Radicación n.° 72890 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5511-2019 Radicación n.° 72890 Acta 044 Bogotá, DC, diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CIELO ESPERANZA ISABEL ESLAVA BOOWDEN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, el 12 de mayo de 2015, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy PAR ISS administrado por FIDUAGRARIA S.A. I.

ANTECEDENTES Cielo Esperanza Isabel Eslava Boowden llamó a juicio al ISS en liquidación, con el fin de que se declarara que estuvo vinculada por contrato de trabajo y que fue despedida en forma unilateral y sin justa causa. En consecuencia, que fuera condenada al reintegro al cargo desempeñado al momento del despido con el pago de los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir; a pagarle las vacaciones, las primas de navidad de orden legal, las primas extralegales de vacaciones, de servicios y técnicas, las cesantías, los intereses sobre las cesantías, la devolución de aportes al sistema de seguridad social en la cuota parte que le correspondía asumirla al empleador; la nivelación salarial desde el año 2009 con los trabajadores vinculados a la planta de cargos del ISS; la indexación de las condenas y las costas procesales.

Subsidiariamente al reintegro, reclamó la indemnización por despido de orden convencional o legal y la indemnización moratoria. Fundamentó sus pretensiones en que laboró al servicio de la entidad demandada entre el 20 de enero de 2009 y el 30 de noviembre de 2012, desempeñando funciones propias del cargo de Profesional Especializada en el CAP de Servidores Públicos (Dpto. de Cundinamarca); que la vinculación se dio formalmente bajo la modalidad de sucesivos «contratos de prestación de servicios personales», pero en realidad se trató de un contrato de trabajo; que recibía órdenes del Gerente II CAP Servidores Púbicos Cundinamarca, cumplía horario, se le exigía prestar el servicio en las instalaciones de la demandada y lo hacía con los elementos de trabajo suministrados por ésta última.

Afirmó que nunca le fueron pagadas las prestaciones sociales legales y extralegales; que el 30 de noviembre de 2012 el ISS dio por terminado el vínculo laboral, de manera unilateral y sin que mediara justa causa; que nunca le fueron pagadas las prestaciones sociales legales y extralegales; que en la convención colectiva de trabajo que regía al interior de la entidad se encontraba establecido el derecho al reintegro para los trabajadores oficiales despedidos sin justa causa y en subsidio de este, la indemnización por despido injusto superior a la legal; que tenía derecho a los beneficios convencionales pues era mayoritario el sindicato suscriptor de la convención colectiva y porque el ISS le reconocía los derechos convencionales a todos los trabajadores oficiales a su servicio.

Agregó que el día 14 de diciembre de 2012, solicitó al ISS el reconocimiento de los derechos legales y extralegales de que era titular. Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos admitió que la actora le prestó personalmente los servicios, pero defendió la modalidad del contrato de prestación de servicios, hecho que la hacía contratista independiente, sin subordinación con la entidad.

En su defensa propuso las excepciones de prescripción, indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de la aplicación del principio de primacía de la realidad, inexistencia del contrato de trabajo, pago, inexistencia del derecho, ausencia del vínculo de carácter laboral, compensación, autonomía de profesión u oficio y falta de requisitos de la convención colectiva de trabajo.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, DC, mediante fallo del 10 de febrero de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre la demandante señora CIELO ESPERANZA ESLAVA BOOWDEN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN I.S.S. se ejecutó un verdadero contrato de trabajo entre el 20 de enero de 2009 y el 30 de noviembre de 2012, periodo durante el cual la demandante ostentó la calidad de trabajadora oficial como profesional especializada abogada y declara que dicha relación terminó sin justa causa atribuible a la empleadora.

SEGUNDO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN I.S.S. de la pretensión sobre reintegro de la demandante y de las demás pretensiones que dependía del citado reintegro de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN I.S.S. a pagar a favor de la señora CIELO ESPERANZA ESLAVA BOOWDEN las siguientes sumas y por los siguientes conceptos: $10.040.578 por indemnización por despido injusto. $8.286.397 por cesantías. $ 961.830 por intereses a la cesantía. $4.281.454 por vacaciones legales. $8.286.397 por prima de servicios extralegal. $8.286.397 por prima de navidad legal. $11.392.412 por prima técnica. $73.871 diarios a partir del 1 de marzo de 2013 y hasta cuando se verifique el pago total de las acreencias laborales por concepto de indemnización moratoria.

CUARTO: ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN I.S.S., de las demás pretensiones incoadas en su contra por la demandante. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, a través de sentencia del 12 de mayo de 2015, decidió: 1.

MODIFICAR el numeral primero de la sentencia de primera instancia para declarar no probada la terminación unilateral del contrato de trabajo. 2. MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia de primera instancia para ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN de la condena al pago de la indemnización por despido injustificado, y de la condena al pago de la indemnización moratoria. 3.

CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a pagar la proporción que correspondía cubrir a dicha entidad de los aportes a pensiones que pagó la actora durante la relación de trabajo, entre el 20 de enero de 2009 y el 31 de noviembre de 2012, con base en el salario devengado en cada periodo. 4. CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a indexar las condenas de primera instancia conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 5.

CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal consideró (registro de audio) como fundamento de su decisión, que estaba demostrado que la actora prestó sus servicios personales en favor del ISS en liquidación; que por regla general los servidores de esta entidad era trabajadores oficiales; que la modalidad de contrato de prestación de servicios utilizada no debía estar sujeta a la imposición de horarios ni reglamentos.

Destacó las argumentaciones contenidas en la sentencia CC C-154-1997, y enfatizó que, si de demostraba la subordinación y dependencia, el contrato se tornaba laboral y daba el derecho al pago de prestaciones sociales. Respaldó la sentencia de primera instancia en cuanto concluyó que los contratos de prestación de servicios suscritos por la actora eran contrarios a la realidad probatoria, donde se evidenció la existencia de los elementos propios de la relación laboral, con la prueba documental destaca por el a quo y los testimonios de Ana María Sierra, Alejandro González y Álvaro Cardozo, quienes trabajaron con la demandante y afirmaron que esta era su compañera de labores y cumplía horario entre las 8 a.m. y las 5 p.m. Concluyó que eran procedentes algunas de las condenas impartidas, con respaldo en sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.

Dijo que era dable incluir la devolución de aportes al sistema de seguridad social en el porcentaje de la obligación que le correspondía al empleador, y se mostro de acuerdo con que la actora tenía derecho a percibir los beneficios establecidos en la convención colectiva de Trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 entre el ISS y el sindicato Sintraseguridadsocial, Sin embargo, estuvo en desacuerdo con las condenas a las indemnizaciones por despido injusto y la moratoria, por las siguientes razones: Expuso que el artículo 177 del CPC, imponía a la parte que alegaba un hecho, del cual reclamaba consecuencias jurídicas, la prueba de su ocurrencia; que, en ese orden de ideas, si la demandante pretendía el pago de la indemnización por despido injusto debía demostrar el despido, es decir, la decisión unilateral del empleador de terminar el contrato, caso en el cual al ISS le correría con la carga de probar la existencia de una justa causa.

Sostuvo que después revisar el expediente no encontraba prueba alguna de la cual se pudiera deducir con claridad que el vínculo entre las partes había terminado por una decisión unilateral del ISS, razón por la cual revocaría la decisión apelada y absolvería de dicha pretensión. En lo atinente a la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, anunció que también absolvería a la accionada en razón a que dicha entidad obró de buena fe al no haberle pagado a la demandante las prestaciones sociales reconocidas, por las siguientes razones: […] el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1.993 dispone perentoriamente que los contratos de prestación de servicio con la administración pública, en ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales.

Con base en esta norma la conducta de abstención en el pago de prestaciones sociales no es una opción del nominador y del pagador en entidades que han suscrito este tipo de contratos, sino el deber que impone el ordenamiento jurídico mientras que un juez no declare la ineficacia del contrato o su anulación, situaciones estas últimas que bien puede reclamar el servidor en cualquier momento de la relación laboral o después de terminada ella y como lo hizo la demandante al promover el proceso que se está decidiendo en esta audiencia así lo tiene claramente definido nuestro ordenamiento jurídico específicamente en la ley 80 de 1.993 que impuso prerrogativas de beneficios de- los que no gozan los particulares en materia de contratación a las entidades públicas específicamente la presunción de legalidad de los actos y de los contratos que celebre la administración pública, ello sustenta la buena fe de las entidades desde la celebración del contrato administrativo cuya literalidad como ya se dijo niega el pago de las prestaciones sociales hasta cuando la decisión judicial quede así en firme y declare su ineficacia asunto sobre el cual se pronunció en el pasado la sala laboral de la corte suprema de justicia. Segunda razón, para el caso en estudio además de lo dicho encuentra el tribunal buena fe en el ISS amparada en la duda razonable que pudo surgir sobre subordinación en Zas funciones encargadas a la demandante como abogada en la medida en que ellas no fueran del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, circunstancia ésta que debió demostrar claramente la parte demandante para obtener una decisión favorable a su pretensión, esto impide dictar la condena reclamada desde la fecha ejecutoria de esta sentencia como podría ocurrir bajo un supuesto reseñado en el numeral anterior.

Tercero, como si lo anterior no fuera suficiente, para este último efecto existe otra circunstancia de la cual se puede deducir la existencia de una duda razonable en el ISS respecto a la naturaleza del contrato. Que estaba ejecutando con la demandante derivada de la evidente circunstancia de tener la demandante conocimientos profesionales especializados en derecho, asunto sobre el cual la corte constitucional en la sentencia C-614 de 2009 estimó la validez plena de contratos de prestación de servicios con la administración pública como un instrumento útil para atender funciones ocasionales que no hacen parte del giro ordinario o funciones que no puedan ejecutarse con empleados de planta por requerir conocimientos profesionales especializados, esto último estima la Sala ocurrió con Cielo Esperanza Eslava Boowden.

Puntualizó, que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia de radicación 30.506 de febrero de 2010, venía analizando casos concretos y había ordenado para algunos contratistas el pago de indemnización moratoria, con fundamento en el cumplimiento de la entidad a reiteradas sentencias en las todas estas corporaciones reconocían prestaciones sociales; sin embargo, dijo que esta doctrina «[…] no se puede aplicar al caso en estudio porque el ingreso de la demandante a la entidad bajo la modalidad que la corte estimó en algunos casos generadora de indemnización moratoria, ocurrió con anterioridad al cambio jurisprudencial».

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la corte case parcialmente la sentencia impugnada «[…] en cuanto revocó el fallo de primer grado en lo atiente a la condena por indemnización por despido injusto y la indemnización moratoria, para que, una vez constituida en sede de instancia CONFIRME en estos puntos la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá».

Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se decidirán conjuntamente dado que acusan normas similares y tienen un hilo jurídico y fáctico similar. CARGO PRIMERO Acuso la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía indirecta, en la modalidad de por aplicación indebida los artículos 1, 11 y 12 de la Ley 6a de 1945; 1°, 2°, 3°, 37, 40, 43, 47, 49, 50 y 51 del Decreto 2127 de 1945; 467 y 471 del Código Sustantivo del Trabajo; y l° del Decreto 797 de 1949.

Atribuyó, como errores de hecho evidentes, los siguientes: 1. No dar por demostrado estándolo, que de acuerdo con la convención colectiva de trabajo suscrita por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con SINTRASEGURIDAD SOCIAL, los contratos de trabajo que celebra dicha entidad con sus servidores son contratos de trabajo a término indefinido. 2.

No dar por demostrado estándolo, que el contrato de trabajo que se ejecutó entre las partes lo fue a término indefinido. 3. No dar por demostrado estándolo que la demandada prescindió de los servicios de la demandante el 30 de noviembre de 2012, alegando el vencimiento del plazo contenido en el último de los contratos de prestación de servicios suscrito entre las partes. 4.

No dar por demostrado estándolo que en el proceso se acreditó el despido de la demandante. 5. No dar por demostrado estándolo, que la contratación de la demandante no fue ocasional o temporal ni un hecho excepcional. 6. Dar por demostrado, sin estarlo, que las funciones desempeñadas por la demandante no hacían parte del giro ordinario de las labores desarrolladas por la entidad. 7.

No dar por demostrado estándolo que la entidad de manera abierta le daba a la demandante el tratamiento propio de una trabajadora y no de una contratista. 8. Dar por demostrado sin estarlo que la entidad demandada tuvo la convicción razonable de haber celebrado con la demandante contratos de prestación de servicios. 9. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada obró de buena fe al desconocer la relación laboral que la ligaba con la demandante y al no pagarle las prestaciones sociales.

Adujo que hubo apreciación equivocada de estas pruebas: La convención colectiva de trabajo (Fs. 233 a 269); del contrato. de prestación de servicios No 5000029029 con plazo del 3 de julio de 2012 al 30 de noviembre de 2012 (F.33); de los demás contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (Fs. 23 a 32); de la certificación emitida por el I.S.S. sobre el tiempo servido por la demandante (Fs. 22) y de la contestación de la demanda (Fs. 295 a 304).

Refirió la falta de apreciación de: El documento de folios 35 a 45, consistente en el informe final de gestión entregado por la Jefe del Departamento II de Atención al Pensionado de la Seccional ISS Cundinamarca, en el cual se destaca que la demandante hace parte del "recurso humano" en el centro de decisión sur (FL 43); de los documentos de folios 48 a 85 del expediente, denominados "acta de cumplimiento" en, los que se evidencia el control y supervisión a las funciones encomendadas a la demandante; de los documentos de folios 87 a 91, consistentes en las certificaciones emitidas por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS Seccional Cundinamarca, en donde constan las funciones desempeñadas por la demandante; los documentos de folios 93 a 102, dirigidos por la Asesora de Gerencia Seccional Cundinamarca al Jefe del Departamento de Bienes y Servicios del ISS Cundinamarca, en los que se solicita autorización para el ingreso de personal abogado con el objeto de "sustanciar expedientes"; y la citación a indagación preliminar que se le hizo a la demandante "con el fin de ser escuchada en versión libre' por parte de Auditoría Disciplinaria Seccional Cundinamarca del ISS.

(FI. 133). En la demostración del cargo, resaltó que en la sentencia de segunda instancia se reconoció que ella tenía derecho a percibir los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 entre el ISS y el sindicato Sintraseguridadsocial, confirmando en este punto la decisión de primera instancia. Relievó que lo anterior resultaba trascendental para efectos de demostrar los yerros atribuidos a la decisión, puesto que en la convención colectiva de trabajo se pactó en el artículo 50, que: Los trabajadores oficiales -salvo circunstancias de excepción que califica la misma disposición convencional- se vinculan al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante contrato de trabajo a término indefinido.

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES garantiza la estabilidad en el empleo de sus Trabajadores Oficiales y en consecuencia no podrá dar por terminado unilateralmente un contrato individual de trabajo sino tan solo por alguna de las justas causas debidamente comprobadas, y establecidas en el artículo 70 del Decreto Ley 2351 de 1965 […]. Por su parte en el artículo 117 del estatuto convencional se dispuso que «[…] toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contratos de trabajo a término indefinido».

Con base en lo anterior destacó que, si el tribunal reconoció como premisas la existencia de un contrato de trabajo entre las partes y la extensión a ella de los beneficios convencionales, debió colegir indefectiblemente que la modalidad era a término indefinido. Reprodujo, al respecto, apartes de las sentencias CSJ SL 32547, 24 jun. 2009, SL 35019 y 10 feb. 2010, y dedujo que la cabal aplicación de la convención colectiva aducida, imponía concluir que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, que sólo podía ser terminado por la entidad demandada invocando las causas establecidas en el Decreto 2351 de 1965.

Complementó, que la relación entre las partes finalizó por el vencimiento del plazo establecido en el último de los contratos de prestación de servicios n.° 5000029029 (f.° 33); que este hecho, inadvertido por el tribunal, se admitió con la manifestación de la entidad demandada al responder el hecho 23 del libelo y también se demostró con el certificado de tiempo de servicios del 31 de julio de 2012 (f.° 22) que demuestra que laboró hasta el 30 de noviembre de 2012.

Aclaró que, si bien la demandada no admitió formalmente la existencia de un despido de la demandante, el reconocimiento que hizo de que el contrato terminó por «[…] el cumplimiento de lo pactado o el vencimiento de los servicios permite afirmar que tal argumento no resulta idóneo para la terminación de un contrato de trabajo a término indefinido, configurando un despido sin justa causa»; que debido a ello, el yerro que se le endilgaba a la sentencia se situaba en el ámbito fáctico, pues el tribunal no dio por establecido el motivo alegado por la entidad demandada para efectos de explicar la causa por la cual le dejó de prestar servicios al ISS.

En relación con la demostración de los errores de hecho que condujeron al tribunal a negar la indemnización moratoria, transcribió los argumentos expuestos en la decisión y cuestionó que: […] para arribar a la conclusión que la entidad demandada obró de buena fe, el fallador de segundo grado se basó especialmente en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, en da naturaleza de las funciones asignadas a la demandante, en que no se probó que las funciones asignadas a la demandante hicieran parte del giro ordinario de la entidad y en el hecho de que la demandante hubiese ingresado a laborar al ISS antes del mes de febrero de 2010 (cuando la H. Corte profirió la sentencia con radicado 36.506).

Estimó que tal conclusión de la colegiatura era manifiestamente equivocada, en primer lugar, porque su contratación no fue un hecho meramente temporal u ocasional, sino que por el contrario fue con vocación de permanencia, por casi cuatro años, desde el 20 de enero de 2009 al 30 de noviembre de 2012, sin interrupciones, salvo lapsos de 1 o 2 días, lo cual contradecía la esencia y razón de ser de los contratos de prestación de servicios.

Observó que las funciones que le fueron asignadas, descritas en las certificaciones obrantes a folios 48 a 85, detallaban que debía proyectar en promedio 110 resoluciones manuales, 100 recursos de reposición y/o apelación, 84 cumplimientos de sentencias de IVM, y 252 incrementos; así mismo en las certificaciones emitidas por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS Seccional Cundinamarca, se individualizaron las funciones desempeñadas: […] asesorar jurídicamente al Seguro Social Gerencia Seccional Pensiones: en la toma de decisiones sobre las prestaciones económicas a reconocer al asegurado y/o beneficiario de las mismas, proyectar la decisión correspondiente según el asunto, asesorar en la decisión de prestaciones de primera instancia y recursos de reposición, coadyuvar y brindar la información necesaria a la Gerencia Nacional en Pensiones para dar pronta y cumplida respuesta a los requerimientos impetrados por peticionarios o entidades públicas, colaborar en la realización de investigaciones administrativas para adelantar y culminar la decisión de prestaciones económicas, respuesta a acciones de tutelas entre otros.

Concluyó que los documentos relacionados acreditaban, que en el día a día realizaba funciones que hacían parte del giro ordinario de una entidad que se encargaba de administrar el Régimen de Prima Media con Prestación Definida; que si el tribunal hubiese valorado dicha prueba no podía haber llegado a la conclusión contraria; que los contratos de prestación de servicios no resultaban idóneos para evidenciar la buena fe de la entidad pues no daban cuenta de las condiciones reales bajo los cuales se prestó el servicio, y no reflejaban un acto de convicción del ISS sobre la ausencia de una relación laboral; que a folios 35 a 45, en el informe final de gestión entregado por la Jefe del Departamento II de atención al pensionado de la Seccional ISS Cundinamarca, se destacó que ella hacía parte del «[…] recurso humano en el Centro de Decisión Sur (F. 43).

En este documento se reconoce como integrante del personal del Centro de Decisión de prestaciones económicas, lo cual deja sin piso la apreciación del Tribunal sobre la convicción de la entidad demandada de estar en presencia de una contratista». Con todo, estableció que en su caso la contratación estatal fue utilizada indiscriminadamente por el ISS para procurar el desempeño de actividades y funciones inherentes a los cargos de la entidad y que se le daba en la práctica el tratamiento de servidora o funcionaria de esta; que, en procesos adelantados en contra de la misma entidad demandada, con causa y objeto análogos la corte había concluido que la conducta del ISS no se podía catalogar como de buena fe.

Para el efecto, transcribió apartes de las sentencias CSJ SL 40666, 24 abr. 2013, SL 40067, 22 ene. 2013, SL 36506, 23 feb. 2010, SL 42773, 19 mar. 2014, SL 43457, 23 jul. 2014. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida los artículos 1, 2 y 11 de la Ley 6a de 1945; 20 del Decreto 2127 de 1945; 1° del Decreto 797 de 1949, y 32 de la Ley 80 de 1993.

En la demostración del cargo, puso de presente que los fundamentos fácticos de la decisión fueron controvertidos en el cargo precedente; no obstante, que resultaba incuestionable que la procedencia de la indemnización moratoria debía ser analizada en cada caso concreto, tal como lo advirtió el tribunal, y por ello pasó a discutir esa premisa.

Afirmó que el yerro del tribunal consistió en pretender justificar la conducta de la entidad al afirmar que «[…] no estaba obligada a realizar a la demandante ningún pago por prestaciones sociales, hasta tanto una autoridad judicial declarara nulo o ineficaz el contrato de prestación de servicios». Recalcó que, si bien el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 señalaba que los contratos de prestación de servicios no generaban relación laboral ni prestaciones sociales, ello no significaba que en tales eventos el contratante pudiera desconocer los elementos esenciales de tal tipo de contrato, ni utilizar dicha modalidad cuando las actividades a desarrollar comportaban condiciones de subordinación laboral o cuando se trataba de actividades permanentes y del giro ordinario de la entidad.

Determinó que la entidad pública ocultó bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral, por consiguiente, su obligación era la de reconocerle las prestaciones sociales que le correspondían una vez finalizó el vínculo, sin que fuese menester esperar una decisión judicial en la que se declarara la ineficacia de la formalidad utilizada; advirtió, que cuando se invocaba el principio de primacía de la realidad sobre las formas «[…] la pretensión no tenía que estar dirigida a la declaratoria de nulidad o ineficacia del contrato de prestación de servicios, sino al reconocimiento de que en realidad se ejecutó un contrato de trabajo, lo cual corresponde a dos situaciones jurídicas disímiles, no susceptibles de ser confundidas».

Recordó que en la sentencia CC C-154-1997, se declaró la exequibilidad del numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, con la salvedad de que los contratos de prestación de servicios no podían ser tergiversados en su esencia, y que no era dable que en su celebración y ejecución se incorporaran las notas distintivas de un contrato de trabajo.

Reprodujo apartes de dicha decisión, y evidenció el yerro del ad quem al pretender justificar la conducta de la entidad demandada «[…] invocando la facultad legal de que las entidades públicas celebren contratos de prestación de servicios y en la presunción de legalidad en que estarían amparados los mismos hasta que no exista una sentencia ejecutoriada que declare su nulidad o su ineficacia».

Calificó de equivocada, la determinación del tribunal al sostener que «[…] solo las relaciones laborales camufladas detrás de un contrato de prestación de servicios e iniciadas después del 23 de febrero de 2010 -fecha en la que la H. Corte profirió la sentencia con radicado 36.506- podrían permitir reconocer la mala fe de la entidad». A contrario sensu, sostuvo que en la sentencia citada la corte aclaró que la simple negación de la relación laboral no exoneraba al empleador de la indemnización moratoria, e hizo un importante acopio probatorio para dar por demostrado que el ISS conocía la existencia de la relación laboral y que había hecho caso omiso de los pronunciamientos donde fue condenado al pago de prestaciones sociales, lo que refirmaba su mala fe.

Señaló que la posición del juez colegiado justificaba, a priori, «[…] la conducta de la entidad demandada en los casos en que hubiese contratado al trabajador mediante contratos de prestación de servicios con anterioridad al 23 de febrero de 2010», lo cual comportaba un yerro jurídico manifiesto y una aplicación indebida de las normas que regulan la indemnización moratoria, pues la imposición de esta no estaba supeditada a que la relación laboral se hubiese iniciado con anterioridad al momento en que la corte emitiera una sentencia en una causa particular.

Transcribió apartes de la sentencia CSJ SL 40666, 24 abr. 2013, reiterada en las providencias CSJ SL 36812, 4 de may. 2010, SL 39727, 3 ago. 2010, SL 38449, 7 sep. 2010, SL 39248, 5 de abr. 2011, SL 41004, 10 may. 2011, SL 40179, 24 ene. 2012, SL 43043, 24 abr. 2013, en casos contra la entidad demandada, donde la corte había sido enfática al reconocer la procedencia de la indemnización moratoria.

RÉPLICA El PAR ISS, se limitó a defender la legalidad del fallo confutado, de un lado, porque la demandante no cumplió con la carga de la prueba de acreditar el despido y, en segundo lugar, en tanto no se demostró la mala fe en el obrar de la entidad, la cual, por el contrario, actuó con el convencimiento pleno y claro de estar frente a un contrato de prestación de servicios que terminó por vencimiento del plazo pactado.

CONSIDERACIONES De entrada, encuentra la sala que el tribunal incurrió en los yerros hermenéuticos y facticos endilgados en los cargos. En el plano de las acusaciones efectuadas desde lo fáctico, ha de recordarse las connotaciones propias de la violación indirecta de la ley, como emblemáticamente se dijo la sala en la sentencia CSJ SL6735, 2 ago.1995: El cargo que se presenta en la casación laboral por la vía indirecta debe necesariamente cumplir los requisitos señalados por la ley (artículos 87, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y 90 del CPL.

Así, el recurrente debe determinar el error de hecho o de derecho que imputa al sentenciador, singularizar las pruebas de las cuales deduce ese yerro --que cuando es de hecho debe ser ostensible-- y demostrarlo. Esos requisitos tienen su razón de ser: en estricto sentido, el proceso de conocimiento concluye con la sentencia de instancia acusada, que es el modo normal de ponerle fin a la controversia.

En otros términos, la garantía que ofrece el Estado a los particulares para la composición de sus conflictos se cumple formalmente con las dos instancias, o con una sola cuando, a juicio del legislador, el asunto no requiere de revisión. Por su raíz histórica y por su desarrollo constitucional y legislativo, la casación es un recurso extraordinario.

Supone que el proceso ha concluido, y que ha concluido con una decisión acertada y ajustada a la ley. Y el carácter excepcional del recurso de casación se manifiesta por dos aspectos: el primero porque no cabe contra toda sentencia sino sólo contra aquellas que el legislador expresamente señala; y el segundo porque su fin principal es la unificación de la jurisprudencia nacional y no propiamente la composición del litigio.

Para atender a una realidad social específica la ley ha autorizado la proposición de este medio de impugnación cuando en la sentencia acusada se incurre en error de hecho o de derecho. El primero de esos yerros debe ser manifiesto, protuberante, y el recurrente asume la carga de romper las presunciones de la legalidad y acierto que por fuerza del supuesto de la conclusión del juicio con el agotamiento de las dos instancias amparan la decisión impugnada, de manera que está obligado a comprobar el desacierto, poniendo de presente que es ostensible y destruyendo de una manera razonada todos los soportes que sirvieron de fundamento a la decisión judicial, demostrando que ella surge de deficiencias del sentenciador por la errónea apreciación o la falta de apreciación de las pruebas.

El rigor del recurso, tratándose del error de hecho –ajeno a lo que fue la casación en sus orígenes--, fue acentuado por nuestro legislador de 1969 (Ley 16 del año citado, artículo 7º.), que estimó que este yerro, en el recurso extraordinario laboral, sólo podía provenir de la falta de apreciación o de la apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular, con lo cual, en principio, excluyó las restantes pruebas.

La jurisprudencia ha permitido el examen de medios de convicción distintos de los mencionados, cuando previamente se demuestra la ocurrencia del error manifiesto sobre las pruebas calificadas. Todas las pruebas cuya deficiente valoración o ausencia de la misma endilgó la recurrente, son calificadas: la convención colectiva de trabajo (f.° 233 a 269); el contrato de prestación de servicios n.° 5000029029 con plazo del 3 de julio de 2012 al 30 de noviembre de 2012 (f.°33); los demás contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes (f.° 23 a 32); la certificación emitida por el ISS sobre el tiempo servido por la demandante (f.° 22); la contestación de la demanda, como pieza procesal donde se admite la prestación personal del servicio por parte de la actora (f.° 295 a 304), el documento de folios 35 a 45, consistente en el informe final de gestión entregado por la Jefe del Departamento II de Atención al Pensionado de la Seccional ISS Cundinamarca, en el cual se destaca que la demandante hacía parte del recurso humano en el centro de decisión sur (f.° 43).

También lo son los documentos de folios 48 a 85, denominados acta de cumplimiento en los que se evidencia el control y supervisión a las funciones encomendadas a la demandante, los documentos de folios 87 a 91, consistentes en las certificaciones emitidas por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos del ISS Seccional Cundinamarca, en donde constan las funciones desempeñadas por la demandante, los documentos de folios 93 a 102 dirigidos por la Asesora de Gerencia Seccional Cundinamarca al Jefe del Departamento de Bienes y Servicios del ISS Cundinamarca, en los que se solicita autorización para el ingreso de personal de la abogada accionante con el objeto de sustanciar expedientes, y la citación a indagación preliminar que se le hizo a la demandante con el fin de ser escuchada en versión libre por parte de Auditoría Disciplinaria Seccional Cundinamarca del ISS (f.°133).

A juicio de la sala, el tribunal no ponderó correctamente el material probatorio referido y, debido a ello incurrió en el error de no concluir, lógicamente, el silogismo cuyas premisas fácticas dio por sentadas, tal como lo puso de presente la censura. Dicho en otros términos, si el ad quem partió del supuesto de reconocer que la actora tenía derecho a percibir los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 entre el ISS y el sindicato Sintraseguridadsocial, y que en dicho instrumento se pactó en el artículo 50 que « Los trabajadores oficiales -salvo circunstancias de excepción que califica la misma disposición convencional- se vinculan al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES mediante contrato de trabajo a término indefinido», entonces tenía que descartar la culminación de la relación laboral por el vencimiento del plazo fijo pactado, como una causa normal de terminación del vínculo.

Ello pudo corroborarlo, igualmente con lo dispuesto en el artículo 117 del estatuto convencional, acorde con el cual «[…] toda vinculación de personal que efectúe el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contratos de trabajo a término indefinido».

Desde esa arista, debió concluir el juez colegiado que la duración de la relación laboral entre las partes era indefinida, tal como se predicó, entre otras en las sentencias CSJ SL 29152, 12 dic. 2007, CSJ SL 37373, 31 ago. 2010, y CSJ SL579-2013, en las que, al estudiar la cláusula convencional de estabilidad laboral de los trabajadores del ISS, se explicó: Del contenido de la cláusula parcialmente trascrita se infiere que si la promotora del pleito fue trabajadora oficial, su relación laboral estuvo regida por un contrato de trabajo que debe entenderse es de término indefinido, pues las labores para las que fue contratada no encajan dentro de las que permiten la excepcional celebración de contratos escritos a término fijo, según lo dispuesto en ese precepto convencional.

El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable, si se tiene en cuenta que conforme al artículo 117 del mismo cuerpo convencional «Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido», lo cual, reafirma la conclusión a la que arriba esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.

No sobra agregar, que esa es la hermenéutica trazada por la sala en múltiples asuntos similares al sub lite, donde se demandó al ISS por razones idénticas, como en la sentencia CSJ SL986-2019, donde se reiteró: Así las cosas, para la Sala es claro que el Tribunal incurrió en el yerro que se le endilga porque concluyó que no se acreditó en el proceso que el convenio que unió a las partes terminó por una decisión unilateral del accionado.

Nótese que en la contestación de la demanda, este explicó que la última relación contractual terminó por vencimiento del plazo pactado del contrato de prestación de servicios, el cual se desestimó en el proceso, puesto que se dio por acreditada la existencia de un contrato realidad a término indefinido según lo dispuesto en el artículo 5.° de la convención colectiva de trabajo.

Por tanto, si en el sub lite no se discutieron los extremos en que la actora prestó servicios y el juez plural reconoció que aquella tuvo la calidad de trabajadora oficial y le era aplicable la convención colectiva de trabajo, a su vez, debió concluir que el vínculo que la unió con el ISS fue un contrato de trabajo a término indefinido, que culminó el 31 de marzo de 2013.

Igualmente, que al no demostrar el empleador que existió justa causa para su finalización, tal decisión constituyó un despido sin justa causa y, en consecuencia, que era procedente el reconocimiento de la indemnización contemplada en el acuerdo extralegal. En otros términos, el hecho de la terminación del contrato de prestación de servicios acredita el despido, pues al entenderse que entre las partes hubo un contrato realidad y que el mismo terminó sin motivación alguna, no podía darse otra connotación a la decisión del ISS de dar por terminado tal vínculo contractual.

(Subrayas externas). Además, la jurisprudencia de la Sala ha establecido que la declaración de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación respecto de la cual se declara su carácter laboral, entraña el desplazamiento de la voluntad de las partes por la de la ley, en todas aquellas materias en las que no tienen libertad de consenso por tratarse de derechos mínimos e irrenunciables (CSJ SL5523-2016) y, en tal medida, es ineficaz la cláusula décimo quinta del contrato de prestación de servicios, a la que alude el accionado y en la que se acordó la exclusión de relación laboral, según la cual el contratista se comprometía a ejecutar sus actividades sin estar sujeto a subordinación alguna y sin que hubiera lugar al pago de prestaciones sociales.

Pasando al segundo cargo, le corresponde a la Sala, dilucidar si el Tribunal erró al dar por probado que el actuar del ISS estuvo signado por la buena fe. A este respecto importa acotar, que la sanción moratoria prevista en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949 procede cuando el empleador demandado no aporta razones justificativas de su conducta.

Ello implica un examen riguroso del comportamiento que asumió en el desarrollo de la relación contractual puesto que no basta la sola afirmación del demandado de creer que actuaba conforme a derecho; de manera que su imposición no es automática y requiere mirarse cada caso en concreto. En la decisión confutada, el tribunal argumentó: […] el numeral 3° del artículo 32 de la Ley 80 de 1.993 dispone perentoriamente que los contratos de prestación de servicio con la administración pública, en ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales.

Con base en esta norma la conducta de abstención en el pago de prestaciones sociales no es una opción del nominador y del pagador en entidades que han suscrito este tipo de contratos, sino el deber que impone el ordenamiento jurídico mientras que un juez no declare la ineficacia del contrato o su anulación, situaciones estas últimas que bien puede reclamar el servidor en cualquier momento de la relación laboral o después de terminada ella y como lo hizo la demandante al promover el proceso que se está decidiendo en esta audiencia así lo tiene claramente definido nuestro ordenamiento jurídico específicamente en la ley 80 de 1.993 que impuso prerrogativas de beneficios de- los que no gozan los particulares en materia de contratación a las entidades públicas específicamente la presunción de legalidad de los actos y de los contratos que celebre la administración pública, ello sustenta la buena fe de las entidades desde la celebración del contrato administrativo cuya literalidad como ya se dijo niega el pago de las prestaciones sociales hasta cuando la decisión judicial quede así en firme y declare su ineficacia asunto sobre el cual se pronunció en el pasado la sala laboral de la corte suprema de justicia. Segunda razón, para el caso en estudio además de lo dicho encuentra el tribunal buena fe en el ISS amparada en la duda razonable que pudo surgir sobre subordinación en Zas funciones encargadas a la demandante como abogada en la medida en que ellas no fueran del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, circunstancia ésta que debió demostrar claramente la parte demandante para obtener una decisión favorable a su pretensión, esto impide dictar la condena reclamada desde la fecha ejecutoria de esta sentencia como podría ocurrir bajo un supuesto reseñado en el numeral anterior.

Tercero, como si lo anterior no fuera suficiente, para este último efecto existe otra circunstancia de la cual se puede deducir la existencia de una duda razonable en el ISS respecto a la naturaleza del contrato. Que estaba ejecutando con la demandante derivada de la evidente circunstancia de tener la demandante conocimientos profesionales especializados en derecho, asunto sobre el cual la corte constitucional en la sentencia C-614 de 2009 estimó la validez plena de contratos de prestación de servicios con la administración pública como un instrumento útil para atender funciones ocasionales que no hacen parte del giro ordinario o funciones que no puedan ejecutarse con empleados de planta por requerir conocimientos profesionales especializados, esto último estima la Sala ocurrió con Cielo Esperanza Eslava Boowden.

Puntualizó el ad quem, que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia desde la sentencia de radicación 30.506 de febrero de 2010, venía analizando casos concretos y había ordenado para algunos contratistas el pago de indemnización moratoria, con fundamento en el cumplimiento de la entidad a reiteradas sentencias en las todas estas corporaciones reconocían prestaciones sociales; sin embargo, dijo que esta doctrina «[…] no se puede aplicar al caso en estudio porque el ingreso de la demandante a la entidad bajo la modalidad que la corte estimó en algunos casos generadora de indemnización moratoria, ocurrió con anterioridad al cambio jurisprudencial».

La corte no comparte los razonamientos expuestos por la colegiatura habida consideración de que se trata de un asunto respecto del cual la doctrina actual se construyó desde antes de proferirse la decisión atacada. Ciertamente, se trata de un proceso relacionado con la aplicación del «principio de contrato realidad», tras evidenciarse que, como en pluralidad de ocasiones análogas, en el sub examine el ISS acudió a la figura del contrato de prestación de servicios consagrado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, como una modalidad utilizada sistemáticamente para disfrazar una verdadera relación de trabajo y sostener la denominada «nómina paralela», en contravía de los principios constitucionales de la legislación laboral.

Si bien, la jurisprudencia sentada por esta corporación en la década anterior fue flexible al momento de imponer la condena por la indemnización moratoria, lo cierto es que en el último decenio optó, como última ratio, imponer esa sanción dado el uso reiterado e irregular de la mencionada figura contractual, por parte de la accionada, en contravía de la «doctrina legal probable» trazada por esta corporación. Sirven de luz, entre otras, las sentencias CSJ SL 36506, 23 feb. 2010, CSJ SL 38822, 7 dic. 2010, CSJ SL648.2013, reiteradas en la decisión CSJ SL390-2019, en las que se destacó que los contratos y las certificaciones aportadas por la entidad demandada no eran prueba suficiente de un actuar provisto de buena fe sino que, por el contrario, dichos medios de persuasión acreditaban su clara intención de acudir sistemáticamente a aparentes contratos de prestación de servicios regidos por la Ley 80 de 1993 para ocultar verdaderas relaciones laborales y burlar el pago de los derechos laborales de los trabajadores a su servicio: Bajo esta perspectiva, los contratos aportados y la certificación del ISS sobre la vigencia de los mismos, en este asunto no pueden tenerse como prueba de un actuar atendible y proceder de buena fe; ya que los mismos no acreditan más que una indebida actitud del ISS carente de buena fe, al acudir a iterativos y aparentes contratos de prestación de servicios que no están sujetos a la citada Ley 80 de 1993, con desconocimiento reiterado del predominio de actos de sometimiento y dependencia laboral que muestran todos los demás medios de prueba, lo cual no deja duda de que la entidad era conocedora de estar desarrollando con el actor un contrato de trabajo bajo la apariencia de uno de otra índole.

De ahí que, mirando en conjunto el caudal probatorio, lo que acontece en el sub examine, es que en la práctica el ISS abusó en la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios con supuestos mantos de legalidad, con el único propósito de negar la verdadera relación de trabajo subordinado como la del analizado servidor, a efecto de burlar la justicia y los condignos derechos sociales que debieron reconocerse a tiempo a favor del trabajador demandante, lo que es reprochable y reafirma la mala fe de la entidad empleadora.

Y en lo que tiene que ver con los varios pronunciamientos por parte de esta Corporación en otros asuntos análogos, donde se consideró en más de un centenar de ocasiones, que los contratos de prestación de servicios celebrados por el Instituto de Seguros Sociales bajo el amparo de la Ley 80 de 1993 eran en realidad laborales y a los que alude la censura en el ataque, la verdad es que, el ISS ha hecho caso omiso a ellos y persiste en continuar utilizando esta forma de contratación para situaciones como la que ocupa la atención a la Sala, en la cual como atrás se explicó, conforme al acopio probatorio examinado, está plenamente acreditado que el vínculo del demandante de la manera como se desarrolló, en definitiva no encaja dentro de los presupuestos de la citada preceptiva, lo que sumado al conocimiento que tenía la demandada sobre lo que aflora de la realidad en el manejo de esas relaciones, conlleva a considerar bajo estas directrices, que el actuar sistemático del Instituto demandado se constituye en burla de derechos fundamentales del operario. […] Lo precedente, sin duda, acredita un estado de cosas irregular y de precariedad laboral en la contratación de la actora, auspiciada por el Instituto de Seguros Sociales, entidad que, consciente de su conducta, acudió a una figura jurídica prima facie legítima, para encubrir bajo un manto de aparente legalidad una relación jurídica que inequívocamente era subordinada […].

Consecuente con lo anterior, los cargos prosperan y, en tal virtud, se casará la sentencia confutada en los aspectos puntuales destacados en el alcance de la impugnación. Sin costas, en sede extraordinaria. SENTENCIA DE INSTANCIA Los argumentos expuestos en sede de casación sirven de sustento para confirmar la sentencia de primera instancia, en todas sus partes, en cuanto impartió condena por las indemnizaciones por la terminación del contrato de trabajo, sin justa causa, y la moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, razón por la cual se hace innecesario repetirlos en esta oportunidad.

Importa acotar, que como no fueron objeto de casación, permanecen incólumes las siguientes condenas del tribunal: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a pagar la proporción que correspondía cubrir a dicha entidad de los aportes a pensiones que pagó la actora durante la relación de trabajo, entre el 20 de enero de 2009 y el 31 de noviembre de 2012, con base en el salario devengado en cada periodo.

CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN a indexar las condenas de primera instancia conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Además de lo anterior, e independiente de que no hizo parte de la demanda de casación, la corte estima pertinente limitar temporalmente la condena por la sanción moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, tal como se reiteró en sentencia CSJ SL194-2019, en el sentido que: La sanción moratoria operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la suscripción del acta final de liquidación del ISS que fue publicada en el Diario Oficial 49470 del 31 de marzo de 2015.

Comoquiera que la entidad existió hasta la fecha indicada, es hasta ese momento que debe liquidarse la sanción, pues con posterioridad a esa data el instituto perdió toda posibilidad de dar cumplimiento a las obligaciones que pudiesen estar a su cargo. (Subrayas y negrillas intencionales). Las costas en las instancias correrán a cargo de la parte demandada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, DC, el doce (12) de mayo de dos mil quince (2015), en el proceso que instauró CIELO ESPERANZA ISABEL ESLAVA BOOWDEN, contra la contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy PAR ISS administrado por FIDUAGRARIA S.A. Sin costas, en sede extraordinaria.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, DC, el 10 de febrero de 2015, y se MODIFICA el numeral tercero de la parte resolutiva, en el sentido de que la condena al pago de setenta y tres mil ochocientos setenta y un pesos ($73.871) diarios a partir del 1 de marzo de 2013, por concepto de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 1° del Decreto 797 de 1949, operará hasta la liquidación de la entidad responsable, esto es, hasta la fecha en que se suscribió el acta final de liquidación del ISS, el 31 de marzo de 2015.

En adelante se indexan las suma objeto de condena.

SEGUNDO: Costas, en las instancias, a cargo de la parte demandada. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 31 SCLAJPT-10 V.00