SL5514-2021 — Corte Suprema

SL5514-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 17663 de 1993Decreto 1888 de 1994Decreto 2013 de 2012Decreto 2071 de 2015Decreto 2196 de 2009Decreto 2241 de 2010Decreto 2555 de 2010Decreto 663 de 1993Decreto 682 de 1994Decreto 691 de 1994Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1151 de 2007Ley 1155 de 2007Ley 1157 de 2007Ley 1328 de 2009Ley 1748 de 2014Ley 6 de 1945Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

De qué trata

Tema: PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - La Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) pertenece al sistema integral de seguridad social y, al considerarse una administradora del régimen de prima media con prestación definida, sus afiliados hacen parte de éste; por ende, puede configurarse la ineficacia del traslado que un afiliado haya realizado de dicho régimen al de ahorro individual con solidaridad Tesis: «i) ¿Existió un acto de traslado de régimen, del que pueda predicarse su eventual ineficacia, cuando el afiliado estaba vinculado a una entidad perteneciente al RPMPD como Cajanal y no al ISS? Corresponde recordar que antes de la Ley 100 de 1993, se contaba con el sistema de previsión social, en el que: “[…] existía una caja básica que financiaba las pensiones por medio del reparto simple, es decir, que las pensiones se reconocían con el cumplimiento la edad y el tiempo de servicio, y con conocimiento anticipado acerca del monto de la prestación, que era pagada por el fondo común denominado caja de previsión social, tal como ahora lo ejerce el RPMPD a través de Colpensiones”. Sin embargo, como lo sostuvo la recurrente, el sistema general de pensiones buscó unificar los diferentes regímenes pensionales que existían en el sector privado y público, razón por la cual conformó los siguientes dos siguientes, que son solidarios y excluyentes entre sí, a saber: i) el de prima media con prestación definida y, ii) el de ahorro individual con solidaridad. Así que, para dar paso a la nueva estructura, el legislador dispuso en el canon 52 de la Ley 100 mentada que la dirección del RPMPD estaría en cabeza del ISS, hoy Colpensiones, pero autorizó que las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público continuaran administrado (sic) dicho régimen “respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley”. Lo previo significa que, como lo sostuvo esta Corporación en providencia CSJ SL2208-2021, reiterada en CSJ SL4175-2021: “[…] la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE, quedó temporalmente habilitada para administrar el régimen solidario de prima media con prestación definida, respecto de sus afiliados; sin embargo, quienes no se encontraban vinculados a la vigencia de la Ley 100 de 1993, así como los nuevos afiliados que optaron por el RPMPD, los vinculados a cajas fondos o entidades de previsión social “cuya liquidación se ordenare” y los que se trasladaron voluntariamente, fueron inscritos al ISS, hoy Colpensiones. Por su parte, el Decreto 2196 de 12 de junio de 2009 -artículos 3.º y 4.º- ordenó la supresión y liquidación de Cajanal EICE y determinó el traslado de sus afiliados al ISS, dentro del mes siguiente a la vigencia de tal disposición, es decir, en el mes de julio de esa calenda. Razón por la que dejó a cargo del proceso liquidatorio de Cajanal el reconocimiento de las pensiones de los afiliados que “adquirieron el derecho” a la prestación en la fecha en que se hiciere efectivo el traslado al ISS y la administración de la nómina de pensionados hasta cuando esta función la asumiera la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP. […] Ahora, si bien la Ley 100 de 1993 estableció que el Instituto de Seguros Sociales era el administrador natural del régimen solidario de prima media con prestación definida, a partir de su supresión y liquidación ordenada por el Decreto 2013 de 2012, dicho fondo fue relevado por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, entidad que conforme la ya mencionada Ley 1151 de 2007 le asignó, entre otros aspectos, ser titular de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida del ISS y de Caprecom, “salvo el caso de los afiliados a esta última entidad que causaron el derecho a la pensión antes de la vigencia del Decreto 2011", las cuales quedaron a cargo de la misma mientras la UGPP y el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional asumían dichas competencias. Entonces, es claro que para la fecha en que la accionante dejó de cotizar en Cajanal -31 de enero de 1997- y se trasladó al RAIS no tenía aún un derecho consolidado, pues apenas contaba con 34 años de edad y “638.14”semanas de cotización; luego, su situación no se enmarca en las excepciones que previeron las referidas disposiciones para concluir que era la UGPP quien debía responder por las consecuencias de la declaratoria de ineficacia. Por tanto, teniendo en cuenta el marco normativo que rige la materia y, ante la liquidación y supresión de Cajanal EICE, es a Colpensiones a quien le corresponde recibir la totalidad de los aportes realizados por la accionante a Colfondos S.A., junto con los rendimientos financieros. Puesto que como se analizó, las cajas de previsión tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media, y si la actora cotizó a la extinta Cajanal, ello implicaba considerar que la vigencia de su afiliación lo fue al régimen de prima media con prestación definida y la migración al régimen de ahorro individual con solidaridad se tornó en un verdadero traslado de régimen pensional”. Por lo discurrido, como Cajanal fue una administradora del RPMPD, esta Corporación en reiteradas ocasiones, verbigracia, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1440-2021, CJ SL2095-2021, CSJ SL2177-2021, CSJ SL3477-2021, CSJ SL3759-2021, CSJ SL4175-2021 y CSJ SL4334-2021 ha dispuesto la ineficacia de los actos de traslado al RAIS de quienes inicialmente estuvieron afiliados a Cajanal y no al ISS y, en consecuencia, ha ordenado el retorno a Colpensiones. Por tanto, por lo esgrimido la Sala encuentra que el Colegiado erró al considerar que no procedía la ineficacia del traslado, porque la petente no estuvo vinculada a Colpensiones, no hizo parte del RPMPD y, por tanto, no era viable imponer una carga a una entidad a la que nunca perteneció». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - La Ley 100 de 1993 asimila a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) al sistema integral de seguridad social y en el caso del sistema de pensiones, la autoriza únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - Con la Ley 100 de 1993 se acoge un sistema de seguridad social que permite que los particulares presten este servicio público, lo que implica en el sistema general de pensiones la creación de dos regímenes excluyentes, que tienen regulación diferente respecto de las condiciones de acceso, permanencia y beneficios: i) El régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad a cargo de administradoras privadas de pensiones PENSIONES » AFILIACIÓN » PERMANENCIA - Quien haya estado afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) se considera que hizo parte del régimen de prima media con prestación definida, por tanto, el cambio de régimen que haya efectuado compete a un traslado y no una afiliación inicial, con independencia de si dejó de efectuar aportes y durante un tiempo estuvo inactivo Tesis: «[…] teniendo en el marco lo reseñado, esto es, que Cajanal perteneció como administradora al RPMPD, por mandato expreso del artículo 52 de la Ley 100 de 1993, resulta claro que también el ad quem se equivocó al hablar de una afiliación inicial que se efectuó después de que entró a regir la Ley 100 de 1993 y no de un traslado, pues no puede soslayarse que la primera de las mencionadas se da una vez en la vida y es vitalicia, como se extrae del apartado 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el 2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 y se dijo en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29887, al sostener que “la afiliación al sistema es única y permanente, por lo tanto, la inicial debe entenderse como la primera que se realiza al sistema” y no cambiará tal condición por el hecho de que se suspendan las cotizaciones, como ocurrió en el examine, pues lo único que ello acarrea es que sea un afiliado inactivo. En providencia CSJ SL1419-2018, en donde el usuario se encontraba vinculado a Cajanal y mutó su condición a inactivo, se dijo lo siguiente: “En torno a este último aspecto, debe tenerse en cuenta que el actor comenzó su proceso de configuración de la pensión de jubilación siendo un servidor público, inscrito en el régimen de pensiones de esta clase funcionarios, administrado por la entidad demandada y regulado a partir de normas como la Ley 6 de 1945, los Decretos 2127 de 1945, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la Ley 33 de 1985, entre los más importantes. Asimismo, según da cuenta la Resolución no. 018309 de 2005 (fol. 6 a 8), dejó de cotizar el 01 de marzo de 1983 y nunca más registró cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social o a alguna otra caja o fondo de pensiones. Por lo anterior, debía dársele el trato de un afiliado inactivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1992, según el cual la afiliación al sistema de pensiones tiene un carácter permanente y “…no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones.”Así también lo ha reconocido esta sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL2138-2016, CSJ SL9288-2017 y CSJ SL738-20108, entre muchas otras, en las que ha recalcado que la afiliación al sistema de pensiones es libre y voluntaria, además de que tiene naturalmente una vocación de permanencia. […] Por otra parte, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social fue asimilada al sistema integral de seguridad social y, en el caso del sistema de pensiones, autorizada únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida. Así lo dispuso diáfanamente el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, según el cual “…las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.”Así también lo contemplaron los artículos 6 y 34 del Decreto 692 de 1994 y 1 del Decreto 1888 de 1994, que reiteraron la facultad de estas cajas prexistentes como la demandada, de administrar el régimen de prima media con prestación definida, en relación con sus afiliados, mientras subsistieran. En ese sentido, por el simple hecho de no haberse inscrito en otro régimen de pensiones y haber permanecido como afiliado inactivo en la demandada, el actor debía entenderse inscrito de manera necesaria en el régimen de prima media con prestación definida. A lo anterior se debe agregar que los servidores públicos cuyas afiliaciones eran administradas, en parte, por la entidad demandada, fueron expresamente incorporados al sistema integral de seguridad social, a partir de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 691 de 1994, y, se repite, al no registrarse una variación en la afiliación, que permaneció inactiva, además de tratarse de la entidad demandada, el actor debía entenderse inscrito en el régimen de prima media con prestación definida” (subrayado añadido). Por lo expuesto, se reitera, el Juez de alzada erró al considerar que se dio una afiliación inicial luego de que entró el SGP, pues ello correspondió en realidad a un traslado, ya que Cajanal fue administradora del RPMPD y dicha condición con mutó (sic) por la inactividad en los aportes. […] Así las cosas, la Sala procede a desatar tales inconformidades y, además, en atención a lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, abordará el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. 1. Recursos de apelación de Porvenir S. A. y Colpensiones. Para resolver los puntos de inconformidad de los apelantes referentes a que: i) no se dio un acto de traslado de régimen, sino una afiliación inicial, máxime que no existió continuidad en las cotizaciones y, ii) Colpensiones no puede asumir obligaciones de un afiliado que no estuvo vinculado a al RPMPD, sino a Cajanal, basta acudir a lo expuesto en precedencia al atender la casación para aseverar que sí estuvo vinculada al RPMPD, a través de Cajanal y, por tanto, compete a un traslado y no a una afiliación inicial, con independencia de si dejó de efectuar aportes y durante un tiempo estuvo inactiva». PENSIONES » AFILIACIÓN » PERMANENCIA - La afiliación al sistema general de pensiones es permanente y no se pierde por haber dejado de cotizar uno o varios periodos; el afiliado pasa a la categoría de inactivo cuando tiene más de seis meses de no pago de cotizaciones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -resulta inviable exigir al afiliado que pruebe un vicio del consentimiento, debe establecerse es si se otorgó la información clara y completa en relación con el acto de traslado- Tesis: «ii) ¿Para declarar la ineficacia del traslado, le corresponde al afiliado acreditar algún vicio del consentimiento, de conformidad con el artículo 1508 del CC? Además de lo abordado en el acápite previo, el Tribunal sostuvo como argumento cardinal, que en el examine no vislumbraba que: “[…] el consentimiento de la demandante al realizar su afiliación al RAIS y siendo está procedente de la ahora extinta Cajanal, se hubiera encontrado afectado por alguno de los vicios del consentimiento contemplado en el artículo 1508 del Código Civil, estos son, error, fuerza y dolo". Tal aspecto lo atacó la recurrente, señalando que el ad quem infringió directamente el mandato 271 de la Ley 100 de 1993, al reclamar que se debía demostrar un vicio del consentimiento, más no abordar el asunto desde el deber de información cuya consecuencia es la ineficacia. Pues bien, la Sala le da la razón a la censura, pues de vieja data se ha defendido que el afiliado no está en la obligación de acreditar la existencia de un vicio en su aquiescencia para sacar avante sus pretensiones, comoquiera que la transgresión al deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no de las nulidades, pues si se quebranta el derecho de afiliación libre, voluntaria y con un consentimiento informado el misma quedará sin efecto, conforme al apartado 271 de la Ley 100 de 1993 y como se dijo en proveído CSJ SL4360-2019, citado en CSJ SL3764-2021, al indicar que: "En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado. Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro. [….] Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño", “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación". En ese orden, este órgano de cierre concluye que el fallador de instancia de nuevo erró al exigir una situación de engaño, artificio o inducción a error que acreditara un vicio del consentimiento y no establecer si estaba demostrado que se otorgó la información clara y completa que debe preceder al acto de traslado. En consecuencia, los cargos son prósperos y, por tanto, no se condenará en costas, antes las resultas del proceso». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «2.1. El compromiso de información necesaria, completa y transparente que corresponde brindar a las AFP, es una obligación exigible desde su creación, como se defendió en decisión CSJ SL1217-2021. Por supuesto, con el paso del tiempo el grado de exigencia frente a este deber se incrementó, aumentando de una información necesaria, al de asesoría y buen consejo y, por último, requiriendo la doble asesoría. Así, se identifican tres etapas que, históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan los siguientes periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. En proveído CSJ SL1688-2019, esta Sala realizó un recuento de la evolución normativa sobre tal obligación, el cual se sintetizó así: […] Sin embargo, teniendo en cuenta este desarrollo, recae en los jueces la necesidad de “evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido” (CSJ SL1688-2019)». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ » APLICACIÓN DE LA LEY - Frente al reclamo de la ineficacia del traslado de régimen pensional corresponde al juez no solo verificar la validez formal del formulario de afiliación, sino evaluar el cumplimiento del deber de información por parte de las entidades administradoras de pensiones de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse pero sin perder de vista que dicho deber desde un inicio ha existido PENSIONES » AFILIACIÓN » AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REQUISITOS » VALIDEZ - La afiliación o traslado de régimen pensional no es dable deducirlo en todos los casos con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación, debe tenerse en cuenta la información brindada y que esta corresponda a la realidad Tesis: «En el marco de las obligaciones narradas, es de precisar que el simple consentimiento del afiliado, vertido en el formulario de afiliación no es suficiente, pues no refleja que haya dado una verdadera aprobación informada y así se indicó en la providencia citada, pues no es viable inferir de su contenido que se ilustró al usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información a la afiliada al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Al descender tales nociones al caso de estudio, la Sala encuentra que obran los siguientes documentos: i) la Solicitud de vinculación del 8 de marzo de 1995 a Horizonte S. A. (f.° 24 y 162, cuaderno del Juzgado); ii) el Certificado de afiliación del 9 de octubre de 2000, emitido por dicha AFP (f.° 25, ibidem); iii) las Constancias Laborales del 24 de agosto de 2006, 19 de mayo de 2016, expedidas por el Instituto Nacional de Vías (f.° 26 y 41, ibidem) y del 18 de mayo de 2016 de la Rama Judicial (f.° 27, ibidem); iv) los Formatos n.° 1, 2.°, 3.° B del Instituto Nacional de Vías (f.° 30 a 40, ibidem), así como de la Direccional Seccional de Administración Judicial del Distrito de Pasto (f.° 43, ibidem) y, v) los certificados de pagos y descuentos de la Rama Judicial (f.° 46 a 73, ibidem). También, reposa: vi) la historia laboral consolidada de Porvenir S. A. (f.° 74 a 88, ibidem); vii) el Oficio n.° BZ2016_8440204-1840769 del 25 de julio de 2016 (f.° 92 y 93, ibidem); viii) el reporte del SIAFP (f.° 164, ibidem); ix) la relación histórica de movimientos de Porvenir S. A. (f.° 166 a 226, ibidem) y, x) el Comunicado del 14 de septiembre de 2016, proferido por la directo de historia laboral de Porvenir S. A. (f.° 227, ibidem). Igualmente, se encuentra la prueba testimonial de la que se extra lo siguiente: a) Beatriz Eugenia Delgado Noguera (f.° 267 CD, 10:50 min, cuaderno del Juzgado), hermana de la demandante y ex funcionaria de Horizonte S. A. que realizó la afiliación de aquella, sostuvo que le informó lo que decía la Ley 100 de 1993 sobre el RAIS, como la rentabilidad que no tenía Colpensiones, que se podía pensionar a una edad más temprana y era posible recuperar el bono pensional. Indicó que, aunque se les manifestó que podían tener una pensión del 110 % del SMLMV, no tenían las herramientas para hacer un cálculo real y advirtió que no comunicó nada sobre desventajas, “porque como le digo era promocional, o sea traer afiliados iniciales, traslado de régimen, traslado de fondo, pero sin hacer un estudio por cada persona, simplemente saber tenía el tiempo necesario para hacer un traslado, por ejemplo”, además que el fondo no le exigía volver a analizar los casos afiliados. b) Adriana Castillo Gonzáles (f.° 267 CD, min 30:31, ibidem), amiga de la reclamante y ex asesora comercial de la accionada, refirió que en su labor se ofrecía “un servicio comercial, sin tener en cuenta que estábamos realmente manejando el futuro de una persona”, pues la entidad les enfatizaba que su tarea era vender un servicio. Manifestó que debían “incrementar el número de afiliados para cada fondo vincularlo o trasladarlo”, ya que como “era una competencia, siempre trataba [de dar] una asesoría haciendo creer que éramos mejor que muchos otros fondos”, razón por la cual ofrecía “mejores garantías, pensionarse en edad mucho más jóvenes y la pensión iba a ser en cierta cantidad de dinero más alta por las rentabilidades de esos tiempos”, pero sin ningún soporte numérico, ni sin explicarle que debían cotizar más. Por último, escuchado el interrogatorio de parte de la convocante a juicio (f.° 267 CD, 48:58 min, ibidem), se determina que cuando se trasladó se le indicó que iba a ser mejor su pensión, que era un sistema más ventajoso, sobre todo porque Cajanal estaban en liquidación y podría recuperar el bono pensional. Exalta que se le explicó que era mejor estar en Porvenir S. A., porque podía retirar el bono y en Colpensiones no. Por tanto, si no podía continuar trabajando y aportando, era viable extraer el valor del bono y “hacer algo”. En ese orden, los elementos de convicción documentales no reflejan que se hubiera realizado un comparativo de características, desventajas y ventajas de los dos regímenes y las consecuencias, así como los riesgos de cualquier decisión, como se requería para 1995 y se debe precisar que, si bien recibió información sobre los beneficios del RAIS y los motivos por los que debía transferirse a dicho régimen, también lo es que no basta exponer y sobredimensionar las bondades de un solo sistema, pues es menester una simetría de la explicación consistente en que la persona cuente con todos los elementos indispensables y suficientes, para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa, evaluando los aspectos positivos pero también los negativos. Así que ninguno de los medios probatorios contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de información, a pesar de que la carga de la prueba recaía sobre la AFP Porvenir S. A., como se dijo con antelación. Por lo expuesto, es claro que la afiliada desconocía la repercusión que tal decisión tenía sobre sus derechos pensionales, lo que torna su traslado ineficaz, de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. En consecuencia, en este aspecto se confirmará el proveído del a quo». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - En virtud de la ineficacia del traslado de régimen pensional, y ante la imposibilidad de ordenar el retorno de la afiliada a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), corresponde a Colpensiones, como administradora del régimen de prima media con prestación definida, recibir a la actora como afiliada y disponer el reconocimiento de sus eventuales derechos pensionales; de manera que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad debe devolver, con cargo a sus propios recursos, los valores que haya recibido, lo que comprende las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, los rendimientos, los porcentajes destinados a los seguros previsionales, fondo de garantía mínima y gastos de administración, estos tres últimos debidamente indexados Tesis: «2.2. Por supuesto, la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen conlleva que sea Colpensiones la obligada a reconocer los eventuales derechos pensionales a que hubiera lugar, pues, todo debe retrotraerse a su estado inicial y, en consecuencia, debe entenderse que la petente siempre estuvo afiliada al RPMPD, administrado en la actualidad por dicha sociedad, como se expuso en la misma sentencia citada en casación, a saber, CSJ SL2208-2021, memorada en CSJ SL3759-2021, que atendió un caso de similares contornos para aquellos afiliados a Cajanal, en la que se afirmó: "[…] en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al RPMPD, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al RAIS, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones. Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021). Criterio que igualmente es aplicable en tratándose del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima". En ese orden, cuando se declara la ineficacia todo debe retornar al estado anterior al traslado, esto sería, volver a Cajanal. No obstante, ante la imposibilidad de realizar este acto y conforme a la jurisprudencia en cita, la afiliada debe retornar al RPMPD, subsistema que se encuentra administrado únicamente por Colpensiones y, por consiguiente, a esta última le compete recibirla como afiliada junto con los dineros correspondientes, como lo dispuso el operador inicial. Es de precisar que lo preliminar implica, como se evidencia de la jurisprudencia en cita, que procede la devolución de los valores que el fondo privado ha recibido, lo que comprende las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, los rendimientos, los porcentajes destinados a los seguros previsionales, fondo de garantía mínima y gastos de administración (CSJ SL4343-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021). En consecuencia, habrá de modificarse el numeral segundo de la determinación de primer grado, para, en su lugar, condenar a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora. Y se precisará que, al momento de cumplirse esta orden, “los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen”(CSJ SL3719-2021). También, se adicionará dicho numeral para determinar que los últimos tres valores mentados, a saber, se reitera, en aras de la claridad, las primas destinadas a los seguros previsionales, al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración deben indexarse (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado Tesis: «En cuanto a lo sostenido por la AFP privada sobre que, en todo caso, no procedería la ineficacia pedida porque brindó la información correspondiente para la data de la vinculación, se precisa que por metodología lo absolverá al atender el grado jurisdiccional de consulta. 2. Grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones Recuérdese que cuando el afiliado afirma que no se le suministró la información pertinente para adoptar su decisión de traslado, la discusión se ubica en el escenario de una negación indefinida que traslada la carga de la prueba a la AFP, quien deberá acreditar que no hubo asimetría de la información y demostrar de forma certera que, cuando ocurrió la traslación entre regímenes, el afiliado contaba con los elementos de juicio suficientes para decidir de forma libre, voluntaria e informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4373-2020 y CSJ SL587-2021). Por tanto, corresponde examinar si la AFP privada acreditó con cualquier medio probatorio que cumplió el deber de información que tenía para el 8 de marzo de 1995, cuando ocurrió el cambio de régimen, previo las siguientes anotaciones». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «2.3. La acción que pretende obtener la ineficacia del traslado de régimen, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el canon 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción. Los demás medios exceptivos propuestos por Colpensiones, a favor de quién se surte la consulta, también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación la Corte puede desatender el tenor literal de la modalidad de violación denunciada en el cargo, para considerar la modalidad desarrollada en el mismo -flexibilización- Tesis: «Le asiste parcialmente la razón al opositor Colpensiones, en cuanto a que en el cargo tercero no se cumplió la exégesis requerida para demostrar los errores fácticos, porque denunció las pruebas como apreciadas indebidamente, pero en el desarrollo no expuso qué dedujo de ellas el Juez de apelaciones, por qué ello era equivocado y el respectivo cotejo con su real contenido, pues se circunscribió a señalar lo que en su criterio evidenciaban. Sin embargo, esta falencia es superable si al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL10453-2016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela la embestida, esto es, según su esquema argumentativo. Por tanto, la Sala avizora que, aunque la imputación referida se encauzó por la vía indirecta y en armonía con ella, propuso defectos fácticos producto de unos errores de valoración probatoria, lo cierto es que fundamentó su embate, esencialmente, a partir de raciocinios jurídicos, relacionados con que el consentimiento para el acto de traslado debía estar precedido de una información completa de los efectos de la decisión y por tal camino la Sala abarcara su estudio. No está de más advertir que, teniendo en cuenta que la prerrogativa reclamada es una prestación de índole especial y carácter fundamental, como lo es la seguridad social, cuya omisión en su reconocimiento puede llegar a afectar otras constitucionalmente protegidas, verbigracia la vida, el mínimo vital y móvil, la Corte debe revisar la legalidad de la sentencia de segundo grado, aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir, como se instruyó en sentencia CSJ SL9114-2014, en la que se dijo que el desarrollo histórico que le precede al recurso extraordinario ha permitido que se adecue a: "[…] cada uno de los estadios del Derecho, pues ha sido necesario sintonizarlo, no solo desde la ley, sino desde la jurisprudencia, consiguiendo la superación de conceptos como el de la proposición jurídica completa y la posibilidad de la integración de las acusaciones, además de escollos como las deficiencias en el alcance de la impugnación de la demanda, entre otros, bajo el derrotero de que es viable que en algunos eventos pueda entenderse el querer del recurrente, eliminando el exceso de ritual manifiesto". Por tanto, el deber de la Corporación en esta sede es revisar la legalidad del proveído de segundo grado y si en ese análisis halla que se han vulnerado derechos de estirpe fundamental o mínimos irrenunciables, deberá proceder a estudiar si la decisión se encuentra ajustada al ordenamiento legal, confrontándola con la ley, en el entendido que el recurso extraordinario es una herramienta “de control de validez de las decisiones judiciales y, por tanto, sirven para unificar las decisiones y evitar providencias manifiestamente contrarias al orden constitucional y legal, lo que incluye la verificación del respeto de los derechos fundamentales”(CC C372-2011)». RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación tiene como finalidad unificar la jurisprudencia nacional, analizar la legalidad de la sentencia y, además, la protección de los derechos constitucionales del trabajador RECURSO DE CASACIÓN » SENTENCIA DE INSTANCIA - La Corte en sede de instancia no puede pronunciarse sobre temas que no fueron objeto de inconformidad en el recurso de apelación Tesis: «2.4. Por último, no está de más precisar que no hay lugar a pronunciarse sobre la absolución de los perjuicios morales y materiales deprecados en el libelo introductor, porque, además de que no fue adverso a Colpensiones, tal aspecto no fue un punto controvertido por la demandante, ya que no presentó recurso de apelación y los impugnantes no discurrieron tal materia».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA | SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL5514-2021 Radicación n.° 83628 Acta 42 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA RAQUEL DELGADO NOGUERA contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, del quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

ANTECEDENTES Martha Raquel Delgado Noguera llamó a juicio a Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la «nulidad de la afiliación» al RAIS, realizada el 8 de marzo de 1995 y, en consecuencia, se condenara a la primera a trasladar a la segunda las cotizaciones, el bono pensional, la capitalización, Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 2 la indexación y los intereses moratorios, así como a ésta última a recibirlos.

También, a que se pagaran los perjuicios morales, materiales y las costas del proceso. Fundamentó sus peticiones, en que nació el 5 de enero de 1961, por lo que cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía 33 años. Precisó que en toda su vida realizó los siguientes aportes y traslados, así: Empleador Entidad Desde Hasta Días Semanas Años Ministerio de Obras Públicas Cajanal 15/12/1983 31/12/1993 3670 524,28 10,05 Instituto Nacional de Vías Cajanal 01/01/1994 31/05/1994 151 21,57 0,413 Instituto Nacional de Vías Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A. 01/09/1996 26/09/2000 1487 212,428 4,0739 Rama Judicial Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A. 02/10/2000 31/12/2013 4839 691,285 13,257 Porvenir S. A. 01/01/2014 «30/06/2016» 912 130,2857 2,498 Exaltó que el 8 de marzo de 1995, Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., la indujo a firmar el Formulario de Afiliación n.° 225638, sin que mediara asesoría alguna, ni información sobre las desventajas o pérdida de beneficios y, además, se tergiversaron las reales consecuencias del cambio al indicarle que «podía pensionarse a la edad que quisiera y con una pensión mayor a la que obtendría en el RPM[PD]».

Sostuvo que el 18 de abril de 2016, la accionada privada efectuó una simulación pensional con el saldo acumulado, ejercicio del que obtuvo una mesada de $689.455, siempre Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 3 que siguiera cotizando el 100 % del tiempo faltante para arribar a la edad pensional. Informó que, el 25 de julio siguiente, requirió a Colpensiones la nulidad del traslado, pero por Oficio de la misma data se le manifestó que no se daría trámite a la petición, sin que se refiriera a las razones de tal rechazo (f.° 1 a 14, cuaderno del Juzgado).

Los demandados se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, expresaron lo siguiente: Porvenir S. A. aceptó la fecha de natalicio, la edad al 1.° de abril de 1994 y la petitoria del 2 de julio de 2016 dirigida a Colpensiones. Frente a los demás, adujo que no le constaban o no eran verídicos. En su amparo, presentó como medios de defensa perentorios los de buena fe del demandado, falta de causa para pedir, «inexistencia de las obligaciones demandadas, «prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación», cobro de lo no debido, falta de legitimación en la causa para demandar, «inexistencia del derecho», enriquecimiento sin causa, ausencia de prueba efectiva del daño, «inexistencia del daño» y la innominada (f.° 114 a 161, ibidem).

Colpensiones admitió la data de nacimiento, la edad cuando entró en vigor la ley de seguridad social y la reclamación administrativa. De los restantes, dijo que no le constaban, no eran reales o no eran supuestos fácticos. Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación y pago de lo no debido, ausencia de responsabilidad en cabeza de Colpensiones, improcedencia de condena en costas, buena fe y solicitud de reconocimiento oficioso de excepciones (f.° 232 a 236, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, mediante fallo del 2 de abril de 2018 (f.° 258 a 260 acta y 267 CD, ibidem) dispuso:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia de la afiliación de la demandante Martha Raquel Delgado Noguera al fondo administrador de pensiones y cesantías Horizonte S. A., realizada el 8 de marzo de 1995, hoy a cargo de Porvenir S. A.

SEGUNDO: CONDENAR al fondo administrador de pensiones y cesantías Porvenir S. A. a realizar el traslado a favor de Colpensiones de la totalidad de los dineros ahorrados en su cuenta de ahorro individual, más los rendimientos financieros y demás sumas de dinero recaudadas desde el tiempo de vinculación hasta se produzca el traslado efectivo a Colpensiones.

TERCERO: ORDENAR a Colpensiones a que reciba por parte de Porvenir S. A. la totalidad de los dineros ahorrados por la demandante en su cuenta de ahorro individual, junto con sus rendimientos y demás emolumentos que se encuentren en su cuenta individual y que en caso que resulte inferior al monto del aporte legal correspondiente, si se hubiese afiliado al régimen de prima media, se le solicita también a Colpensiones que otorgue un tiempo prudencial a la demandante para que cancele la diferencia en caso de producirse.

CUARTO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de buena fe, ausencia de prueba efectiva del daño e inexistencia del daño respecto de Porvenir S. A. y declarar no probadas las demás excepciones formuladas por esta demandada e igualmente declarar NO PROBADAS las excepciones del fondo propuestas por Colpensiones.

QUINTO: ABSOLVER de las demás pretensiones de tipo económico consistentes en los perjuicios materiales y morales Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 5 solicitados por la parte demandante frente a Colpensiones y Porvenir S. A.

SEXTO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas a Colpensiones y Porvenir en aplicación del artículo 365 del CGP […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por apelación de Porvenir S. A. y de Colpensiones, así como en el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última, a través de decisión del 15 de noviembre de 2018 (f.° 12 CD y 13 acta, cuaderno del Tribunal), revocó la providencia del a quo y absolvió a las demandadas.

Las costas de primer grado las dispuso a cargo de la petente y no condenó a ellas en esta sede. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como problema jurídico, determinar si había lugar a declarar la «nulidad de la afiliación» de la convocante en el RAIS, a partir del 8 de marzo de 1995 y si Colpensiones estaba obligada a recibir los aportes efectuados al régimen privado.

Recordó que, en el hecho cuarto de la demanda inicial, la actora relacionó los empleadores y extremos en donde laboró, así como las entidades a las que cotizó por tales periodos, los cuales sintetizó. Luego, adujo que el tiempo servido al Ministerio de Obras Públicas y al Instituto Nacional de vías en el primer interregno (1.° de enero de 1994 al 31 de mayo de 1994), lo corroboró con el certificado del bono pensional que reposa a Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 6 folio 30 del cuaderno del Juzgado, mientras que los restantes lapsos se encontraban acreditados con «el acervo probatorio».

No empece, precisó que la accionante en la Rama Judicial trabajó para el Juzgado Promiscuo Municipal de la Florida del 2 de octubre del 2000 a «mayo del 2017», efectuando aportes a los fondos privados Horizontes S. A. y Porvenir S. A.; último en el cual estaba vinculada. Argumentó que, antes de la Ley 100 de 1993, la petente aportó a Cajanal y cuando rigió tal disposición, aquella tuvo la posibilidad de elegir el régimen pensional al que quería pertenecer.

Tal opción la ejerció, ya que, de conformidad la documental visible a folio 24 del cuaderno del Juzgado, la cual no se atacó de falsa por lo que gozaba de valor probatorio, detallaba que la convocante se «afilió» a Horizonte S. A., el 8 de marzo de 1995, sin que la misma pudiera: […] tenerse como un traslado de régimen, pues se trata de una afiliación inicial que se hace a partir de la vigencia y en obedecimiento a lo ordenado por el sistema general de pensiones creado por la ley 100 de 1993 que impuso la obligación de los trabajadores particulares y de los servidores públicos, como es el caso de la demandante, de afiliarse al sistema regido por la mencionada ley que tuvo vigencia a partir del 1.° de abril de 1994 por así contemplarlo el literal b) del artículo 13 y el literal 1.° del artículo 15 de la misma, en cuanto disponen […].

En consecuencia, aseveró que como la suplicante no demostró que se vinculó al ISS, hoy Colpensiones, ni que efectuó cotizaciones a tal entidad, era improcedente declarar la nulidad del traslado de régimen, frente a un sistema al que nunca perteneció. Por tanto, consideró que ordenar a Colpensiones a recibir lo aportado a la CAI, con el objeto de Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 7 que se concediera la pensión y bajo el argumento de que por ministerio de ley se dispuso que los afiliados a Cajanal fueran remitidos a dicha sociedad, devendría en una defraudación al sistema.

Memoró que Cajanal era una empresa industrial y comercial del Estado, que fue creada por la Ley 6ª de 1945, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, por lo que era una sociedad distinta al ISS, que surgió con la Ley 90 de 1946. Lo anterior, envolvía la imposibilidad de que «Colpensiones, que continuó con la administración del RPM que venía siendo administrado por el ISS y de quienes se encontraban afiliados a esa entidad, hoy extinta, responda por las obligaciones de quienes en alguna época estuvieron afiliados a Cajanal».

En ese orden, concluyó que el ISS, hoy Colpensiones no podía atender las obligaciones de quienes estaban afiliados a Cajanal; máxime que no vislumbró que el consentimiento de la demandante al realizar su «afiliación» al RAIS, el 8 de marzo de 1995, estuviera viciado por error, fuerza o dolo, de acuerdo con el artículo 1508 del CC. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 8 Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo inicial (f.°3, documento de la demanda de casación, cuaderno de la Corte digital). Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados conjuntamente y se proceden a estudiar de igual manera, dado que -pese a que se dirigen por vías disímiles- persiguen idéntico fin y tienen unidad temática.

VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído atacado de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de: […] los artículos 13, 15, 32, 52, 151, el artículo 16 de la Ley 90 de 1946, el artículo 155 de la Ley 1155 de 2007 y el artículo 1.° del Decreto 2196 de 2009, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 31, 114 y 128 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1.° y 3.° del Decreto 691 de 1994 y el artículo 13 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994.

En la sustentación del cargo, sintetiza lo concluido por el Colegiado, los objetivos de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la unificación de regímenes del sector público y privado, la creación de los sistemas pensionales y la posibilidad de afiliarse al SGP, reglada en el artículo 13 de la ley referida. Transcribe la providencia CSJ SL2372-2018 sobre la escogencia libre del régimen y los cánones 52 y 128 de la Ley 100 mentada, para aseverar que el ad quem erró al interpretar el precepto 52 aludido, cuando manifestó que como estaba Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 9 afiliada a Cajanal, podría escoger en el año 1994 entre el RAIS y el RPMPD, dado que en realidad aquella dispone que las «cajas, fondos o entidades de previsión social» podrán administrar a sus miembros, hasta que sean eliminadas del ordenamiento jurídico.

Por tanto, «permitió a las cajas de previsión social existentes, cuya liquidación no fuera ordenada, a administrar el régimen de prima media con prestación definida que reguló la Ley 100 de 1993». También, reflexiona que se dilucidó inadecuadamente los cánones 13 y 15 de la Ley 100 pluricitada, cuando el Juez de alzada sostuvo que no se trató de una traslación de régimen, sino de una afiliación inicial al RAIS, cuando en puridad de verdad venía cotizando a Cajanal, «lo que implicaba considerar la vigencia de su afiliación al régimen de prima media y la migración al RAIS como traslado de régimen pensional».

Enfatiza que el Tribunal erró al ignorar que Cajanal era una verdadera administradora del RPMPD y al ser liquidada, obligó a sus afiliados, que pretendían continuar bajo este régimen, a vincularse a Colpensiones, por ser la única que pasó a gestionarlo. Lo previo, llevó a que el ad quem ignorara el mandato 13 del Decreto 682 de 1994, según el cual la afiliación es un acto que se produce una vez en la vida.

Por último, discurre que: […] se equivoca el Tribunal cuando aduce que si bien mi mandante estuvo afiliada a Cajanal, esta fue distinta al ISS y por ende, a Colpensiones, puesto que como se anotó, tratándose de Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 10 administradoras del régimen de prima media con prestación definida, también fungieron como tal las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes del sector público, y tan sólo hasta la expedición de la Ley 1157 de 2007, artículo 155, se dispuso a Colpensiones como única entidad administradora del RPMCPD, para cuyo propósito hubo que liquidar a Cajanal, Caprecom y al mismo ISS, resultando posible que la demandante sea acogida como afiliada del régimen de prima media con prestación definida administrado, se reitera, administrado hoy únicamente por dicha entidad.

Y yerra nuevamente el ad-quem cuando considera que no se puede declarar la nulidad del traslado de mi mandante y disponer que Colpensiones reciba la totalidad de lo ahorrado en su cuenta de ahorro individual del RAIS, porque su regreso a una administradora que no estuvo afiliada tan sólo para que le reconozca su pensión, devendría en una defraudación al sistema por no haber realizado cotizaciones al ISS con anterioridad a su cambio de régimen pensional.

Siendo que lo anterior, y con la decisión de declarar ineficaz ese traslado, en nada afecta los intereses de COLPENSIONES, por tratarse de un asunto meramente económico el cual se subsana, en criterio mismo de la Sala de Casación Laboral con la imposición de obligaciones a PORVENIR S.A. que compensen sobradamente el monto de las cotizaciones que debieron ingresar al RPMPD, incluido la devolución de gastos de administración, utilidades generadas y demás sumas adicionales (f.° 3 a 9, ibidem).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la providencia impugnada de vulnerar directamente, en el submotivo de interpretación errónea de los: […] artículos 29 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1508 del Código Civil, lo cual condujo a la infracción directa de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el artículo 13 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, artículo 97 del Decreto 663 de 1993, artículo 23 de la Ley 795 de 2003, artículo 3.° de la Ley 1328 de 2009, artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010, artículo 2.° Ley 1748 de 2014 y artículos 1.°, 2.° y 3.° del Decreto 2071 de 2015 En el desarrollo, sostiene que esta Corporación ha Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 11 sostenido, verbigracia, en la sentencia CSJ SL1689-2019, que la «afiliación» desinformada conlleva su ineficacia y pierde todo efecto jurídico el acto del traslado, de acuerdo con los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; disposiciones que echó de menos el fallador de instancia, pues consideró que el asunto debía regirse por el artículo 1508 del Código Civil.

Menciona que el operador de segundo grado se alejó de las reglas jurisprudenciales de esta Corporación, pues centró el estudio en establecer si se dio error, fuerza o dolo, sin auscultar si se cumplió el deber de información; máxime que el traslado libre y voluntario del liberal b) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993 presupone un conocimiento, que es posible cuando se conocen a plenitud las consecuencias de la decisión, como se dijo en proveídos CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL452-2009 y CSJ SL12136-2014, que cita.

Resalta que las AFP tienen un deber legal, por hacer parte del sistema financiero, de brindar la ilustración requerida, según los mandatos 71 del Decreto 17663 de 1993, 23 de la Ley 797 de 2003, 3.° de la Ley 1328 de 2009 y los Decretos 2241 de 2010, 2555 de 2010, 2071 de 2016, la Circular n.° 016 de 2016 de la Superfinanciera y, además, porque tal obligación ha estado en las administradoras desde que surgió el SGP.

Concluye que no se encuentra acreditado que tomó una decisión explicitada, por lo que era viable declarar la ineficacia del traslado, sobre todo que la carga de la prueba está a su favor, de acuerdo con la providencia CSJ SL1688-2019, que Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 12 transcribe (f.° 8 a 11, ibidem). VIII. CARGO TERCERO Imputa la disposición emitida por el Juez de alzada de quebrantar indirectamente, en el camino de aplicación indebida: […] los artículos 13, 15, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 1.° y 3.° del Decreto 691 de 1994 y el artículo 13 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, artículo 23 de la Ley 795 de 2003, artículo 3 de la Ley 1328 de 2009, artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010, artículo 2.° Ley 1748 de 2014 y artículos 1.°, 2.° y 3.° del Decreto 2071 de 2015.

Plantea como errores de hecho los que a continuación enlista: Dar por demostrado, sin estarlo, que el hecho del traslado obedeció a un acto de voluntad libre de vicio de la demandante. No dar por demostrado, estándolo, que Horizonte S.A., hoy Porvenir S.A., incumplió con su deber de informar a la demandante de forma completa, detallada, comprensible y suficiente de las consecuencias del traslado de régimen.

Lo anterior, por la apreciación equivocada del formulario de traslado a Porvenir S. A. (f.° 24, cuaderno principal) y la certificación de afiliación al RAIS (f.° 25, ibidem). En la exposición, argumenta que si el Colegiado hubiera valorado correctamente tales elementos, habría determinado que no se le entregó la información cierta y oportuna de las características, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio del régimen, siendo por tanto dicho acto ineficaz, Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 13 como se indicó en sentencia CSJ SL12136-2014.

Resalta que el consentimiento debe estar precedido de una indagación completa y comprensible de los efectos de la decisión, por lo que «el Tribunal incurre en un dislate jurídico, porque apreció indebidamente los medios de convicción acusados». Señala que, acreditado el yerro con el acervo denunciado, es viable analizar los testimonios, los cuales son concordantes y creíbles, pues dan cuenta que el fondo privado no brindó el conocimiento requerido, dado que en su afán de tener más afiliados recurrió a prácticas no ortodoxas (f.° 11 a 13, ibidem).

IX. RÉPLICA Colpensiones refuta que en el último cargo no se evidencia la carga argumentativa exigida para demostrar los yerros fácticos y que la censura no se afilió al ISS, hoy Colpensiones, por lo que no existió un traslado de régimen. Adiciona que no se acreditó que existieron errores en su «afiliación», ni vicios del consentimiento, por lo que tal acto se dio en cumplimiento del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; máxime que la impugnante debió dilucidar alguna causal de nulidad y así derrumbar la providencia confutada (f.° 1 a 4, documento de réplica de Colpensiones, ibidem).

Porvenir S. A. sostiene que se equivoca la recurrente, Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 14 dado que con el SGP todos los trabajadores particulares, oficiales y servidores públicos, debieron escoger un nuevo régimen pensional, lo cual cumplió la actora al declarar su deseo de vincularse inicialmente al RAIS, el 8 de marzo de 1995. Arguye que al no haber probado la petente que hizo cotizaciones al ISS, deviene en improcedente pretender que se anule su anexión al RAIS y se ordene el traslado al ISS, hoy Colpensiones, cuando nunca estuvo afiliada a esa ésta, sino a Cajanal.

Y si se ordenara lo contrario, se estaría defraudando al sistema al obligar a una entidad a sumir una carga prestación que no le corresponde (f.° 1 a 7, documento de réplica de Porvenir, ibidem). X. CONSIDERACIONES Le asiste parcialmente la razón al opositor Colpensiones, en cuanto a que en el cargo tercero no se cumplió la exégesis requerida para demostrar los errores fácticos, porque denunció las pruebas como apreciadas indebidamente, pero en el desarrollo no expuso qué dedujo de ellas el Juez de apelaciones, por qué ello era equivocado y el respectivo cotejo con su real contenido, pues se circunscribió a señalar lo que en su criterio evidenciaban.

Sin embargo, esta falencia es superable si al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL10453-2016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela la embestida, esto es, según su esquema Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 15 argumentativo. Por tanto, la Sala avizora que, aunque la imputación referida se encauzó por la vía indirecta y en armonía con ella, propuso defectos fácticos producto de unos errores de valoración probatoria, lo cierto es que fundamentó su embate, esencialmente, a partir de raciocinios jurídicos, relacionados con que el consentimiento para el acto de traslado debía estar precedido de una información completa de los efectos de la decisión y por tal camino la Sala abarcara su estudio.

No está de más advertir que, teniendo en cuenta que la prerrogativa reclamada es una prestación de índole especial y carácter fundamental, como lo es la seguridad social, cuya omisión en su reconocimiento puede llegar a afectar otras constitucionalmente protegidas, verbigracia la vida, el mínimo vital y móvil, la Corte debe revisar la legalidad de la sentencia de segundo grado, aun cuando la demanda no sea un ejemplo a seguir, como se instruyó en sentencia CSJ SL9114-2014, en la que se dijo que el desarrollo histórico que le precede al recurso extraordinario ha permitido que se adecue a: […] cada uno de los estadios del Derecho, pues ha sido necesario sintonizarlo, no solo desde la ley, sino desde la jurisprudencia, consiguiendo la superación de conceptos como el de la proposición jurídica completa y la posibilidad de la integración de las acusaciones, además de escollos como las deficiencias en el alcance de la impugnación de la demanda, entre otros, bajo el derrotero de que es viable que en algunos eventos pueda entenderse el querer del recurrente, eliminando el exceso de ritual manifiesto.

Por tanto, el deber de la Corporación en esta sede es revisar la legalidad del proveído de segundo grado y si en ese Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 16 análisis halla que se han vulnerado derechos de estirpe fundamental o mínimos irrenunciables, deberá proceder a estudiar si la decisión se encuentra ajustada al ordenamiento legal, confrontándola con la ley, en el entendido que el recurso extraordinario es una herramienta «de control de validez de las decisiones judiciales y, por tanto, sirven para unificar las decisiones y evitar providencias manifiestamente contrarias al orden constitucional y legal, lo que incluye la verificación del respeto de los derechos fundamentales» (CC C372-2011).

Precisado lo anterior, este órgano de cierre extrae las siguientes precisiones jurídicas principales a la determinación del Tribunal, al: i) desconocer que, según los preceptos 52 y 128 de la Ley 100 de 1993, las cajas, fondos o entidades de previsión social, por ejemplo, Cajanal, administraron el RPMPD hasta que se extinguieron, por lo que cuando dichos afiliados se trasladaban al RAIS, operaba un cambio de régimen y no una afiliación inicial (cargo primero) y, ii) sostener que para determinar la ineficacia del acto de traslado se debía acreditar un error, fuerza o dolo, como lo regula el artículo 1508 del CC, sin considerar si la AFP cumplió con su deber de información para tener un consentimiento pleno (denuncias segunda y tercera).

En el examine, no es objeto de debate que la patente: i) nació el 5 de enero de 1961; ii) cotizó a Cajanal del 15 de diciembre de 1983 al 31 de diciembre de 1993 con el empleador Ministerio de Obras Públicas y del 1.° de abril de 1994 al 31 de mayo de 1994, con el Instituto Nacional de Vías; iii) suscribió formulario de afiliación al RAIS, administrado en Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 17 dicho momento por Horizonte S. A., hoy Porvenir S. A., el 8 de marzo de 1995 y, iii) desde el 1.° de septiembre de 1996 hasta la data en que interpuso la demanda ordinaria, aportaba a éste fondo privado.

Así las cosas, se estudia lo siguiente: i) ¿Existió un acto de traslado de régimen, del que pueda predicarse su eventual ineficacia, cuando el afiliado estaba vinculado a una entidad perteneciente al RPMPD como Cajanal y no al ISS? Corresponde recordar que antes de la Ley 100 de 1993, se contaba con el sistema de previsión social, en el que: […] existía una caja básica que financiaba las pensiones por medio del reparto simple, es decir, que las pensiones se reconocían con el cumplimiento la edad y el tiempo de servicio, y con conocimiento anticipado acerca del monto de la prestación, que era pagada por el fondo común denominado caja de previsión social, tal como ahora lo ejerce el RPMPD a través de Colpensiones.

Sin embargo, como lo sostuvo la recurrente, el sistema general de pensiones buscó unificar los diferentes regímenes pensionales que existían en el sector privado y público, razón por la cual conformó los siguientes dos siguientes, que son solidarios y excluyentes entre sí, a saber: i) el de prima media con prestación definida y, ii) el de ahorro individual con solidaridad.

Así que, para dar paso a la nueva estructura, el legislador dispuso en el canon 52 de la Ley 100 mentada que la dirección del RPMPD estaría en cabeza del ISS, hoy Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 18 Colpensiones, pero autorizó que las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público continuaran administrado dicho régimen «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta ley».

Lo previo significa que, como lo sostuvo esta Corporación en providencia CSJ SL2208-2021, reiterada en CSJ SL4175- 2021: […] la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE, quedó temporalmente habilitada para administrar el régimen solidario de prima media con prestación definida, respecto de sus afiliados; sin embargo, quienes no se encontraban vinculados a la vigencia de la Ley 100 de 1993, así como los nuevos afiliados que optaron por el RPMPD, los vinculados a cajas fondos o entidades de previsión social «cuya liquidación se ordenare» y los que se trasladaron voluntariamente, fueron inscritos al ISS, hoy Colpensiones.

Por su parte, el Decreto 2196 de 12 de junio de 2009 -artículos 3.º y 4.º- ordenó la supresión y liquidación de Cajanal EICE y determinó el traslado de sus afiliados al ISS, dentro del mes siguiente a la vigencia de tal disposición, es decir, en el mes de julio de esa calenda. Razón por la que dejó a cargo del proceso liquidatorio de Cajanal el reconocimiento de las pensiones de los afiliados que «adquirieron el derecho» a la prestación en la fecha en que se hiciere efectivo el traslado al ISS y la administración de la nómina de pensionados hasta cuando esta función la asumiera la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP. […] Ahora, si bien la Ley 100 de 1993 estableció que el Instituto de Seguros Sociales era el administrador natural del régimen solidario de prima media con prestación definida, a partir de su supresión y liquidación ordenada por el Decreto 2013 de 2012, dicho fondo fue relevado por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, entidad que conforme la ya mencionada Ley 1151 de 2007 le asignó, entre otros aspectos, ser titular de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida del ISS y de Caprecom, «salvo el caso de los afiliados a esta última Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 19 entidad que causaron el derecho a la pensión antes de la vigencia del Decreto 2011», las cuales quedaron a cargo de la misma mientras la UGPP y el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional asumían dichas competencias.

Entonces, es claro que para la fecha en que la accionante dejó de cotizar en Cajanal -31 de enero de 1997- y se trasladó al RAIS no tenía aún un derecho consolidado, pues apenas contaba con 34 años de edad y «638.14» semanas de cotización; luego, su situación no se enmarca en las excepciones que previeron las referidas disposiciones para concluir que era la UGPP quien debía responder por las consecuencias de la declaratoria de ineficacia. Por tanto, teniendo en cuenta el marco normativo que rige la materia y, ante la liquidación y supresión de Cajanal EICE, es a Colpensiones a quien le corresponde recibir la totalidad de los aportes realizados por la accionante a Colfondos S.A., junto con los rendimientos financieros.

Puesto que como se analizó, las cajas de previsión tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media, y si la actora cotizó a la extinta Cajanal, ello implicaba considerar que la vigencia de su afiliación lo fue al régimen de prima media con prestación definida y la migración al régimen de ahorro individual con solidaridad se tornó en un verdadero traslado de régimen pensional.

Por lo discurrido, como Cajanal fue una administradora del RPMPD, esta Corporación en reiteradas ocasiones, verbigracia, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1440-2021, CJ SL2095-2021, CSJ SL2177-2021, CSJ SL3477-2021, CSJ SL3759-2021, CSJ SL4175-2021 y CSJ SL4334-2021 ha dispuesto la ineficacia de los actos de traslado al RAIS de quienes inicialmente estuvieron afiliados a Cajanal y no al ISS y, en consecuencia, ha ordenado el retorno a Colpensiones.

Por tanto, por lo esgrimido la Sala encuentra que el Colegiado erró al considerar que no procedía la ineficacia del traslado, porque la petente no estuvo vinculada a Colpensiones, no hizo parte del RPMPD y, por tanto, no era viable imponer una carga a una entidad a la que nunca perteneció. Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 20 Ahora, teniendo en el marco lo reseñado, esto es, que Cajanal perteneció como administradora al RPMPD, por mandato expreso del artículo 52 de la Ley 100 de 1993, resulta claro que también el ad quem se equivocó al hablar de una afiliación inicial que se efectuó después de que entró a regir la Ley 100 de 1993 y no de un traslado, pues no puede soslayarse que la primera de las mencionadas se da una vez en la vida y es vitalicia, como se extrae del apartado 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el 2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016 y se dijo en sentencia CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29887, al sostener que «la afiliación al sistema es única y permanente, por lo tanto, la inicial debe entenderse como la primera que se realiza al sistema» y no cambiará tal condición por el hecho de que se suspendan las cotizaciones, como ocurrió en el examine, pues lo único que ello acarrea es que sea un afiliado inactivo.

En providencia CSJ SL1419-2018, en donde el usuario se encontraba vinculado a Cajanal y mutó su condición a inactivo, se dijo lo siguiente: En torno a este último aspecto, debe tenerse en cuenta que el actor comenzó su proceso de configuración de la pensión de jubilación siendo un servidor público, inscrito en el régimen de pensiones de esta clase funcionarios, administrado por la entidad demandada y regulado a partir de normas como la Ley 6 de 1945, los Decretos 2127 de 1945, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la Ley 33 de 1985, entre los más importantes.

Asimismo, según da cuenta la Resolución no. 018309 de 2005 (fol. 6 a 8), dejó de cotizar el 01 de marzo de 1983 y nunca más registró cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social o a alguna otra caja o fondo de pensiones. Por lo anterior, debía dársele el trato de un afiliado inactivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 21 1992, según el cual la afiliación al sistema de pensiones tiene un carácter permanente y «…no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones.» Así también lo ha reconocido esta sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL2138-2016, CSJ SL9288-2017 y CSJ SL738-20108, entre muchas otras, en las que ha recalcado que la afiliación al sistema de pensiones es libre y voluntaria, además de que tiene naturalmente una vocación de permanencia. […] Por otra parte, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social fue asimilada al sistema integral de seguridad social y, en el caso del sistema de pensiones, autorizada únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida.

Así lo dispuso diáfanamente el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, según el cual «…las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.» Así también lo contemplaron los artículos 6 y 34 del Decreto 692 de 1994 y 1 del Decreto 1888 de 1994, que reiteraron la facultad de estas cajas prexistentes como la demandada, de administrar el régimen de prima media con prestación definida, en relación con sus afiliados, mientras subsistieran.

En ese sentido, por el simple hecho de no haberse inscrito en otro régimen de pensiones y haber permanecido como afiliado inactivo en la demandada, el actor debía entenderse inscrito de manera necesaria en el régimen de prima media con prestación definida. A lo anterior se debe agregar que los servidores públicos cuyas afiliaciones eran administradas, en parte, por la entidad demandada, fueron expresamente incorporados al sistema integral de seguridad social, a partir de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 691 de 1994, y, se repite, al no registrarse una variación en la afiliación, que permaneció inactiva, además de tratarse de la entidad demandada, el actor debía entenderse inscrito en el régimen de prima media con prestación definida (subrayado añadido).

Por lo expuesto, se reitera, el Juez de alzada erró al considerar que se dio una afiliación inicial luego de que entró el SGP, pues ello correspondió en realidad a un traslado, ya que Cajanal fue administradora del RPMPD y dicha condición con mutó por la inactividad en los aportes. Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 22 ii) ¿Para declarar la ineficacia del traslado, le corresponde al afiliado acreditar algún vicio del consentimiento, de conformidad con el artículo 1508 del CC? Además de lo abordado en el acápite previo, el Tribunal sostuvo como argumento cardinal, que en el examine no vislumbraba que: «[…] el consentimiento de la demandante al realizar su afiliación al RAIS y siendo está procedente de la ahora extinta Cajanal, se hubiera encontrado afectado por alguno de los vicios del consentimiento contemplado en el artículo 1508 del Código Civil, estos son, error, fuerza y dolo».

Tal aspecto lo atacó la recurrente, señalando que el ad quem infringió directamente el mandato 271 de la Ley 100 de 1993, al reclamar que se debía demostrar un vicio del consentimiento, más no abordar el asunto desde el deber de información cuya consecuencia es la ineficacia. Pues bien, la Sala le da la razón a la censura, pues de vieja data se ha defendido que el afiliado no está en la obligación de acreditar la existencia de un vicio en su aquiescencia para sacar avante sus pretensiones, comoquiera que la transgresión al deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no de las nulidades, pues si se quebranta el derecho de afiliación libre, voluntaria y con un consentimiento informado el misma quedará sin efecto, conforme al apartado 271 de la Ley 100 de 1993 y como se dijo en proveído CSJ SL4360-2019, citado en CSJ SL3764- Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 23 2021, al indicar que: En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.

Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto.

Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro. [….] Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. En ese orden, este órgano de cierre concluye que el fallador de instancia de nuevo erró al exigir una situación de engaño, artificio o inducción a error que acreditara un vicio del consentimiento y no establecer si estaba demostrado que se otorgó la información clara y completa que debe preceder al acto de traslado.

En consecuencia, los cargos son prósperos y, por tanto, no se condenará en costas, antes las resultas del proceso. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La providencia de primer grado fue apelada por Colpensiones, quien solicitó su revocatoria porque la actora estaba afiliada a Cajanal, entidad ya extinta, motivo por el Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 24 cual no era posible ordenar un traslado a una sociedad que no existe, ni mucho menos imponerle esa carga a ella.

Así, defiende que lo que ocurrió en el sub lite fue una afiliación inicial al RAIS (f.° 267 CD, 2:02:01 min, cuaderno del Juzgado). Porvenir S. A. también presentó inconformidad, en la que adujo que en el caso de estudio no se dio un traslado de régimen, sino una afiliación inicial que se realizó después de dos años de su desvinculación a Cajanal.

Por tanto, al no provenir de Colpensiones y no estar afiliada a dicha entidad, sino a una caja que desapareció, a la que ya había dejado de cotizar, resulta improcedente la «nulidad»; máxime que no existió solución de continuidad en las vinculaciones. Adiciona, que no procede la ineficacia ordenada porque se otorgó la información pertinente y posible de trasmitir en «aquel momento» (f. 267 CD, 2:03:31 min, ibidem).

Así las cosas, la Sala procede a desatar tales inconformidades y, además, en atención a lo previsto en el artículo 69 del CPTSS, abordará el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. 1. Recursos de apelación de Porvenir S. A. y Colpensiones. Para resolver los puntos de inconformidad de los apelantes referentes a que: i) no se dio un acto de traslado de régimen, sino una afiliación inicial, máxime que no existió Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 25 continuidad en las cotizaciones y, ii) Colpensiones no puede asumir obligaciones de un afiliado que no estuvo vinculado a al RPMPD, sino a Cajanal, basta acudir a lo expuesto en precedencia al atender la casación para aseverar que sí estuvo vinculada al RPMPD, a través de Cajanal y, por tanto, compete a un traslado y no a una afiliación inicial, con independencia de si dejó de efectuar aportes y durante un tiempo estuvo inactiva.

En cuanto a lo sostenido por la AFP privada sobre que, en todo caso, no procedería la ineficacia pedida porque brindó la información correspondiente para la data de la vinculación, se precisa que por metodología lo absolverá al atender el grado jurisdiccional de consulta. 2. Grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones Recuérdese que cuando el afiliado afirma que no se le suministró la información pertinente para adoptar su decisión de traslado, la discusión se ubica en el escenario de una negación indefinida que traslada la carga de la prueba a la AFP, quien deberá acreditar que no hubo asimetría de la información y demostrar de forma certera que, cuando ocurrió la traslación entre regímenes, el afiliado contaba con los elementos de juicio suficientes para decidir de forma libre, voluntaria e informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4373-2020 y CSJ SL587-2021).

Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 26 Por tanto, corresponde examinar si la AFP privada acreditó con cualquier medio probatorio que cumplió el deber de información que tenía para el 8 de marzo de 1995, cuando ocurrió el cambio de régimen, previo las siguientes anotaciones. 2.1. El compromiso de información necesaria, completa y transparente que corresponde brindar a las AFP, es una obligación exigible desde su creación, como se defendió en decisión CSJ SL1217-2021.

Por supuesto, con el paso del tiempo el grado de exigencia frente a este deber se incrementó, aumentando de una información necesaria, al de asesoría y buen consejo y, por último, requiriendo la doble asesoría. Así, se identifican tres etapas que, históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan los siguientes periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

En proveído CSJ SL1688-2019, esta Sala realizó un recuento de la evolución normativa sobre tal obligación, el cual se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 27 Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.

Sin embargo, teniendo en cuenta este desarrollo, recae en los jueces la necesidad de «evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido» (CSJ SL1688-2019). En el marco de las obligaciones narradas, es de precisar que el simple consentimiento del afiliado, vertido en el formulario de afiliación no es suficiente, pues no refleja que haya dado una verdadera aprobación informada y así se indicó en la providencia citada, pues no es viable inferir de su contenido que se ilustró al usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Al descender tales nociones al caso de estudio, la Sala encuentra que obran los siguientes documentos: i) la Solicitud de vinculación del 8 de marzo de 1995 a Horizonte S. A. (f.° 24 y 162, cuaderno del Juzgado); ii) el Certificado de afiliación del 9 de octubre de 2000, emitido por dicha AFP (f.° 25, ibidem); iii) las Constancias Laborales del 24 de agosto de Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 28 2006, 19 de mayo de 2016, expedidas por el Instituto Nacional de Vías (f.° 26 y 41, ibidem) y del 18 de mayo de 2016 de la Rama Judicial (f.° 27, ibidem); iv) los Formatos n.° 1, 2.°, 3.° B del Instituto Nacional de Vías (f.° 30 a 40, ibidem), así como de la Direccional Seccional de Administración Judicial del Distrito de Pasto (f.° 43, ibidem) y, v) los certificados de pagos y descuentos de la Rama Judicial (f.° 46 a 73, ibidem).

También, reposa: vi) la historia laboral consolidada de Porvenir S. A. (f.° 74 a 88, ibidem); vii) el Oficio n.° BZ2016_8440204-1840769 del 25 de julio de 2016 (f.° 92 y 93, ibidem); viii) el reporte del SIAFP (f.° 164, ibidem); ix) la relación histórica de movimientos de Porvenir S. A. (f.° 166 a 226, ibidem) y, x) el Comunicado del 14 de septiembre de 2016, proferido por la directo de historia laboral de Porvenir S. A. (f.° 227, ibidem).

Igualmente, se encuentra la prueba testimonial de la que se extra lo siguiente: a) Beatriz Eugenia Delgado Noguera (f.° 267 CD, 10:50 min, cuaderno del Juzgado), hermana de la demandante y ex funcionaria de Horizonte S. A. que realizó la afiliación de aquella, sostuvo que le informó lo que decía la Ley 100 de 1993 sobre el RAIS, como la rentabilidad que no tenía Colpensiones, que se podía pensionar a una edad más temprana y era posible recuperar el bono pensional.

Indicó que, aunque se les manifestó que podían tener una pensión del 110 % del SMLMV, no tenían las Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 29 herramientas para hacer un cálculo real y advirtió que no comunicó nada sobre desventajas, «porque como le digo era promocional, o sea traer afiliados iniciales, traslado de régimen, traslado de fondo, pero sin hacer un estudio por cada persona, simplemente saber tenía el tiempo necesario para hacer un traslado, por ejemplo», además que el fondo no le exigía volver a analizar los casos afiliados. b) Adriana Castillo Gonzáles (f.° 267 CD, min 30:31, ibidem), amiga de la reclamante y ex asesora comercial de la accionada, refirió que en su labor se ofrecía «un servicio comercial, sin tener en cuenta que estábamos realmente manejando el futuro de una persona», pues la entidad les enfatizaba que su tarea era vender un servicio.

Manifestó que debían «incrementar el número de afiliados para cada fondo vincularlo o trasladarlo», ya que como «era una competencia, siempre trataba [de dar] una asesoría haciendo creer que éramos mejor que muchos otros fondos», razón por la cual ofrecía «mejores garantías, pensionarse en edad mucho más jóvenes y la pensión iba a ser en cierta cantidad de dinero más alta por las rentabilidades de esos tiempos», pero sin ningún soporte numérico, ni sin explicarle que debían cotizar más. Por último, escuchado el interrogatorio de parte de la convocante a juicio (f.° 267 CD, 48:58 min, ibidem), se determina que cuando se trasladó se le indicó que iba a ser mejor su pensión, que era un sistema más ventajoso, sobre todo porque Cajanal estaban en liquidación y podría recuperar el bono pensional.

Exalta que se le explicó que era mejor estar en Porvenir S. A., porque podía retirar el bono y Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 30 en Colpensiones no. Por tanto, si no podía continuar trabajando y aportando, era viable extraer el valor del bono y «hacer algo». En ese orden, los elementos de convicción documentales no reflejan que se hubiera realizado un comparativo de características, desventajas y ventajas de los dos regímenes y las consecuencias, así como los riesgos de cualquier decisión, como se requería para 1995 y se debe precisar que, si bien recibió información sobre los beneficios del RAIS y los motivos por los que debía transferirse a dicho régimen, también lo es que no basta exponer y sobredimensionar las bondades de un solo sistema, pues es menester una simetría de la explicación consistente en que la persona cuente con todos los elementos indispensables y suficientes, para que, en su caso concreto, tome la decisión que considere más beneficiosa, evaluando los aspectos positivos pero también los negativos.

Así que ninguno de los medios probatorios contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de información, a pesar de que la carga de la prueba recaía sobre la AFP Porvenir S. A., como se dijo con antelación. Por lo expuesto, es claro que la afiliada desconocía la repercusión que tal decisión tenía sobre sus derechos pensionales, lo que torna su traslado ineficaz, de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, en este aspecto se confirmará el proveído del a quo. Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 31 2.2. Por supuesto, la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen conlleva que sea Colpensiones la obligada a reconocer los eventuales derechos pensionales a que hubiera lugar, pues, todo debe retrotraerse a su estado inicial y, en consecuencia, debe entenderse que la petente siempre estuvo afiliada al RPMPD, administrado en la actualidad por dicha sociedad, como se expuso en la misma sentencia citada en casación, a saber, CSJ SL2208-2021, memorada en CSJ SL3759-2021, que atendió un caso de similares contornos para aquellos afiliados a Cajanal, en la que se afirmó: […] en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación solo es posible bajo la ficción que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al RPMPD, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al RAIS, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.

Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL4811-2020 y CSJ SL373-2021).

Criterio que igualmente es aplicable en tratándose del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima. En ese orden, cuando se declara la ineficacia todo debe retornar al estado anterior al traslado, esto sería, volver a Cajanal. No obstante, ante la imposibilidad de realizar este acto y conforme a la jurisprudencia en cita, la afiliada debe retornar al RPMPD, subsistema que se encuentra administrado únicamente por Colpensiones y, por consiguiente, a esta última le compete recibirla como afiliada Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 32 junto con los dineros correspondientes, como lo dispuso el operador inicial.

Es de precisar que lo preliminar implica, como se evidencia de la jurisprudencia en cita, que procede la devolución de los valores que el fondo privado ha recibido, lo que comprende las cotizaciones, el bono pensional si fuere del caso, los rendimientos, los porcentajes destinados a los seguros previsionales, fondo de garantía mínima y gastos de administración (CSJ SL4343-2019, CSJ SL2877-2020, CSJ SL782-2021 y CSJ SL1008-2021).

En consecuencia, habrá de modificarse el numeral segundo de la determinación de primer grado, para, en su lugar, condenar a Porvenir S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de los dineros ahorrados en la cuenta de ahorro individual, más los rendimientos, junto con el bono pensional si hubiere lugar y el porcentaje de los seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, fondo de garantía mínima y gastos de administración, con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la demandante estuvo afiliada a esa administradora.

Y se precisará que, al momento de cumplirse esta orden, «los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen» (CSJ SL3719-2021). También, se adicionará dicho numeral para determinar que los últimos tres valores mentados, a saber, se reitera, en aras de la claridad, las primas destinadas a los seguros Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 33 previsionales, al fondo de garantía de pensión mínima y los gastos de administración deben indexarse (CSJ SL4025-2021, CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4175-2021). 2.3.

La acción que pretende obtener la ineficacia del traslado de régimen, no se encuentra sujeta a las reglas de prescripción previstas en el canon 488 del CST, en armonía con el 151 del CPTSS, debido a su vinculación estrecha con el derecho a la seguridad social (CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019), por lo que no está probada dicha excepción. Los demás medios exceptivos propuestos por Colpensiones, a favor de quién se surte la consulta, también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. 2.4.

Por último, no está de más precisar que no hay lugar a pronunciarse sobre la absolución de los perjuicios morales y materiales deprecados en el libelo introductor, porque, además de que no fue adverso a Colpensiones, tal aspecto no fue un punto controvertido por la demandante, ya que no presentó recurso de apelación y los impugnantes no discurrieron tal materia.

Las costas de esta sede a cargo de las demandadas, las que se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 34 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA RAQUEL DELGADO NOGUERA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-.

En SEDE DE INSTANCIA, se dispone:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Pasto, el 2 de abril de 2018, para, en su lugar, CONDENAR a la AFP Porvenir S. A. a que remita a Colpensiones los montos que percibió de la demandante por conceptos de cotizaciones, rendimientos, bono pensional si lo hubiere y, además, las cuotas de administración, primas descontadas para los seguros previsionales y pensión de garantía mínima, estos tres últimos en forma indexada con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la afiliada estuvo vinculado a su entidad y al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Radicación n.° 83628 SCLAJPT-10 V.00 35 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás. Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.