FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 50522 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL5516-2018 Radicación n° 50522 Acta 15 Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JESÚS ALFONSO ESCOBAR CHAPARRO, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, el 10 de noviembre de 2010, dentro del proceso ordinario que el recurrente promovió en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. I.

ANTECEDENTES Afirmó el actor que prestó servicios ininterrumpidos del 2 de marzo de 1982 al 8 de julio de 2002, inicialmente a favor de CARBOCOL S.A, entidad que fue sustituida por ECOCARBON LIMITADA, a partir del 15 de septiembre de 1993, la cual desde el 24 de diciembre de 1998 se fusionó con la EMPRESA NACIONAL MINERA LIMITADA, MINERCOL LIMITADA; precisó que el vínculo contractual terminó por mutuo acuerdo, que como nació el 22 de julio de 1951, al cumplir los 55 años de edad el mismo día y mes de 2006, requisito de exigibilidad, solicitó la pensión prevista en el acuerdo extra legal vigente a 1999; agregó que durante el último año de servicios percibió un salario promedio de $9.176.134, por lo que su primera mesada, indexada, debió ascender a $8.560.227,27; se remitió a la sentencia C – 872 de 2006, y destacó que en el artículo 116 de la norma colectiva ya referida suscrita entre MINERCOL LTDA y SINTRACARBON, se consagró el derecho pretendido, el cual no le ha sido reconocido, como tampoco el contemplado en la Ley 33 de 1985 en concordancia con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969; aclaró que desde el 1º de marzo de 1982 hasta el 8 de julio de 2002, estuvo afiliado al ISS y cotizó a dicho instituto; por último, indicó que MINERCOL LTDA se encuentra en mora en el reconocimiento de la pensión desde el 2006.

Con base en los hechos antes referidos, Escobar Chaparro pidió se condene a la accionada a reconocerle y pagarle pensión de jubilación convencional desde el 22 de julio de 2006, con base en el salario indexado entre el 8 de julio de 2002 y la fecha de exigibilidad del derecho; igualmente impetró el pago de los intereses de mora que se causen conforme a lo establecido en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y se impongan las costas procesales a la pasiva (folio 2 – 12).

La Nación - Ministerio de Minas y Energía - respondió de manera extemporánea y por ello se dio por no contestada la demanda mediante auto que fue recurrido, pero que quedó en firme ante la falta de pago para la expedición de copias (folio 269 – 272). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiocho Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la primera instancia mediante sentencia calendada el 16 de junio de 2010, complementada el 17 del mismo mes y año, en la que dispuso condenar a la demandada a pagarle al actor la pensión de jubilación convencional a partir del 22 de junio de 2006, en cuantía inicial de $8.560.135,59, la absolvió de la restante pretensión y la gravó con las costas procesales (folio 5 – 8 del cuaderno del Tribunal).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la accionada, con sentencia del 10 de noviembre de 2010, revocó el fallo condenatorio de primer grado, y en su lugar, la absolvió de la pensión impuesta, confirmó la decisión sobre intereses de mora y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso, el sentenciador afianzó su decisión en que no había discusión respecto a los extremos temporales de la vinculación, esto es, 1º de marzo de 1982 y 8 de julio de 2002, ni de la sustitución patronal y fusión de las empresas, que se pregonó en la demanda respecto de las entidades que recibieron los servicios del demandante, hechos que encontró corroborados con la certificación expedida por la Coordinadora del Grupo de Talento Humano del Ministerio de Minas y Energía obrante a folio 31; tampoco encontró duda respecto a que el trabajador cumplió 55 años de edad el 22 de julio de 2006, para lo que se remitió al registro civil de nacimiento que de aquel reposa a folio 30 del plenario; agregó que, igualmente, se aceptó la calidad de beneficiario del acuerdo convencional que se celebró al interior de la accionada.

Destacó que la controversia se limitaba exclusivamente al alcance de la norma extra legal invocada como fuente de derecho, la cual pasó a transcribir, y concluyó: Las disposiciones antes citadas permiten establecer que le asiste razón al impugnante en sus alegaciones, pues la prestación extralegal allí contemplada está prevista en forma expresa a favor de los “trabajadores” de la hoy extinta Minercol.

Bajo este contexto, es claro que el alcance del precepto convencional exige que la totalidad de los requisitos para causar la prestación extralegal de jubilación se cumplan bajo la condición de trabajador de la accionada, esto es, en vigencia del nexo contractual laboral, lo que no ocurre en el caso de autos donde el actor se retiró voluntariamente, a partir del 8 de julio de 2002, contando para entonces con 50 años de edad, según se infiere del registro civil de nacimiento arrimado al plenario, de lo cual resulta que a la terminación del vínculo laboral le faltaban poco más de cinco años para cumplir el presupuesto de la edad y así pretender el reconocimiento de su derecho a la pensión en los términos previstos en la norma convencional trascrita, es decir, que el petente tan solo tenía una mera expectativa frente a la pensión que nos ocupa, no así un derecho adquirido, pues se repite, la Convención dejó de aplicársele al momento de fenecer la relación laboral, data para la cual no tenía cumplidos todos los presupuestos para acceder a la prestación. Por lo anterior, calificó de equivocada la decisión de primer grado e insistió en que «las prerrogativas convencionales son aplicables a sus trabajadores en vigencia de la relación laboral, tal como lo enseña el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que, tales beneficios no pueden extenderse a sus extrabajadores, menos aun cuando dicha extensión no está pactada, pues revisado el escrito convencional, no se avizora articulado que prevea dicha prolongación en ese específico aspecto», se remitió a la sentencia de radicación 31544 del 30 de octubre de 2007 de esta Sala, de la que transcribió un fragmento y, recabó en que los beneficios convencionales solo se aplican a quienes estén vinculados laboralmente con la empleadora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case parcialmente la sentencia acusada en cuanto por su numeral primero revocó los ordinales 1º a 4º de la de primer grado, para que en sede de instancia, se confirme la del juez.

Con tal propósito formuló un cargo que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida de los artículos 467, 468, 476 y 477 del C.S.T, 8 y 17 de la Ley 153 de 1887, 1494, 1530, 1561, 1536, 1540, 1641 y 1542 del C.C, 11, 14, 36 y 142 de la ley 100 de 1993, 1, 3, parágrafo 2 de la ley 33 de 1985, 61 y 77 del C.P.L, 39 de la Ley 712 de 2001, 177, 178 y 4 del C.P.C. y 13, 26, 53 y 55 de la Constitución Política.

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1º) No dar por demostrado, siendo una evidencia, que el trabajador demandante ALFONSO ESCOBAR CHAPARRO cumplió con todos los requisitos señalados en el Art. 116 de la convención colectiva de trabajo firmada el 19 de abril de 1999, vale decir, que prestó servicios durante más de veinte (20) años y que cumplió los cincuenta y cinco (55) años de edad, requeridos por la norma convencional como únicas exigencias para entrar a disfrutar de la pensión plena de jubilación o vejez que dicho artículo convencional consagra. 2º) No dar por demostrado, siendo también una evidencia, que la demandada, no obstante saber que el demandante trabajó o prestó servicios durante más de veinte (20) años hasta su retiro por mutuo acuerdo con la empresa, cuando cumplió los 55 años de edad, no se le reconocía ni pagó la pensión de jubilación o vejez del régimen de transición aplicable conforme a lo dispuesto en el artículo 116 convencional y 36 de la Ley 100/93, dejando de observar el parágrafo 2º del Art. 1º de la Ley 33 de 1985, que señala el régimen de transición que es aplicable al demandante Alfonso Escobar Chaparro.” Indica que la violación se produjo como consecuencia de la falta de apreciación de la confesión ficta sobre los hechos del libelo, originada en la inasistencia del representante legal de la pasiva a la audiencia obligatoria de conciliación, y a la apreciación equivocada del artículo 116 de la convención colectiva de trabajo celebrada en 1999, con vigencia de 2 años a partir del 1º de enero de esa anualidad.

En el desarrollo del cargo señala que la empresa dejó de asistir a la primera audiencia de trámite, sin justificación, por lo que según el artículo 39 de la ley 712 de 2001, se presumen ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, entre los cuales está el que una vez el actor cumplió los 55 años de edad, reclamó el pago de la pensión consagrada en la Ley 33 de 1985, en concordancia con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, sin que esta le fuera reconocida; que prestó servicios por 20 años y que por haber sido la última empleadora MINERCOL LIMITADA, es a ella a quien compete asumir la prestación reclamada por serle aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Precisa que, según el artículo 27 del Código Civil, cuando el sentido de la ley es claro, no se puede desatender su tenor literal; que el Tribunal desconoció que la cláusula convencional remite a la ley 100 de 1993 y su reglamentación tratándose del régimen de transición pensional, es decir, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 en cuyo parágrafo 2º se contempla el evento de que el trabajador se haya retirado después de 20 años de servicio sin cumplir la edad, que dice, fue el caso de autos.

Acude a la sentencia de esa Corporación, de radicación 24962 de marzo 9 de 2005, y asegura que el juzgador al exigir que el cumplimiento de la edad se dé en vigencia de la relación laboral impuso un tercer requisito que la convención colectiva no contiene, como en armonía se pronunció el Consejo de Estado en sentencia del 13 de mayo de 2003, y la Corte Constitucional en sentencia T – 398 de 2009, de las que también copia algunos párrafos.

Finaliza con el argumento de que la sentencia que sirvió de apoyo al Tribunal, se emitió al resolver una pensión restringida, cuya naturaleza difiere de la de jubilación plena que es la impetrada por el demandante; de tal suerte que no corresponde a un antecedente válido, pues la argumentación que se esgrimió allí, al resolver el pleito contra Telecomunicaciones de Barranquilla, no es pertinente.

VII. RÉPLICA La opositora afirma que lo que se pretende en el proceso es la aplicación o no de una norma convencional a favor de una persona que no estaba vinculada a MINERCOL LIMITADA; que, por tanto, el hecho de la inasistencia a la audiencia de conciliación no es óbice para avalar el incumplimiento de los requisitos exigidos por la convención colectiva a efecto de lograr la pensión reclamada.

Añade que no hubo ninguna interpretación errónea del artículo 116 del acuerdo extra legal porque aquella establece la jubilación a favor de los trabajadores que estando a su servicio, cumplan la edad, circunstancia que no era la del demandante. Señala que el recurrente confunde la pensión convencional con la legal y para ello alude a sentencias que estudian estas últimas, y que además la única que hace referencia a una pensión convencional no la menciona en su totalidad, lo que puede generar equívocos, pues la transcripción hace alusión a la terminación unilateral del contrato, mientras que en el presente caso la vinculación culminó por mutuo acuerdo, 4 años antes de que el demandante cumpliera los 55 años de edad, por lo que el recurso no puede prosperar.

VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal partió de los siguientes hechos indiscutidos en el desarrollo procesal: i) que el demandante prestó servicios de manera ininterrumpida a las entidades públicas mencionadas en la demanda, por espacio superior a 20 años, ii) que el vínculo contractual finalizó el 8 de julio de 2002, por mutuo acuerdo, iii) que el actor cumplió 55 años de edad el 22 de julio de 2006 y iv) que Escobar Chaparro es beneficiario del acuerdo convencional arrimado al proceso.

A renglón seguido indicó que no encontraba acreditados los hechos soporte de la pretensión relativa a la pensión de jubilación de origen convencional solicitada, en la medida que desde su perspectiva, el cumplimiento de la edad exigida en la cláusula extra legal, debía satisfacerse en vigencia de la relación laboral, toda vez que el texto de dicha disposición aludía al concepto de “trabajador”, calidad que el actor había perdido para el año 2006, cuando cumplió los 55 años de edad.

La censura, por su parte, le reprocha al juzgador no reconocer que la norma convencional remite al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, lo cual le permite acceder a la pensión bajo la égida de la Ley 33 de 1985, cuyos presupuestos, adujo, cumplía el demandante; error que ancla en la desatención de la confesión ficta que se originó en la falta de asistencia del representante legal de la pasiva a la primera audiencia de trámite, para efectos de tener como cierto el hecho de haber reclamado la pensión que consagra la última norma citada, en concordancia con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

La réplica por el contrario, avala la posición del sentenciador con el argumento de que en realidad el demandante no tenía la calidad de trabajador a la fecha en que cumplió la edad exigida por la convención colectiva y además, confundía la pensión convencional con la legal. Planteadas así las posiciones de las partes, conviene aclarar que en el proceso se alude, en apariencia, a dos prestaciones de origen y reglamentación totalmente diferentes, como lo puso de presente la réplica, pues una cosa es la prerrogativa convencional que surge del acuerdo colectivo entre los empleadores y sus trabajadores, y que por regla general, consagra beneficios superiores a los legales, y otra, la pensión estatuida por el legislador, que siempre corresponde a derechos mínimos e irrenunciables.

La anterior dificultad surge del texto de la demanda en cuyos fundamentos fácticos se menciona la reclamación de la pensión de Ley 33 de 1985, y simultáneamente en el petitum se alude al otorgamiento de una pensión de tipo extra legal, al formular de manera clara y contundente como pretensión, el reconocimiento de la prestación consagrada en la cláusula 116 de la Convención Colectiva de 1999.

Ahora, como también la redacción de la citada norma calca en gran medida el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, al que expresamente se remite, pareciera que la súplica es confusa; pues bien, para aclararla resulta importante destacar que el texto convencional no responde en su integridad a las previsión del artículo 36 de la referida norma, en tanto permite que el tiempo de servicios se acumule en diferentes entidades oficiales o semi oficiales, y además fija un monto preciso, particularidades que no concibió el legislador en la Ley citada, por lo que resulta impertinente desconocer la naturaleza extra legal de la pensión que allí se consigna.

Vale decir que, la prestación que consagra la convención en su cláusula 116 es de orden extra legal, no obstante las remisiones que a la Ley, contenga la misma. En efecto, el tenor de la norma es el siguiente: Los trabajadores que a primero de abril de 1994, hubieran cumplido 40 o más años de edad, si son hombres, o 35 de edad, si son mujeres o hubieren cotizado o prestado servicios durante quince años, tendrán derecho al reconocimiento de una pensión mensual de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, cuando hayan cumplido o cumplan cincuenta y cinco (55) años de edad y veinte (20) de servicios continuos o discontinuos en entidades públicas, oficiales o semioficiales, en los términos establecidos para el régimen de transición pensional por la ley 100 /93 y su reglamentación (folio 125.

Negrillas y subrayado fuera de texto). De tal suerte que a pesar de que la fuente del derecho lo sea la convención colectiva, sin lugar a dudas, la misma consagra un régimen de transición remitiendo para tal efecto, a disposiciones de orden legal, que no pueden ser desconocidas bajo el argumento de que el acuerdo colectivo se aplica solamente a los trabajadores, es decir, a quienes tuvieran un vínculo contractual vigente a la fecha en que cumplieran 55 años de edad.

La posición jurídica adoptada por el sentenciador desdibuja por completo la esencia de la figura de la transición, que busca proteger expectativas de aquellos trabajadores que bajo el imperio de una norma, cumplen algunas de las exigencias en ella previstas, y que luego por la expedición de una posterior, ven truncadas las esperanzas de lograr el anhelado derecho.

Lo que predica el acuerdo extra legal es una protección a favor de los servidores oficiales, que por la edad que tuvieren o por el tiempo de servicio con que contaran al 1º de abril de 1994, no reunían en ese momento, todas las exigencias legales para ser titulares de una pensión; de tal suerte que cuando cumplieran todas las exigencias que normativamente les fuere aplicable, se les pudiere reconocer.

Así, se infiere como único entendimiento de la cláusula 116 de la Convención Colectiva de Trabajo de 1999, que los trabajadores tienen la posibilidad de satisfacer el requisito de edad con posterioridad al fenecimiento del vínculo contractual; no puede ser otro el sentido de la disposición, que textualmente prevé la consolidación del derecho cuando los beneficiarios hayan cumplido la edad o cuando la cumplan, expresión que remite al tiempo futuro.

Ahora bien, es obvio que el texto del artículo se refiera a los «trabajadores», porque es a ellos a quienes, en principio, se les reconocen los beneficios consagrados en la misma, calidad de la que sea oportuno resaltar, gozaba el demandante a la fecha de expedición del acuerdo, y que el juez plural soslayó, al desconocer que la exigibilidad de la pensión puede ocurrir cuando ya no se tenga esa categoría. Es que la norma no concibe el derecho por el simple hecho de ser o haber sido asalariado de la entidad a la fecha de su expedición, sino que entrelaza como requisito generador, el contar al 1º de abril de 1994, bien con 40 años de edad, o haber prestado 15 años de servicio, tratándose de hombres, presupuestos estos por los que el Tribunal debió iniciar el análisis, para establecer si se podía acceder a la pretensión. De acá que resulte evidente el error del sentenciador y sea preciso quebrar el fallo, pues al interpretar fraccionadamente la cláusula convencional, entendió la necesidad de una exigencia, que en verdad no prevé la norma, esto es, que al cumplir 55 años de edad, quien pretenda la pensión de jubilación, deba ostentar simultáneamente la calidad de trabajador.

Y es que no resulta obvio que las partes acuerden un texto normativo, para no hacerlo producir efectos, pues desconocerían el principio de derecho consagrado en el artículo 1603 del Código Civil. De otra parte resulta indiscutible que como la disposición convencional remite al régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, que para el demandante corresponde al de la Ley 33 de 1985, en la que se reguló la eventualidad expresa de que el servidor no estuviera laborando, pero aún así, ser titular del derecho pensional, no es inverosímil que ese haya sido el querer del sindicato y de la empresa cuando pactaron la convención colectiva.

No sobra advertir que también acertó la censura cuando criticó al juez de la apelación haberse amparado en una decisión de esta Sala, que precisó la hermenéutica de una norma extralegal totalmente ajena a las partes aquí en conflicto, que por obvias razones no puede traspolarse, pues el estudio de los acuerdos colectivos ha de realizarse de manera singular y autónoma, incluso tratándose de la misma empleadora, en razón a que cada normativa responde a circunstancias particulares de la fecha de su suscripción. No se impondrán costas en el recurso extraordinario, por virtud de que la acusación es fundada.

IX. FALLO DE INSTANCIA El juez de primer grado declaró al demandante titular de la pensión de jubilación convencional solicitada a partir del 22 de julio de 2006, para lo que tomó como último promedio salarial la suma de $9.176.134, cifra que indexó entre julio de 2002, fecha del retiro, y julio de 2006, data de la exigibilidad de la pensión, suma a la que le extrajo el 75% y concluyó que la primera mesada sería de $8.560.135,59.

La demandada inconforme con la decisión condenatoria, interpuso el recurso de apelación aduciendo que el demandante no era beneficiario de la prestación reclamada y, que el salario tomado por el sentenciador, obedecía a todo lo que había percibido el trabajador en el último año, más no a lo devengado por aquel. En sede casacional quedó claro que el actor superó los 20 años de servicio público, así mismo que nació el 22 de julio de 1951, lo que significa que para el 1º de abril de 1994, tenía 43 años de edad, y por tanto, era beneficiario de la cláusula convencional que a su vez remite al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Entonces, la disposición por aplicar al actor, por ser un servidor público, es la Ley 33 de 1985, que consagra el derecho a la pensión a los 55 años de edad y 20 de servicio, presupuestos que como se vio al resolver el recurso extraordinario, satisfizo Escobar Chaparro, el 22 de julio de 2006. Ahora bien, como la norma convencional prevé que el monto de la prestación corresponde al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio, el cual según certificación que obra a folio 31 del plenario ascendía al rubro que tomó el juez de primer grado, sobre el cual realizó las respectivas operaciones aritméticas de rigor, llegando a la conclusión de que la prestación inicial debió ser de $8.560.135,59, es imperioso confirmar el fallo impugnado, pues no bastaba con aducir o argumentar una inconformidad, como lo hizo la apoderada de la pasiva, sino que era esencial, fundamental, que hubiera demostrado su dicho, amparándose para ello en las pruebas decretadas y allegadas oportunamente.

Sea pertinente en esa línea, advertir que la Sala no puede dar valor probatorio a la certificación que anexó la apelante con el escrito que obra a folio 22 del cuaderno del Tribunal, ya que no fue solicitada ni decretada como prueba, y por tanto, no puede ser tenida en cuenta como demostración de una cifra diferente del salario promedio que, se reitera, certificó la accionada y que sirvió de base al fallo impugnado.

En consecuencia, se confirmará la decisión de primer grado. Valga la pena aclarar que por tratarse de una pensión de origen convencional causada con posterioridad al 17 de octubre de 1985, sin que en el texto extra legal se hubiere consignado la prohibición de compartirla, se dispondrá que la misma se comparta con la que de vejez pudiere llegar a adquirir el demandante.

Las costas en la segunda instancia correrán a cargo de la pasiva y a favor del actor. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 10 de noviembre de 2010, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso adelantado por JESÚS ALFONSO ESCOBAR CHAPARRO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA. En sede de instancia CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado veintiocho laboral del circuito de Bogotá, el 16 de junio de 2010 adicionada el 17 del mismo mes y año, y lo ACLARA en el sentido de precisar que la pensión aquí reconocida es de carácter compartible.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT-10 V.00 19