CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL5516-2021 Radicación n.° 84481 Acta 42 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la CBI COLOMBIANA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró JESÚS ANTONIO IRUASQUIN REYES.

I.

ANTECEDENTES Jesús Antonio Iruasquin Reyes llamó a juicio a CBI Colombiana S. A., para que se declarara la existencia de un contrato laboral del 29 de agosto de 2012 al 7 de diciembre de 2013, que terminó sin justa causa el empleador. En consecuencia, se condenara a cancelar los salarios dejados de percibir, las cesantías, los intereses a las mismas, la prima Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 2 de servicios, vacaciones, las indemnizaciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y del canon 65 del CST, junto con lo probado extra y ultra petita y, la indexación. Fundamentó sus peticiones, en que estuvo vinculado a la accionada, por un contrato de obra o labor, que rigió del 29 de agosto de 2012 al 7 de diciembre de 2013; que la tarea acordada fue efectuar las funciones «inherentes, accesorias, conexas, dependientes y consecuentes al oficio designado en la disciplina de tubería en el proyecto de expresión de la refinería de Cartagena y hasta el momento en el que el 55 % de las obras de tubería en el proyecto […] est[uviera] terminada»; que devengó un salario de $7.052.000, incluyendo todas las acreencias y bonificaciones habituales y, desempeñó el cargo de soldador.

Precisó que el superior terminó unilateralmente el nexo, bajo el argumento de que se culminó el 55 % de las obras de tubería en el proyecto para el que fue concertado. Sin embargo, por Oficio del 15 de abril de 2014 constató que incurrió en error involuntario en la causal aducida, la cual «no especifica, no determina y genera dudas en dicha justificación para dar por terminada la relación».

Resaltó que en la liquidación final no se tuvieron en cuenta todas las acreencias y bonificaciones periódicas, que conformaban su salario (f.° 1 a 13, cuaderno del Juzgado). CBI Colombiana S. A. se opuso a las pretensiones, salvo la referente a la declaratoria de la relación laboral. En cuanto Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 3 a los hechos, aceptó los extremos del nexo contractual y el cargo ocupado.

Respecto de los demás, adujo que no eran verídicos. Acotó que el 7 de diciembre de 2013 terminó la relación por el cumplimiento del 55 % de las obras de tubería en el proyecto mentado. No obstante, ello fue un error pues en realidad se arribó a tal porcentaje con antelación. Por tanto, con posterioridad al finiquito canceló la indemnización por despido injustificado en abril de 2014.

En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de buena fe, prescripción y la genérica (f.° 56 a 64, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito Judicial de Cartagena, a través de fallo del 28 de noviembre de 2016 (f.° 231 acta y 232 CD, ibidem), absolvió a la convocada a juicio y condenó en costas al actor.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante decisión del 17 de octubre de 2018 (f.° 24 CD y 25 a 26, acta, cuaderno del Tribunal), dispuso: 1.° REVOCAR la sentencia apelada y, en su lugar: Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 4 A. CONDENAR a CBI Colombiana S. A. a pagar al demandante la suma de […] $12.761.665, por concepto de reliquidación de prestaciones sociales, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. B. CONDENAR a CBI Colombiana S. A. a pagar al actor por concepto de indemnización moratoria de que trata el artículo 65 del CST, la suma de […] $184.967.479, equivalente a un día de salario causado desde el 7 de diciembre de 2013 hasta el 7 de diciembre de 2015, pues a partir del mes 25, esto es, enero de 2016, deberá pagar intereses moratorios sobre la suma debida a la tasa máxima legal certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia hasta tanto se produzca efectivamente el pago.

C. ABSOLVER a CBI Colombiana S. A. del resto de las pretensiones de la demanda, según las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia D. COSTAS de primera instancia a cargo de la demandada […]. 2.° Costas en esta instancia a cargo de la parte demandada CBI Colombiana S. A. […]. En lo que interesa al recurso extraordinario, estableció como problemas jurídicos, determinar: i) en qué fecha se alcanzó el hito del 55 % de la construcción de la disciplina de tuberías del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena y el reajuste de la indemnización por despido injusto y, ii) si procedía la reliquidación de las prestaciones sociales por inclusión de factores salariales. 1.

Calenda en que se alcanzó el 55 % de la obra y su incidencia en la liquidación de la indemnización por despido injusto. Sostuvo que no existió controversia sobre que: i) el actor suscribió un contrato de obra o labor, en los extremos y con el objeto referido en la demanda inicial (f.° 70 a 83, cuaderno Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 5 del Juzgado) y, ii) el 7 de diciembre de 2013, el nexo contractual lo finalizó el empleador de manera unilateral y sin justa causa, cancelando la indemnización del «artículo 64 de CST».

En tal virtud, sentó que la controversia era la liquidación de dicho concepto, pues el actor consideraba que el valor era mayor, ya que cuando se radicó el libelo introductorio, en septiembre de 2014, la accionada no había alcanzado el 55 % de la obra de tuberías. Pues bien, del acervo probatorio encontró el certificado de avance global de tuberías en el que se especificó que el porcentaje requerido del hito de la refinería se alcanzó el 17 de noviembre de 2012 (f.° 121, cuaderno del Juzgado).

No obstante, en contraposición, en la Carta de terminación (f.° 122, ibidem) se indicó que se logró el 7 de diciembre de 2013, fecha en la que se culminó el vínculo laboral. También acudió a la declaración de Tatiana Toro, quien adujo que lo dicho en la misiva de finiquito contractual fue un error «que le costó a la demandada el pago de las indemnizaciones y conciliaciones con los trabajadores», pues en realidad «el contrato del actor debió finalizar en noviembre de 2012, pero por equivocación se extendió hasta diciembre de 2013, fecha para la cual el hito del 55 % ya se había superado con creces, por lo que esta no podía ser la causa de terminación del contrato».

Por tal razón, sostuvo que la convocada procedió a pagar la indemnización por despido injusto. Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 6 A tal dicho le otorgó credibilidad, pues tenía respaldo con el certificado del avance de la obra, expedido por el director del departamento (f.° 121, ibidem), quien era el funcionario idóneo para constatar ello.

También, de las pruebas analizadas aseveró que: […] para la fecha de terminación del contrato de trabajo del del actor, esto es, el 7 de diciembre de 2013, la obra para la cual fue contratado ya había finalizado, puesto que el 57 % de la obra del proyecto de expansión de la refinería de Cartagena alcanzó el 55 % realmente el 17 de noviembre de 2012 y, por tanto, como este continúo laborando con posterioridad a esa fecha debe entenderse que a partir del 18 de noviembre del 2012 el contrato efectivamente mutó a término indefinido, ello debido a que, ante la finalización de la obra, el contrato firmado bajo esta modalidad se entiende que desaparece de la vida jurídica, lo cual implica que si el servicio continuó prestándose, lo fue bajo la figura del contrato verbal de trabajo, el cual siempre debe entenderse como celebrado a término indefinido […].

Memoró que, de conformidad con la providencia CSJ SL, 5 ag. 1993, rad. 5994 y el artículo 165 del CST, era el petente a quien le correspondía demostrar que el 55 % de la obra de tubería no finalizó en 2012 y continuó ejecutándose en el año 2014, como lo adujo en el libelo gestor. Además, según el canon 167 del CGP, el demandado «sólo [tenía] el deber de aportar junto con la contestación los documentos relacionados en la demanda que se encuentran en su poder», motivo por el que no era su obligación allegar «el contrato de obra civil celebrado por Reficar, pues la portación de dicha documental no fue solicitada en la demanda».

En cuanto a la liquidación de la indemnización por despido injusto, acudió al precepto 64 del CST, según el cual Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 7 el dependiente tiene derecho a 30 días de salario por el primer año y 20 por los adicionales. Entonces, como el petente laboró por 1 año y 4 meses, con un salario final de $3.442.612, obtuvo un monto de $4.245.888 pesos, que ya se pagó al actor, según documento visible a folio 136 ibidem y, por tanto, «no exist[ía] diferencia en favor del trabajador».

Aclaró que en la demanda inicial no se solicitó la reliquidación de este beneficio por inclusión de factores salariales, motivo por el que «no revisó la liquidación teniendo en cuenta el salario básico devengado por el actor más la bonificación de asistencia, la cual de acuerdo con la cláusula cuarta del contrato de trabajo debe ser tenida en cuenta para tasar indemnizaciones». 2.

Reliquidación de prestaciones sociales. Frente a la incidencia salarial de las bonificaciones, auxilios e incentivos de origen contractual como convencional, acudió al proveído CSJ SL8216-201, con apoyo en el cual sustentó lo siguiente: 2.1. Rubros contractuales. 2.1.1 El servicio de transporte, habitación, gastos de transporte cada 16 semanas de trabajo, así como los auxilios de transferencia bancaria, de gasto de transferencia bancaria de lavandería y mensual de alimentación, contribuyen a minimizar el impacto económico que las actividades cotidianas representaban para el trabajador en su condición Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 8 de extranjero, ya que provenía de Venezuela.

Por tanto, al ser rótulos «que no eran para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones y menguar el impacto que acarrea la manutención por fuera del lugar de residencia», no gozaban del carácter salarial 2.1.2. La bonificación asistencial se pactó en el contrato de trabajo como factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales y fue incluido acertadamente en la liquidación definitiva. 2.1.3.

El incentivo de productividad, de acuerdo con los comprobantes visibles a folio 143 a 158 ibidem, se le canceló al actor, desde el inicio del lazo contractual, hasta que entró en vigor la CCT 2013-2015, lo que lo hizo un pago habitual; máxime que se cancelaban sin ningún requisito, ni explicación sobre su objetivo. Tampoco se justificó por qué en el convenio referido se le negó su incidencia salarial, lo que le concernía al empleador.

De lo anterior consideró que era claro que tal emolumento retribuía el servicio prestado y brotaba su naturaleza salarial, lo que soportó en la decisión CSJ SL, 18 may. 2016, rad. 47048, que citó. 2.2. Réditos de la CCT 2013-2015 (f.° 161 a 170, ibidem). 2.2.1. Indicó que los incentivos HSE: i) se pagaron de manera habitual desde que rigió la norma convencional (octubre de 2013) hasta el fin contractual (diciembre de 2013), según comprobantes de nómina de folios 158 a 160 Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 9 ibidem; ii) eran una contraprestación directa al servicio prestado, pues para causarlos era necesario desarrollar físicamente las actividades en las instalaciones del proyecto y su monto dependía de los días laborados, ya que «si faltaba 1 día sólo le pagaban el 70 %, si faltaba 2 le cancelaban el 40 %»; iii) eran exigibles si no los cancelaba el empleador, según lo pactado en el contrato y, iv) buscaba «el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y el desempeño del trabajador y de su equipo de trabajo en las disposiciones HSE, es decir […] retribuir el cumplimiento de las metas de trabajo». 2.2.2.

En lo concerniente a los incentivos de «progreso convencional» y de «progreso de tuberías convencional», argumentó que, según la testigo Tatiana Toro, estos se pagaban mensualmente, siempre que el factor mensual de productividad de la disciplina a la cual pertenecía el trabajador hubiera alcanzado los objetivos de construcción y de avance de obra.

Por consiguiente, estaba directamente unido a la prestación personal del servicio y tenía incidencia salarial. Finalmente, al unísono frente los alicientes mentados, esgrimió que acrecentaban los ingresos del subordinado, ya que se pagaban directamente por nómina, ingresaban a su patrimonio y este podía disponer de ellos a su arbitrio 2.2.3.

En cuanto a la prima técnica, recordó que le incumbía al patrono demostrar que un pago no constituía Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 10 salario, razón por la que como no se explicó cuál era el objetivo de dicho emolumento, entendió que era salarial. Por lo narrado, revocó la providencia inicial, para ordenar la reliquidación de las prestaciones, incluyendo los incentivos de productividad contractual, el HSE convencional, el «de progreso convencional», el «de progreso de tuberías convencional» y la prima técnica convencional.

En ese orden, efectuó los cálculos correspondientes y obtuvo las siguientes diferencias: i) cesantías: $3.814.669; ii) intereses a las mismas: $428.433; iii) vacaciones: $2.793.195 y, iv) prima de servicios $5.724.558, lo que equivale a un total de $12.776.625. 3. La indemnización moratoria. Anotó que la sanción del artículo 65 del CST no procede de manera automática y debía obedecer a la conducta patronal carente de buena fe, lo que encontró en el examine pues la accionada disfrazó las bonificaciones con un carácter no salarial por la mera liberalidad, con el único propósito de no asumir las prestaciones salariales con el salario realmente devengado Precisó que, aunque el representante legal de la convocada adujo en el interrogatorio de parte que «CBI no tuvo que ver en la estructuración de la política salarial de Reficar, ni tuvo oportunidad de discutirla», en el sub lite no se Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 11 acreditó que la aludida política salarial le fue impuesta obligatoriamente al empleador.

En consecuencia, concluyó que, según el acervo probatorio, el actuar de la enjuiciada no estuvo precedido de motivos atendibles que la eximieran de la imposición de esta sanción, lo cual lo llevó a condenar a un día de salario por cada día en retardo por 24 meses, desde el 7 de diciembre de 2013 hasta el 7 de diciembre de 2015, lo que arrojó el valor de $184.067.479 y a cancelar los intereses moratorios a partir del mes 25, hasta que se efectuara el pago.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo (f.° 35, cuaderno de la Corte). Con tal propósito, formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales no fueron objeto de réplica y se estudian a continuación conjuntamente los dos primeros, por metodología y unidad en el camino encauzado, mientras que el tercero de manera independiente.

Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído atacado por la vía indirecta, en la modalidad de falta de aplicación de los: […] artículos 127 del CST, subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 (en clara omisión al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, contenido en el artículo 53 de la Carta Política); del artículo 128 del CST, subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 (en cuanto define las condiciones que debe cumplir un pago para ser considerado como no salario); del artículo 30 de la Ley 1393 del 2010 (en cuanto define los aportes de los pagos no salariales que superen el 40 % del total de la remuneración; del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 5.° de la Ley 797 de 2003 (en cuanto define el salario base de cotización), todos textos legales vigentes, bajo los cuales se centra la regulación respecto de la facultad legal que tienen las partes dentro del contrato de trabajo de pactar como parte de la remuneración de un trabajador, conceptos que no constituyen salario por naturaleza, sin necesidad que dicho pacto sea ilegal o por el contrario sea entendido como un acto de mala fe.

Plantea como errores de hecho en los que incurrió el Tribunal, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, qué conceptos no salariales debían ser discutidos como salariales para efectos de liquidar prestaciones sociales y vacaciones. Sostiene que el Juez de alzada identificó unos rubros como salariales, pero el demandante no hizo lo propio en la demanda, por lo que se dio una omisión de esta parte de identificar los réditos que discutía como salariales.

Por tanto «era inadmisible declarar o considerar algún concepto no salarial como salarial, más cuando existió pacto entre las partes que establecía su naturaleza» y se demostró que eran Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 13 extra salariales al no retribuir el servicio y no ser causados habitualmente. Considera que si el petente no planteó en su demanda cuáles nociones eran no salariales, el fallador de segunda instancia actuó equivocadamente, faltando al principio de congruencia e ignorando el alcance del recurso de alzada, pues determinó de forma automática que algunos sí tenían tal connotación, pero relegó que el a quo analizó la demanda, así como lo probado y concluyó acertadamente que «los conceptos no salariales reconocidos en vigencia del contrato eran no salariales». 2.

No dar por demostrado, estándolo, «que el demandante y mi representada pactaron de forma libre y voluntaria la composición de la remuneración, estableciendo unos conceptos de naturaleza salarial». Aduce que como se evidenció «de las pruebas arrimadas al expediente», se pactó de forma libre y voluntaria que unos réditos no serían salariales, por ejemplo, las bonificaciones y los incentivos, lo cual es válido como se expuso en sentencia CSJ SL, 27 sep. 2004, rad. 22069, que reproduce.

En su sentir, dicha providencia se ajusta a lo concluido por el Juzgado, dado que «de los elementos probatorios y fácticos no es posible demostrarse que estas bonificaciones se hubieran reconocido como contraprestación directa del servicio», sobre todo porque se requerían muchos aspectos para generar su pago. En ese orden, defiende que el ad quem Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 14 se excedió al fallar sin tener en cuenta lo acreditado en el proceso, así como desconocer que no se individualizó los beneficios que se controvertían, ni se demostró que fueran contraprestación del servicio y habituales.

Aduce que: […] verificándose las pruebas calificadas que fueron indebidamente valoradas, tenemos que tanto los interrogatorios de parte como las documentales practicadas (folio 121 y siguientes), permitieron demostrar que el demandante no sabe qué conceptos son susceptibles de discusión y adicionalmente que las partes pactaron la exclusión salarial […]. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que conceptos como «incentivos HSE convencional, inventivo de productividad, incentivo progreso convencional, inventivo progreso tubería convencional y la primera técnica convencional», son constitutivos de salario sin que los mismos hubiesen sido identificados como salariales en la demanda e ignorando los presupuestos legales y jurisprudenciales sobre la naturaleza salarial y no salarial de determinados conceptos.

Señala que el Colegiado ignoró por completo los «diferentes documentos» aportados, como el contrato de trabajo y sus anexos, el vínculo comercial suscrito con la refinería de Cartagena SAS, la CCT, donde se demostró que se pactó de forma libre y voluntaria que las bonificaciones, incentivos y primas son no salariales, de conformidad con el artículo 128 del CST.

Además, las aserciones del operador judicial difieren a la tesis de esta Corte vertida, por ejemplo, Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 15 en sentencias CSJ SL, 13 sep. 2004, rad. 22069, CSJ SL, 26 abr. 2004, rad. 211941 y CSJ SL, 16 may. 2018, rad. 63988. Recuerda que esta Corporación se ha pronunciado frente a la interpretación que debe dársele a los cánones 127 y 128 del CST, en el sentido que se compete determinar cuál es la finalidad del pago y, en contravía a ello, el Juez de alzada no tuvo en cuenta lo que se advirtió sobre el objeto de cada uno de los emolumentos y la forma en que se causaban, todo lo cual se demostró con las políticas, otrosí, contrato de trabajo, sus anexos, la CCT y «mucho menos se hizo análisis de la omisión probatoria del demandante, quien no logró desvirtuar la naturaleza salarial de dichos conceptos».

En apoyo de sus argumentos, transcribe en extenso los fallos CSJ SL, 18 nov. 1982, rad. 988, CSJ SL, 7 feb. 2006, rad. 25734, CSJ SL, 18 nov. 1982, rad. 988 y CSJ SL, 24 abr. 2007, rad. 27851 (f.° 35 a 45, cuaderno de la Corte). VII. CARGO SEGUNDO Ataca la decisión de segundo grado por la vía indirecta, en el sub motivo de aplicación indebida de: […] los artículos 65 y 67 del CST, el primero modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, en relación con los artículos 127, 128, 132 y 141 del CST y 13 de la Constitución Política, todos textos legales vigentes, bajo los cuales se centra la regulación respecto de la procedencia de la indemnización moratoria por no pago de salario y/o prestaciones sociales, siendo completamente necesario demostrar la mala fe del empleador en cualquier omisión sobre el particular.

Particulariza como error de hecho, dar por demostrado, Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 16 sin estarlo, que CBI Colombiana S. A. dejó de pagar salarios y prestaciones permeado de conductas de mala fe. Fundamenta la acusación, en que no existen pruebas que demostraran su mala fe, ni nada de ello se dice en los argumentos de la apelación, por lo que no entiende cómo se concluyó tal connotación. Señala que la hoja de vida del actor, la CCT y los interrogatorios de parte evidencian que se realizaron los pagos, con los lineamientos establecidos por los contrayentes.

Transcribe la providencia que identifica con «radicado 45536 de 2016» sobre «la forma en cómo debe probarse la mala fe», con lo que ratifica que no existe tarifa legal para acreditarla y enfatiza que el sub lite está huérfano de elemento alguno que la demuestre (f.° 45 a 47, ibidem). VIII. CONSIDERACIONES Como ha reiterado la Corte en innumerables ocasiones, la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, comoquiera que una acción de esta naturaleza está sometida en su formulación a una técnica especial, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario resulte inestimable, con lo cual hace imposible el estudio de fondo del cargo.

Así se pronunció esta Sala en sentencia CSJ SL5798-2018, al sostener que: Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 17 […] la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica previstos en las normas procesales que la regulan, a fin de que se pueda estudiar de fondo; esos requerimientos de técnica no constituyen un culto a la forma, sino que son ingredientes jurídico-lógicos de la racionalidad del recurso, que estructuran el debido proceso, por lo que no se pueden soslayar, toda vez que tal situación puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Visto lo anterior, la Corporación identifica que las denuncias contienen deficiencias de orden técnico que no pueden ser subsanadas, por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como pasa analizarse. 1. Respecto del cargo primero. 1.1. La censura acude al sub motivo de «falta de aplicación», el cual es inexistente, de acuerdo con el numeral 1.° del artículo 87 del CTPSS y el literal a) del numeral 5.° del artículo 90 de la misma normatividad.

No obstante, como se aseveró en sentencias CSJ SL994- 2017, CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019, se ha entendido que atañe a la infracción directa, la cual de forma excepcional se ha aceptado que se proponga por el camino fáctico, cuando el error ostensible de hecho conlleva a que se inaplique la disposición legal que convenía al caso (CSJ SL806-2013).

Lo previo no se demostró en el examine, pues la acusación no acredita un yerro fáctico que conduzca a la omisión de los preceptos atacados y aunque se afirmara algo disímil y pudiese superarse lo preliminar, se observan otras Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 18 falencias que no ostentan la misma suerte. 1.2. Ahora, a pesar de que la acusación se encaminó por la vía de los hechos, cuyas alegaciones deben ser de naturaleza estrictamente fáctica, los fundamentos bosquejados en su demostración tienen connotación jurídica, como cuando aduce que: i) el Colegiado excedió sus capacidades, vulnerando el principio de congruencia; ii) los acuerdos de exclusión salariales son válidos y permitidos por el ordenamiento jurídico, debiéndose cumplir «otros elementos para dejarlo sin valor»; iii) el ad quem ignoró «los presupuestos legales y jurisprudenciales sobre la naturaleza salarial y no salarial de determinados conceptos» y, iv) «para establecer la connotación de un rubro, según la interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, debe analizarse la finalidad del pago».

En ese escenario, se observa que el recurrente acude simultáneamente tanto a la vía directa como a la indirecta, las cuales son excluyentes, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado, como se dijo en providencia CSJ SL1672-2018. 1.3. Es de destacar que, si el objetivo era atacar el quebranto del principio de congruencia incumbía denunciar por la infracción medio, como mínimo, el precepto 305 del CPC, hoy 281 del CGP y explicar cómo tal yerro condujo a la violación de una norma sustantiva, lo que no se hizo, ni siquiera sumariamente.

Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 19 Y en todo caso, no está demás precisar que el Juez de alzada no pasó por alto este principio, dado que, en aplicación de él, es deber legal del juez interpretar la demanda de forma integral, sin que sea necesariamente un calco de las pretensiones. Frente a ello, esta Corporación se ha pronunciado en sentencia CSJ SL2808-2018, donde dijo que: Conforme dicho principio, los fallos de primera y segunda instancia deben guardar coherencia entre el contenido del fondo de la relación jurídico procesal, de los hechos y las peticiones de la demanda, de su contestación y de las excepciones formuladas, así como de lo alegado por las partes en las oportunidades procesales pertinentes, con lo resuelto por el juzgador.

Luego el sentenciador, debe obrar dentro del marco trazado por las partes en conflicto. […] en atención al precepto legal en el que se sustenta la acusación la sentencia debe estar acorde con las pretensiones de la demandada y con las excepciones que se plantean; empero, ello no obsta para que el juez, eventualmente, pueda interpretar la demanda, es más, constituye su deber dado que está en la obligación de referirse «a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales» (art. 55, L. 270/1996), de manera que su decisión involucre las peticiones del escrito inicial en armonía con los hechos que le sirven de fundamento.

Al respecto, esta Corte en sentencia CSJ SL14022-2015, dejó sentado que: (…) la demostración de la incongruencia no se puede limitar a un cotejo mecánico entre las pretensiones de la demanda y lo decidido por el juez, esto es, un simple juicio comparativo entre los escritos a que se refiere el mencionado art. 305 del CPC, como lo sugiere el recurrente, pues para tales efectos, también será preciso poner de presente la actividad que despliega el fallador en su labor de juzgamiento para resolver el litigio mediante la interpretación o aplicación de la ley sustancial, según las apreciaciones probatorias del caso.

En efecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 27 jul. 2000, rad. 13.507, sostuvo que «el principio de congruencia en ningún caso quiere decir que las condenas impuestas en la sentencia deben ser un calco de las pretensiones de la demanda, pues bien puede ocurrir que la solución jurídica, resultante del examen fidedigno y sin alteración de los hechos y con respaldo en el ordenamiento normativo, sea distinta a la propuesta por el demandante» Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 20 (subrayado añadido).

De acuerdo con la jurisprudencia en cita, no basta efectuar un cotejo automático y estricto de lo pedido en el libelo inicial con lo adoptado por el operador judicial, pues, queda claro que, aunque la parte actora enfoque su atención a una determinada pretensión o supuesto fáctico, esta circunstancia no limita el actuar del juez a la hora de analizar si le asiste el beneficio de otros derechos, de conformidad con los hechos debatidos y probados, dado que «[…] es su deber, encuadrar las situaciones fácticas objeto de controversia al ordenamiento jurídico aplicable, a fin de promover la efectividad del derecho sustancial» (CSJ SL5514-2018, entre muchas otras, como CSJ SL42818- 2011, CSJ SL4457-2014 y CSJ SL571-2018).

En ese orden, como en la demanda la parte activa señaló que en la liquidación no se tuvo en cuenta las acreencias y bonificaciones periódicas que conformaban su salario, el operador judicial estaba habilitado para establecer la naturaleza de los rubros. 1.4. Además, la acusación parte de premisas falsas, en los términos dichos por esta Corporación en providencia CSJ SL17025-2016, reiterada en CSJ SL3808-2020, cuando asevera que el Tribunal revocó la decisión únicamente porque aplicó el precedente de ese mismo Colegiado en casos similares y no tuvo en consideración la finalidad perseguida por cada uno de los pagos y la forma en que se causaban.

Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 21 Lo preliminar porque, contrario a dichas aserciones, el operador judicial realizó un extenso y detallado análisis de los rubros contractuales y convencionales, así como del material probatorio, para establecer cuál era su objetivo, la habitualidad de su pago y los requerimientos de su causación, para concluir en cada uno de ellos si retribuían el servicio. 2.

En cuanto al cargo segundo. 2.1. En la denuncia secundaria se imputa como camino de vulneración la aplicación indebida, modalidad que no fue soportada por la entidad recurrente, ya que debió evidenciar por qué el fallador, a través del sendero indirecto, incurrió en tal sub motivo de vulneración, lo que se da con una clara explicación de qué acreditan las pruebas, la incidencia de su equivocada estimación o su falta de valoración en la decisión acusada y en qué consistió el error de hecho, pues «este es el presupuesto de la aplicación indebida que se enrostra a la decisión y lo que permite a la Corte establecer la magnitud del desatino, que debe ser ostensible y trascendente» (CSJ SL3697-2021), todo lo cual brilló por su ausencia. 2.2.

Ahora, similar a como sucedió en el cargo inicial frente al principio de congruencia, si lo que el impugnante buscaba al afirmar que «no entiende cómo el Tribunal llegó a la conclusión de haber encontrado probada la mala fe de mi representada, si el demandante no apeló dicho concepto» era reprochar el quebranto del principio de consonancia, debió atacar bajo la violación medio, a lo sumo, el artículo 66A del Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 22 CPTSS y refutar cómo dicho actuar llevó a la transgresión de algún precepto de orden sustancial, lo que no ocurrió. No sobra precisar que, en todo caso, no se vulneró la consonancia requerida, ya que en el recurso de apelación se sostuvo que en el plenario se probó que el empleador no canceló los conceptos salariales debidos al finalizar el vínculo contractual, ya que en la liquidación de prestaciones sociales existían inconsistencias al no tener en cuenta las horas extras, nocturnas y todos los factores salariales.

Así que, si bien no se dijo en los términos como lo plantea el censor, sobre que el dador de empleo actuó de mala fe, lo cierto es que si se reprochó en la impugnación el no pago oportuno y correcto de las acreencias adeudadas; precisando, además, que tampoco tenía el trabajador la carga de acreditar en su alzada la mala fe mentada, como se verá al abordar el cargo tercero. Por lo tanto, el Colegiado estaba habilitado para estudiar el tema.

Además, se probó que, aunque se haga la liquidación de las prestaciones con el salario con el que afirma la demandada existe una inconsistencia, sin que exista una liquidación de horas extra, nocturna y factor salarial 3. Frente a los dos cargos. 3.1. Es de memorar que cuando se acude a la vía de los hechos, como sucedió en las dos inculpaciones aquí analizadas, la censura tiene el deber de, además de indicar los supuestos yerros fácticos atribuidos al sentenciador, Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 23 individualizar los elementos probatorios, señalar de modo objetivo el contenido de los medios de convicción, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de estos en las conclusiones del fallo impugnado.

De tal forma lo ha sostenido esta Corte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148, reiterada en CSJ SL1780-2018, en donde se indicó que compete: […] cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. En el mismo sentido, en providencia CSJ SL341-2019, memorada en CSJ SL2476-2021, se señaló que: […] acusar la sentencia [del] Juez colegiado por la vía indirecta, implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el Juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado.

Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 24 Pese a la claridad de tales requerimientos, la Sala observa que ellos no se cumplieron en su integridad, porque en ninguno de los ataques se individualizaron las pruebas, no se señalaron si fueron indebidamente apreciadas o no valoradas, no se especifica qué acreditan los medios de convicción en contra de lo que se dio por probado o concluido en el examine, por lo que los cargos no tienen la virtualidad de derruir las reflexiones del Juez de alzada. 3.2.

Es de precisar que tales deberes argumentativos no se pueden superar del desarrollo de los cargos, porque, pese al esfuerzo interpretativo que ejerció esta Corporación, no se avizora con claridad el querer del censor, por lo siguiente: 3.2.1 En el cargo primero no se hace alusión con la concreción exigida a qué medios probatorios embestía, dado que se refiere a ellos de forma general, al sostener, por ejemplo, que: «tal como se evidenció en las pruebas arrimadas al expediente», «de los elementos probatorios y fácticos no es posible demostrarse que […]», «no existió prueba que demostrara que efectivamente […]» o «el Juez de segunda instancia desconoció por completo las pruebas documentales […]», «tal como se evidencia en la documentales arrimadas al expediente» o «no se presentan elementos necesarios para concluir».

Y aunque no se puede desconocer que aquella fue la argumentación que reinó, también en un fragmento de la denuncia se adujo que «se ignoraron por completo» los diferentes documentos aportados, como el contrato de Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 25 trabajo, sus anexos, el contrato comercial suscrito con la Refinería de Cartagena y la CCT.

Sin embargo, aquél intento resultó inocuo porque a la vez se manifestó que «verificándose las pruebas calificadas que fueron indebidamente valoradas, tenemos que tanto los interrogatorios de parte como las documentales […]». Lo dicho significa que se acomete el yerro de acusar indistintamente los medios probatorios como estimados erróneamente y no estudiados, pues no es lo mismo señalar, de un mismo elemento que no se valoró o que se hizo de manera equivocada, dejando a la Corte la labor de escoger, función que no le corresponde (CSJ SL, 5 dic. 1990, rad. 3986, reiterada en CSJ SL1810-2018). 3.2.2.

De manera similar ocurre en el cargo segundo, ya que sostiene que «no existen pruebas que se hubiesen practicado […] donde quede demostrada la mala fe», sin particularizar a qué medios de convicción se refería y el yerro valorativo que endilga a estos. Pero a pesar de que en los fundamentos sostuvo que «como se puede evidenciar de las pruebas practicadas en el debate probatorio, particularmente en […] la hoja de vida […], la convención colectiva y los interrogatorios […], realizó los pagos de prestaciones sociales […] con base en los lineamientos establecido por las mismas», esto resulta insuficiente pues se limitó, exclusivamente y de forma excesivamente amplia, a sostener en su criterio qué se puede extraer de ellos, sin a lo sumo explicar cuál fue el error en su Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 26 estudio por parte del Colegiado, esto es, cómo lo apreció el ad quem erradamente o la importancia de su valoración si fue ignorado por el operador, cotejarlo con su real contenido y la incidencia en la decisión final. 3.3.

Aunado a lo expuesto, la censura tiene la obligación de atacar todas las pruebas que sirvieron de soporte al fallo del Juez colegiado, aun cuando éstas no sean calificadas, pues la ausencia de dicha carga conlleva a que la providencia continúe sustentada y se mantenga incólume (CSJ SL4800- 2019, CSJ SL5260-2019 y CSJ SL3420-2020). Pese a ello, en el examine brota una ausencia absoluta de referencia, si quiera sumaria en los argumentos, frente al testimonio de Tatiana Toro, en el cargo primero que ataca la naturaleza salarial de los emolumentos analizados y del interrogatorio de parte del representante legal de la accionada, en la acusación segunda.

En ese orden, no se debatieron las conclusiones a las que arribó el Juez de alzada con soporte en ellas, sobre que de la declaración de la señora Toro se extraía que los incentivos de progreso convencional y de tuberías se causaban de manera mensual y estaba ligados al cumplimiento de los objetivos de construcción y avance de obra, por lo que retribuían el servicio prestado, mientras que del interrogatorio aludido, sostuvo que no se acreditó que en realidad la política salarial fue impuesta a la demandada, como se adujo en tal diligencia, por lo que le restó valor probatorio a su dicho.

Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 27 3.4. Al hilo de lo anterior, tampoco se observa fundamento alguno en lo concerniente a los ejes centrales del fallo de segundo grado, en especial sobre: i) La habitualidad. Por un lado, de acuerdo con los comprobantes de pago visibles a folio 143 a 160 del cuaderno del Juzgado, el fallador de alzada evidenció que el incentivo de productividad se canceló desde el inicio del vínculo contractual hasta que rigió la CCT 2013-2015 y el de HSE a partir de tal norma extralegal hasta que culminó la relación laboral.

Por su parte, según el testimonio de la señora Toro, como se dijo con antelación, los incentivos convencionales de progreso o de tuberías, además que fueron el reemplazo de aquél de productividad, se pagaban de forma mensual. ii) La finalidad de los rubros. El ad quem expuso que las asignaciones remuneraban el servicio, pues, por ejemplo, para generar el incentivo HSE el actor se debía presentar a laborar y ante la ausencia de ello se descontaba un porcentaje, en tanto que su objeto era el cumplimiento del cronograma del equipo de trabajo.

Sobre el de progreso convencional y de tuberías, se dedujo del dicho de la declarante referida que dependía si se alcanzaban los objetivos de construcción y avance de obra. iii) La carga de la prueba. El Colegiado sostuvo que le correspondía al empleador demostrar que un pago no era salarial, ya que ante la ausencia de ello se entendía que sí remuneraba el servicio.

Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 28 iv) En cuanto a la indemnización moratoria, que el empresario disfrazó las bonificaciones con un aludido carácter no salarial por mera liberalidad y que no se acreditó que su actuar obedeció a una política salarial impuesta por Reficar o algún motivo razonable que lo eximiera de responsabilidad. En ese orden, ante la ausencia de ataque de tales argumentos cardinales, resulta que la ratio decidendi de la providencia impugnada en sede extraordinaria permanece inmodificable, luego mantiene su vigencia y la presunción de acierto y legalidad que la cobija (CSJ SL925-2018, reiterada en CSJ SL1133-2021). 3.5.

Por lo narrado, las acusaciones resultan ser argumentos propios de una defensa en las etapas ordinarias y no a la sustentación de un recurso extraordinario de casación, en tanto en este se requiere un razonamiento lógico por el cual se pudiera llegar a demostrar la violación de las normas acusadas y que para su estudio debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo, lo que no se evidenció. En concreto, la entidad recurrente se circunscribió a plantear un desacuerdo con las conclusiones a las que arribó el operador judicial y no un yerro fáctico que llevaran a esta Corporación a realizar un estudio de la legalidad de la sentencia. Por tanto, omitió que este recurso no es una tercera instancia, ni admite argumentos formulados como Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 29 alegatos en ellas, tal como se ha dicho de forma reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL17901-2017, CSJ SL4281- 2017 y CSJ SL4826-2020.

En consecuencia, los cargos se desestiman. IX. CARGO TERCERO Arremete el proveído emitido por el Tribunal por el camino jurídico, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 del CST, modificado por el 29 de la Ley 789 de 2002. En el desarrollo del cargo, alega que el ad quem realiza una exégesis de la norma inadecuada, al reconocer la indemnización moratoria bajo el convencimiento de que el subordinante no acreditó la buena fe, pues desconoció que, según esta Corporación, verbigracia, en decisiones CSJ SL, 22 ene. 2013, rad. 41725 o CSJ SL, 29 jun. 2016, rad. 45536, aquella no se debe probar, sino presumirse y, de contera, le compete al accionante demostrar que el empleador ejerció actos de mala fe, con intención de causarle daño, sin que se pueda suponerse, como lo hizo el operador judicial.

Así las cosas, anota que en el examine no se practicaron pruebas que expusieran la mala fe, ni se discutió en la apelación y, por el contrario, los volantes de pago (f.° 141, cuaderno del Juzgado), la liquidación del contrato de trabajo (f.° 130, ibidem), los rubros con ocasión de la convención (f.° 161, ibidem) y del contrato (f.° 71, ibidem), acreditan que Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 30 siempre se actuó de buena fe, con el pleno convenimiento de estar pagando en tiempo y de forma correcta las obligaciones según lo pactado.

Por tanto, cualquier modificación a la remuneración de los trabajadores fue consecuencia de un acuerdo expreso entre las partes y, en tal virtud, en su criterio, como no se demostró la mala fe la condena impuesta debe ser desestimada (f.° 47 a 49, cuaderno de la Corte). X. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que el cargo se dirige por la vía directa, pero se incurre en la impropiedad de acudir a argumentos fácticos cuando se sostiene que no se realizaron esfuerzos probatorios que demostraran la mala fe y, por el contrario, los volantes de pago, la liquidación del contrato, los reconocimientos convencionales y contractuales acreditan su actuar correcto, con el pleno convencimiento de que estaba pagando en tiempo y en la forma en que pactó con el trabajador.

No empece, resulta claro que tales reproches sólo pueden encaminarse por el sendero fáctico, pues exige el estudio de las circunstancias obrantes en el proceso para determinar si se dio buena o mala fe en el actuar del deudor (CSJ SL16739-2014 y CSJ SL2349-2020) y, por ello, la Sala prescindirá de tales fundamentos indebidamente introducidos y al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL10453-2016, realizara su labor en Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 31 perspectiva del conflicto de legalidad principal que devela la embestida, esto es, según su esquema argumentativo, referente a verificar si el Tribunal «realiza una interpretación que no se ajusta a la dispuesta por esta Corporación en lo que tiene que ver con la condena de la indemnización moratoria, establecida en el artículo 65 del CST».

En concreto, el recurrente sostiene que el ad quem interpretó erradamente el artículo 65 del CST en desconocimiento de los precedentes de esta Corporación, al considerar que la carga de probar la buena fe le incumbe al dador de empleo, cuando esta se presume y desconocer que a la contraparte le compete demostrar la mala fe del patrono o que «el actuar del empleador esta permeado por actos que tiene la intención de hacer un daño».

Pues bien, este órgano de cierre ha sostenido que la imposición de la indemnización mencionada no es automática y para ello el operador judicial debe valorar la conducta del accionada para determinar si su proceder estuvo revestido de buena fe y ajena a cualquier intención de causar daño al trabajador (CSJ SL8216-2016; CSJ SL6621- 2017; CSJ SL13050-2017 y CSJ SL13442-2017); exégesis que acertadamente fue tenida en cuenta por el Juez de alzada al considerar que: La jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno a la sanción prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo ha precisado que la misma no es de aplicación automática y en consecuencia la sanción impuesta debe obedecer a una sanción derivada de la conducta patronal carente de buena fe que conduce a la ausencia o Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 32 deficiencia en el pago de las sumas de origen salarial o prestacional.

Ahora, no se puede soslayar que esta sanción procede «cuando quiera que, en el marco del proceso, el empleador no aporte razones satisfactorias y justificativas de su conducta» (CSJ SL3936-2019, reiterada en CSJ SL1618-2021), razón por la cual, conforme la sentencia CSJ SL3936-218, «le corresponde al empleador la carga de la prueba a efectos de exonerarse de la sanción prevista en el artículo 65 del estatuto laboral (CSJ SL, 21 sep. 2010, rad. 32416, reiterada en la SL11436-2016)».

Esto significa que no se parte de presunción alguna de si la conducta del superior incumplido estuvo asistida de buena o mala fe, ni le compete al trabajador acreditar que su superior actuó con desidia en aras de causarle un daño, sino que, por el contrario, debe el subordinante evidenciar que «existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe» (SL8216-2016, SL16884-2016, citadas en CSJ SL4575- 2020, CSJ SL3718-2021 y CSJ SL3828-2021).

Bajo el marco de lo anterior, la Corporación no avizora un yerro en la exégesis de la norma, como quiera que, posterior al análisis de la disposición que se transcribió con antelación, examinó la conducta del patrono y como aquél alegaba buena fe, se remitió en el acervo probatorio para determinar si en efecto se observaba ella. Luego, concluyó que «conforme a las pruebas arrimadas salta a la vista que la Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 33 actuación de CBI Colombiana S.A., no estuvo precedida de motivos atendibles que lo eximan de su imposición».

Así las cosas, la sanción estudiada no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, ni tampoco excluirse o excusarse de la misma forma (CSJ SL360-2013), ya que deben aportarse motivos serios y soportados que justifiquen la conducta, como lo entendió acertadamente el ad quem. Por lo dicho, el cargo no prospera. Sin costas en casación ante la ausencia de réplica.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS ANTONIO IRUASQUIN REYES contra CBI COLOMBIANA S. A. Costas, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 84481 SCLAJPT-10 V.00 34