquidación de la Promotora de Vacaciones y Recreación - Prosocial, delegando en su artículo 9 el reconocimiento de las pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social - Cajanal, norma que luego se modificó mediante el Decreto 2454 de 2002, delegando en Prosocial en liquidación el reconocimiento, reliquidación y pago de esas prestaciones de los exfuncionarios de Prosocial, mientras Cajanal asumía esas funciones. Posteriormente el Decreto 2151 de 2003, traspasó al Ministerio de Protección Social los derechos y obligaciones de la extinta Prosocial, entre ellos se encontraba el reconocimiento, reliquidación y pago de las pensiones de jubilación; a su vez mediante Resolución n°. 0824 de 2004 y con base en convenios o contratos interadministrativos, le delegó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles, la obligación de reconocer, reliquidar y pagar las pensiones de jubilación de los exservidores públicos de Prosocial. De lo anterior se desprende, que es al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, tal como lo consideró el Tribunal, al que le corresponde el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora, en este caso, el pago del mayor valor entre las pensiones de vejez reconocida por el ISS y la que se le ordenó al fondo accionado que pagara, en caso de existir. Al no haberse derruido los pilares de la sentencia de segunda instancia frente a este punto, el cargo no prospera». CONSIDERACIONES I: La censura radicó su inconformidad en que, el error del Tribunal consistió en que olvidó que el decreto de liquidación y supresión de Prosocial, impuso a Cajanal y posteriormente al Ministerio de Protección Social, la obligación de reconocer, liquidar y pagar las pensiones a cargo de Prosocial y no al Fondo. Sea lo primero destacar que si bien no se denunciaron los contratos interadministrativos firmados entre el Ministerio de Protección Social y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia para hacerse cargo de las pensiones de los extrabajadores de Prosocial, que dicho sea de paso, no son normas sustanciales de carácter nacional, susceptibles de atacarse por la vía escogida por el censor, si se acusó el Decreto 01 de 2001, que ordenó la supresión y liquidación de la Promotora de Vacaciones y Recreación – Prosocial, delegando en su artículo 9 el reconocimiento de las pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, norma que luego se modificó mediante el Decreto 2454 de 2002, delegando en Prosocial en liquidación el reconocimiento, reliquidación y pago de esas prestaciones de los exfuncionarios de Prosocial, mientras Cajanal asumía esas funciones. Posteriormente el Decreto 2151 de 2003, traspasó al Ministerio de Protección Social los derechos y obligaciones de la extinta Prosocial, entre ellos se encontraba el reconocimiento, reliquidación y pago de las pensiones de jubilación; a su vez mediante Resolución n°. 0824 de 2004 y con base en convenios o contratos interadministrativos, le delegó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles, la obligación de reconocer, reliquidar y pagar las pensiones de jubilación de los exservidores públicos de Prosocial. De lo anterior se desprende, que es al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, tal como lo consideró el Tribunal, al que le corresponde el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora, en este caso, el pago del mayor valor entre las pensiones de vejez reconocida por el ISS y la que se le ordenó al fondo accionado que pagara, en caso de existir. Al no haberse derruido los pilares de la sentencia de segunda instancia frente a este punto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: El ad quem fundamentó su decisión, en que al ser la Señora Cepeda beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que se debía tener en cuenta para liquidarle su pensión de jubilación era el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, a partir de la entrada en vigencia de la citada ley. La censura radicó su inconformidad en que, el error del Tribunal consistió en que interpretó erróneamente el art. 36 de la Ley 100 de 1993 tomando solamente el inciso 3, cuando la norma contiene varias situaciones y que su aplicación depende de las circunstancias propias de cada afiliado, siendo la verdadera interpretación la del inciso segundo que hace remisión al art. 21 de la misma ley, para quienes siendo beneficiarios de la transición les hacía falta para adquirir el derecho pensional más de 10 años contados desde la fecha de entrada en vigencia de la misma ley. Los cargos fueron dirigidos por la vía directa, lo que hace imposible que se relacionen con las pruebas encaminadas a demostrar el tiempo de cotización de la actora. Se encuentra fuera de discusión que la señora Cepeda laboró para Prosocial entre el 28 de junio de 1977 y el 31 de diciembre de 2000, en calidad de trabajadora oficial; que se le reconoció por parte del ISS una pensión de vejez mediante la Resolución n°. 14329 de 2007, a partir del 26 de enero de 2007, en cuantía de $1.089.954; que ella es beneficiaria del régimen de transición, por lo que la norma que se le aplica es la Ley 33 de 1985; que cumplió el requisito de la edad, 55 años, el 26 de enero de 2007. La controversia gira en torno a determinar si se aplica el artículo 36 o el 21 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. Para ello, es necesario establecer si le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que Prosocial es una Empresa Industrial y Comercial del Estado vinculada al Ministerio de Protección Social, o si, por el contrario, le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho pensional. La Corte en reiteradas decisiones entre ellas la CSJ SL9514-2017, ha dicho: […] frente a un beneficiario del régimen de transición a quien le faltaba más de 10 años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el sistema pensional implementado por la Ley 100 de 1993 para el sector público del nivel territorial, esto es, el 30 de junio de 1995, como es el caso del actor, tiene aplicación el artículo 21 de dicha ley para obtener el IBL de su primera mesada pensional, entendimiento que además es el que ha adoctrinado esta Corporación en múltiples pronunciamientos, como se observa, entre otras, en la sentencia n.º de radiación CSJ SL 10138 – 2015, donde así reflexionó: Ahora, como en el asunto bajo examen al demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: «En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado. En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada. Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor. De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Hechas las anteriores precisiones, debe advertir la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye la censura, al determinar que el IBL era el establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, Marlén María Cepeda de Velásquez, aunque laboró hasta el 2000, cumplió la edad de 55 años el 26 de enero de 2007, por tanto, al aplicar la norma, se tiene que le faltaban más de 10 años contados desde la entrada en vigencia de la citada ley hasta el momento en que cumplió la edad requerida para causar el derecho pensional, esto es, que para obtener el IBL debió aplicar el artículo 21 ibídem. En consecuencia, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. SENTENCIA DE INSTANCIA El artículo 21 de 100 de 1993 consagra «Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta Ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Encuentra la Sala que el IBL se debe liquidar de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del mencionado artículo, esto es, con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, teniendo en cuenta los factores salariales devengados por la actora establecidos en el Decreto 1158 de 1994; según el siguiente cuadro: Así las cosas, se fija el valor inicial de la pensión en la suma de $1.103.073,98 a partir del 26 de enero de 2007, sin embargo, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, le corresponde reconocer y pagar tan sólo el mayor valor, que en el presente caso es $13.119,98 para el 2007, y de $20.734,04 para el 2018, teniendo en cuenta los incrementos de ley para las mesadas sucesivas. Por concepto de retroactivo pensional causado desde la fecha en que se reconoció la pensión de vejez por parte del ISS hasta el 31 de octubre de 2018, la entidad le adeuda a la demandante la suma de $2.556.301,33. Lo anterior conforme se relaciona en el siguiente cuadro: Se autoriza a la entidad pagadora de la pensión a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de la misma, de conformidad con lo dispuesto en los artículos, 143 -inciso 2°-, 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales asentados por esta Sala, entre ellos, en sentencia CSJ SL 48003, 21 junio 2011, expuso: Respecto de ese reproche encuentra que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos. En consonancia, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a .S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional. Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100. Además, bien es sabido, que los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud. En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagarlas, dentro de las fechas establecidas para el efecto. De lo dicho hasta el momento se entiende no sólo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, como es el caso de los pensionados que son parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que si no se hicieran descuentos desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema. Las costas en las instancias estarán a cargo de la parte demandada condenada en el juicio.

Radicación n.° 61282 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5518-2018 Radicación n.° 61282 Acta 041 Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que promovió MARLÉN MARÍA CEPEDA DE VELÁSQUEZ en contra del recurrente y de LA NACIÓN, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.

ANTECEDENTES Marlén María Cepeda de Velásquez, demandó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y a la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, con el fin de que se le reconociera y pagara la pensión de jubilación, por cuanto cumplió los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 y en el Decreto 1848 de 1969, esto es, 55 años de edad y 20 de servicio continuos, con base en el 75% del promedio del último año en aplicación del principio de favorabilidad.

En consecuencia, que se condenara al Fondo a pagar $1.019.227 como pensión vitalicia de jubilación la diferencia entre la pensión reconocida por el ISS y la que se debe reconocer, junto con el retroactivo y los intereses moratorios. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que el ISS mediante la Resolución n°. 14329 de 2007, le reconoció la pensión de vejez a partir del 26 de enero de 2007, en cuantía de $1.089.954, que la pensión que se le debe reconocer por el Fondo es la consagrada en la Ley 33 de 1985, por tener 20 años de servicios a Prosocial y 55 años de edad; que el salario devengado en el último año ascendió a $2.636.476, y aplicando el 75% da un total de $2.109.181, quedando una diferencia de $1.019.227 que le debe reconocer la demandada; que para la liquidación se deben tener en cuenta factores salariales tales como las vacaciones, el subsidio de transporte, el auxilio de alimentos, las horas extras, los dominicales y los festivos, las primas de antigüedad, servicios, vacaciones y navidad, los quinquenios, la bonificación especial de recreación, y los compensatorios.

Que Prosocial fue una Empresa Industrial y Comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Protección Social, de la que se ordenó su supresión y liquidación mediante Decreto 01 de 2001, delegando el reconocimiento de pensiones a Cajanal; que, mientras esta asumía sus funciones, el Decreto 2454 de 2002, delegó en Prosocial en liquidación el reconocimiento, reliquidación y pago de las pensiones de jubilación de los exfuncionarios de Prosocial; que luego el Decreto 2151 de 2003, traspasó al Ministerio de Protección Social los derechos y obligaciones de la extinta; y, por la Resolución n°. 0824 del 2004 delegó al Fondo Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, el reconocimiento, liquidación y pago de las pensiones de jubilación. Además de los convenios internos administrativos n°. 0042 de 2004, 007 de 2005 y 003 de 2007.

El Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones; aceptó como cierta la existencia de la pensión de vejez, aduciendo que era de tipo legal resultándole más favorable porque se le reconoció con el 90% y no con 75%, pero que no se podía conceder con el promedio del último año pues los requisitos fueron cumplidos en vigencia de la Ley 100 de 1993; que no es cierto que se deba reconocer o pagar una parte de la prestación por parte de la entidad y que los factores que se tuvieron en cuenta para reconocerla son los que se le aplicaron a la demandante.

Señaló que no fue empleador de la actora y por tanto no tiene la obligación de reconocer y pagar la pensión, que solamente por los convenios suscritos con el Ministerio de Protección, el Fondo de Pasivo reconoce algunas pensiones, previo el giro de los recursos por parte de aquel para el pago de las pensiones, tal como lo expresa el contrato interadministrativo n°. 00014 de 2008.

Propuso como excepciones las que denominó inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido y falta de legitimación en la causa de la parte pasiva. El Ministerio, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones; en cuanto a los hechos, afirmó que no tiene dentro de sus funciones el reconocimiento ni el pago de pensiones, que el ISS reconoció la pensión legal, y no hay diferencia que beneficie a la demandante, porque la mesada que resulta es inferior.

Propuso como excepción la que denominó: falta de causa para pedir. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante sentencia del 31 de mayo de 2010, condenó al Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales a pagar la diferencia entre la pensión pagada por el ISS y la reconocida, esto es $278.296,75 mensuales, a partir del 26 de enero de 2007, de manera retroactiva junto con sus incrementos legales; y absolvió al Ministerio de Protección Social.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del 14 de diciembre de 2012, confirmó la decisión proferida por el a quo, la que conoció por apelación de las demandadas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concluyó que la demandante cumplió con los requisitos de la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión, por haber nacido el 26 de enero de 1952 y haber completado más de 23 años de servicio ostentando la calidad de trabajadora oficial; que al ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que se debía tener en cuenta era el promedio de lo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, obteniéndose una diferencia de $289.778,69 con la mesada reconocida por el ISS; que, sin embargo, la mesada concedida por el a quo se tornaba inferior, por lo que no modificó la decisión por no poder hacer más gravosa la situación al ser las entidades demandadas las apelantes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: Case la sentencia impugnada, en cuanto en el ordenamiento primero confirmó la decisión del A quo quien en lo (sic) ordinales primero y tercero condenó a mi representada al pago en favor de la demandante de la suma mensual de $278.296,75 a partir del 26 de enero de 2007, suma que corresponde al mayor valor de la diferencia entre la pensión otorgada por el juzgado y la de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, de manera retroactiva con sus incrementos legales y la condenó en las costas procesales.

En sede de instancia solicito se revoque el ordinal primero y tercero de la sentencia del A quo, para en su lugar absolver al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, de todas las pretensiones incoadas en su contra, se declare que el responsable de las obligaciones pensionales pretendidas es el MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL y confirmar el ordinal segundo de la decisión del A quo en el sentido de Absolver al ministerio de Protección social en razón de no existir diferencia positiva en favor del demandante entre el valor de la pensión de jubilación peticionada con el valor de la mesada inicial reconocida por el Instituto de Seguros Sociales por vejez, confirmando en lo demás la decisión del Ad quem y proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal propósito formuló tres cargos que fueron replicados por la demandante Marlén María Cepeda y por el Ministerio de Protección Social y serán resueltos el segundo y el tercero de manera conjunta ya que tienen los mismos argumentos y la misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia por violación directa, en la modalidad de aplicación indebida de los: […] artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 73 del Decreto 1848 de 1969,1 del Decreto 01 de 2001; 11, 13 y 14 del Decreto Ley 254 de 2000; 16 del acuerdo (sic) 049 de 1990 (aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de 1990), generado por la INFRACCIÓN DIRECTA (sic) de los artículos 5, 8, 9 y 10 del Decreto 01 de 2001; 1, 2 y 3 del Decreto 2151 de 2003, 3 del Decreto 2454 de 2002;

EN RELACIÓN (sic) con los artículos 1 del Decreto 1250 de 1974; 1 del D.R, 1158 de 1994 que modificó el Decreto 691 de 1994; 1 del Decreto 1471 de 1994; 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990; 1 de los Decretos 2657 de 2001, 1595 de 2002, 2454 de 2002, 3219 de 2002; 35 del Decreto Ley 254 de 2000, 8 del Decreto 205 de 2003; 9 y 14 de la Ley 489 de 1998; 1, 4, 19, 13, 21, 50, 467 del CST; 10, 14, 21 (sic) 33 y 36, 117 y 143 de la Ley 100 de 1993; artículo 8 de la Ley 153 de 1887; 1, 11 y 49 de la Ley 6 de 1945; 1, 2, 19 y 44 del Decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del CC; 831 del CC; 145 del CPT; 306, 307, 308 del CPC; artículo 1 de la Ley 62 de 1985, 145 del C del T y SS (sic).

Para la demostración del cargo indicó que, el error del Tribunal consistió en que aplicó indebidamente las normas citadas, en cuanto que, si bien tenía claro que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles no era el obligado legalmente al reconocimiento y pago de la pensión de los extrabajadores de Prosocial, las omitió y confirmó la orden de pagar el mayor valor de la pensión. Adujó que, olvidó el ad quem que el decreto por medio del cual se ordenó la liquidación y supresión de los cargos de Prosocial, impuso obligaciones a varias entidades entre las que no estaba él, ordenó el traspaso de los bienes y activos al Fopep y al Ministerio de Trabajo, y la obligación a Cajanal de reconocer las pensiones de Prosocial; posteriormente traspasa al Ministerio de Protección Social la obligación de atender los procesos judiciales y las reclamaciones administrativas a cargo de Prosocial.

VII. RÉPLICA DE LA DEMANDANTE Indicó que, no era cierto que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles, no estuviera obligado a otorgar, reconocer y conceder pensiones de los trabajadores de Prosocial, que así lo estableció el contrato administrativo n°. 0014 de 2008; que, además, el cargo fue planteado por la vía directa y no relacionó prueba alguna.

Además, que la diferencia pensional que se pidió no tiene nada que ver con la pensión de vejez. VIII. RÉPLICA DE LA DEMANDADA MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Indicó que, no es posible estudiar nuevos puntos que intenten plantearse ante la Corte en un debate que ya se clausuró en las instancias. Además, que no es competencia del Ministerio reconocer, pagar o reliquidar pensiones, sino de las administradoras de los diferentes regímenes; que incluso no puede tomar decisiones de carácter administrativo que le corresponden a las entidades descentralizadas.

Dijo que mediante el Decreto 01 de 2001, se suprimió Prosocial y se ordenó su liquidación; y, que para el reconocimiento y pago de las pensiones de los extrabajadores de Prosocial, se suscribieron contratos interadministrativos con el Fondo de Ferrocarriles, el último de los cuales fue el n°. 024 de 2013, aún vigente. IX. CONSIDERACIONES La censura radicó su inconformidad en que, el error del Tribunal consistió en que olvidó que el decreto de liquidación y supresión de Prosocial, impuso a Cajanal y posteriormente al Ministerio de Protección Social, la obligación de reconocer, liquidar y pagar las pensiones a cargo de Prosocial y no al Fondo.

Sea lo primero destacar que si bien no se denunciaron los contratos interadministrativos firmados entre el Ministerio de Protección Social y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia para hacerse cargo de las pensiones de los extrabajadores de Prosocial, que dicho sea de paso, no son normas sustanciales de carácter nacional, susceptibles de atacarse por la vía escogida por el censor, si se acusó el Decreto 01 de 2001, que ordenó la supresión y liquidación de la Promotora de Vacaciones y Recreación – Prosocial, delegando en su artículo 9 el reconocimiento de las pensiones a la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, norma que luego se modificó mediante el Decreto 2454 de 2002, delegando en Prosocial en liquidación el reconocimiento, reliquidación y pago de esas prestaciones de los exfuncionarios de Prosocial, mientras Cajanal asumía esas funciones.

Posteriormente el Decreto 2151 de 2003, traspasó al Ministerio de Protección Social los derechos y obligaciones de la extinta Prosocial, entre ellos se encontraba el reconocimiento, reliquidación y pago de las pensiones de jubilación; a su vez mediante Resolución n°. 0824 de 2004 y con base en convenios o contratos interadministrativos, le delegó al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles, la obligación de reconocer, reliquidar y pagar las pensiones de jubilación de los exservidores públicos de Prosocial.

De lo anterior se desprende, que es al Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, tal como lo consideró el Tribunal, al que le corresponde el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora, en este caso, el pago del mayor valor entre las pensiones de vejez reconocida por el ISS y la que se le ordenó al fondo accionado que pagara, en caso de existir.

Al no haberse derruido los pilares de la sentencia de segunda instancia frente a este punto, el cargo no prospera. X. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del: […] artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 13, 19 del CST, 8 de la ley (sic) 153 de 1887, generando la INFRACCIÓN DIRECTA (sic) del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y la APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 75 del Decreto 1848 de 1969, EN RELACIÓN (sic) con los artículos 2 y 3 de la Ley 33 de 1985; 1, 3 (sic) 4, 14, 16, 19, 20, 13, 21, 50 y 467 del CST; 19 y 26 del Decreto 2127 de 1945; 7, 73 del Decreto 1848 de 1969; 12 y 16 del acuerdo (sic) 049 de 1990 (aprobado por el art. 1 del Decreto 758 de 1990); 1 del D.R. 1158 de 1994 que modificó el Decreto 2127 de 1945; 41 y 42 del Decreto 692 de 1994; 1613, a 1617, 1626, 1627, 1649, 1530, 1536, 1537, 1539, 1542, 2310, y 2311 del CC; 831 del CC; 145 del CPT; artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Para la demostración del cargo indicó que, el error del Tribunal consistió en que interpretó erróneamente el art. 36 de la Ley 100 de 1993 tomando solamente el inciso 3, cuando la norma contiene varias situaciones y depende su aplicación de las circunstancias propias de cada afiliado, siendo la verdadera interpretación la del inciso segundo que permite la remisión al art. 21 de la misma Ley, para quienes siendo beneficiarios de la transición les hacían falta para adquirir el derecho pensional, más de 10 años contados desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100.

Además de ello, deben integrarse los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Finalizó expresando que, de haber aplicado las normas antedichas, el ad quem, debió concluir, al realizar las respectivas operaciones aritméticas, que no existe diferencia entre la pensión de vejez y la pensión de jubilación. XI. TERCER CARGO Acusó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del: […] artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 21 de la ley (sic) 100 de 1993, 19 del CST, 8 de la ley (sic) 187 (sic) de 1887, 1 y 2 de la Ley 33 de 1985, 9 del Decreto 2921 de 1948, 19 y 26 del Decreto 2127 de 1945; 7 y 75 del Decreto 1848 de 1969; 3 y 4 del CST (sic) 1 del Decreto 1158 de 1994.

Para la demostración del cargo, esgrimió los mismos argumentos planteados en el cargo anterior. XII. RÉPLICA DE LA DEMANDANTE Sobre el segundo cargo, indicó que es difuso porque se basó en una sentencia de esta Corte que ha servido como fundamento del fallo de segunda instancia e igual centra su ataque en que se equivocó al interpretar el art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Y frente al tercero, dijo que la sentencia se ajusta a la ley y a la jurisprudencia. XIII. RÉPLICA DE LA DEMANDADA MINISTERIO DE PROTECCIÓN SOCIAL Indicó que, no es posible estudiar nuevos puntos que intenten planearse ante la Corte en un debate que ya se clausuró en las instancias. Además, no es competencia del Ministerio reconocer, pagar o reliquidar pensiones, ello es facultad de las administradoras de los diferentes regímenes; que no puede tomar decisiones de carácter administrativo que le corresponden a las entidades descentralizadas.

Recordó que mediante el Decreto 01 de 2001, se suprimió Prosocial y se ordenó su liquidación; y que para el reconocimiento y pago de las pensiones de los extrabajadores de Prosocial, se suscribieron contratos interadministrativos con el Fondo de Ferrocarriles, el último de los cuales, fue el n°. 024 de 2013, aún vigente. Sobre estos dos cargos indicó que, la demandante se encuentra cobijada por el régimen de transición, correspondiéndole para la liquidación de su pensión en un porcentaje del 75%, en aplicación del inciso 3 del art. 36 de la Ley 100 de 1993, pero que, el ISS, teniendo en cuenta los factores legales más favorables le aplicó el 90%.

En cuanto a la no reformatio in pejus, dijo que el ad quem no podía resolver en perjuicio del Ministerio y por ello no se podía exceder de lo establecido en el fallo apelado. XIV. CONSIDERACIONES El ad quem fundamentó su decisión, en que al ser la Señora Cepeda beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación que se debía tener en cuenta para liquidarle su pensión de jubilación era el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a la pensión, a partir de la entrada en vigencia de la citada ley.

La censura radicó su inconformidad en que, el error del Tribunal consistió en que interpretó erróneamente el art. 36 de la Ley 100 de 1993 tomando solamente el inciso 3, cuando la norma contiene varias situaciones y que su aplicación depende de las circunstancias propias de cada afiliado, siendo la verdadera interpretación la del inciso segundo que hace remisión al art. 21 de la misma ley, para quienes siendo beneficiarios de la transición les hacía falta para adquirir el derecho pensional más de 10 años contados desde la fecha de entrada en vigencia de la misma ley.

Los cargos fueron dirigidos por la vía directa, lo que hace imposible que se relacionen con las pruebas encaminadas a demostrar el tiempo de cotización de la actora. Se encuentra fuera de discusión que la señora Cepeda laboró para Prosocial entre el 28 de junio de 1977 y el 31 de diciembre de 2000, en calidad de trabajadora oficial; que se le reconoció por parte del ISS una pensión de vejez mediante la Resolución n°. 14329 de 2007, a partir del 26 de enero de 2007, en cuantía de $1.089.954; que ella es beneficiaria del régimen de transición, por lo que la norma que se le aplica es la Ley 33 de 1985; que cumplió el requisito de la edad, 55 años, el 26 de enero de 2007.

La controversia gira en torno a determinar si se aplica el artículo 36 o el 21 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación. Para ello, es necesario establecer si le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que Prosocial es una Empresa Industrial y Comercial del Estado vinculada al Ministerio de Protección Social, o si, por el contrario, le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho pensional.

La Corte en reiteradas decisiones entre ellas la CSJ SL9514-2017, ha dicho: […] frente a un beneficiario del régimen de transición a quien le faltaba más de 10 años para adquirir el derecho cuando entró en vigencia el sistema pensional implementado por la Ley 100 de 1993 para el sector público del nivel territorial, esto es, el 30 de junio de 1995, como es el caso del actor, tiene aplicación el artículo 21 de dicha ley para obtener el IBL de su primera mesada pensional, entendimiento que además es el que ha adoctrinado esta Corporación en múltiples pronunciamientos, como se observa, entre otras, en la sentencia n.º de radiación CSJ SL 10138 – 2015, donde así reflexionó: Ahora, como en el asunto bajo examen al demandante adquirió el derecho a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, en el mes de noviembre de 2007, es decir que le faltaban más de diez años para adquirir el derecho desde que entró en vigencia el nuevo sistema pensional, su ingreso base de liquidación ya no es el regulado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por el artículo 21 de dicha ley, como puede verse, entre otras, en la sentencia de casación del 17 de octubre de 2008, radicación 33.343, cuyas orientaciones han sido reiteradas, entre otras, en las sentencias del 15 de febrero de 2011, radicación 44238 y 17 de abril de 2012, radicación 53037, y que fueron del siguiente contenido: «En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensiónales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensiónales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

(…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Ya en el caso del demandante, debe decirse que, así como lo estableció el Tribunal, es la regla contenida en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la aplicable, toda vez que, para el 1º de abril de 1994, a aquél le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de jubilación, presupuesto fáctico que no discute la censura, por lo que no pudo incurrir aquél en el error jurídico que le atribuye la censura, al aplicar al caso el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, para efectos de liquidar el ingreso base de liquidación de la pensión y no el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Hechas las anteriores precisiones, debe advertir la Sala que el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye la censura, al determinar que el IBL era el establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que, Marlén María Cepeda de Velásquez, aunque laboró hasta el 2000, cumplió la edad de 55 años el 26 de enero de 2007, por tanto, al aplicar la norma, se tiene que le faltaban más de 10 años contados desde la entrada en vigencia de la citada ley hasta el momento en que cumplió la edad requerida para causar el derecho pensional, esto es, que para obtener el IBL debió aplicar el artículo 21 ibídem.

En consecuencia, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario de casación. XV. SENTENCIA DE INSTANCIA El artículo 21 de la Ley 100 de 1993 consagra « Ingreso Base de Liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta Ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si éste fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Encuentra la Sala que el IBL se debe liquidar de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del mencionado artículo, esto es, con el promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, teniendo en cuenta los factores salariales devengados por la actora establecidos en el Decreto 1158 de 1994; según el siguiente cuadro: Así las cosas, se fija el valor inicial de la pensión en la suma de $1.103.073,98 a partir del 26 de enero de 2007, sin embargo, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, le corresponde reconocer y pagar tan sólo el mayor valor, que en el presente caso es $13.119,98 para el 2007, y de $20.734,04 para el 2018, teniendo en cuenta los incrementos de ley para las mesadas sucesivas.

Por concepto de retroactivo pensional causado desde la fecha en que se reconoció la pensión de vejez por parte del ISS hasta el 31 de octubre de 2018, la entidad le adeuda a la demandante la suma de $2.556.301,33. Lo anterior conforme se relaciona en el siguiente cuadro: Se autoriza a la entidad pagadora de la pensión a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de la misma, de conformidad con lo dispuesto en los artículos, 143 -inciso 2°-, 157 y 203 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales asentados por esta Sala, entre ellos, en sentencia CSJ SL 48003, 21 junio 2011, expuso: Respecto de ese reproche encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquellos.

En consonancia, el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley en mención, establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud FOSYGA; también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones se entiende que todos los pensionados están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100.

Además, bien es sabido, que los aportes de los cotizantes del régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales, el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago, por lo que, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema de salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró dentro de las obligaciones de los empleadores la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquellos tendrían las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por no pagarlas, dentro de las fechas establecidas para el efecto.

De lo dicho hasta el momento se entiende no sólo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema General de Seguridad en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa en derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, como es el caso de los pensionados que son parte esencial del financiamiento del sistema, asimismo encuentra la Sala que ellas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que si no se hicieran descuentos desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema.

Las costas en las instancias estarán a cargo de la parte demandada condenada en el juicio. XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el catorce (14) de diciembre de dos mil doce (2012), en el proceso que MARLÉN MARÍA CEPEDA DE VELÁSQUEZ, promovió contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARILES NACIONALES DE COLOMBIA, y LA NACIÓN, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, en cuanto al IBL utilizado para liquidar la pensión de jubilación. Sin Costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 31 de mayo de 2010, en cuanto: PRIMERO.- Se fija el mayor valor a pagar por parte del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, que para el 2007 es de $13.119,98, y para el 2018 es de $20.734,04, teniendo en cuenta los incrementos de ley para las mesadas sucesivas.

SEGUNDO. - Por concepto de retroactivo pensional deberá pagar el fondo la suma de $2.556.301,33 hasta el 31 de octubre de 2018. TERCERO.- Se autoriza a la entidad pagadora del mayor valor de la pensión, a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de la misma, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00