CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63833 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL5510-2019 Radicación n.° 63833 Acta 44 Bogotá DC, diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JAVIER ANTONIO QUINTERO OSORIO, contra la sentencia proferida el 1 de agosto de 2013 por la Sala Cuarta de Decisión laboral del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que le sigue a la INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Demandó el señor Javier Antonio Quintero Osorio al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy Colpensiones, para que se declare que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, tiene derecho al pago de la pensión de vejez, desde el 12 de diciembre de 2008 (fecha en que cumplió 60 años y el requisito de semanas de cotización); que corrija la historia laboral «[ ] excluyendo los periodos de cotizaciones inútiles, sin que se menoscabe su derecho a pensión de vejez, por no contribuir de manera favorable con la liquidación de su IBL [ ]», y como consecuencia de ello, que le devuelva los aportes considerados inútiles.

Que, con fundamento en lo anterior, se le reconozca y pague la pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 90%, liquidada sobre el ingreso base de liquidación (IBL), que le resulte más favorable, «[ ] desde la fecha de causación del derecho, es decir, desde el 12-dic.-2008, fecha en que cumplió el requisito de edad y hasta el 31-ago.-2010, teniendo en cuenta que fue incluido en nómina desde el día 01-sep.-2010 [ ]», más los excedentes sobre las mesadas pensionales ordinarias y extraordinarias que le sean pagadas, los reajustes anuales y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Subsidiariamente solicitó que en caso de no poderse «demostrar la responsabilidad del I.S.S., para hacer efectivo el pago de la suma por rentabilidad sobre los aportes devueltos a la AFP Porvenir (sic), se ordene a la demandada que efectué dicha deducción del retroactivo que resulte a favor de mi mandante». Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 2 de marzo de 1973; que al 31 de diciembre de 1994 ya contaba con 1130 semanas de cotización; que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual (AFP Protección), pero retornó al de Prima Media, el 28 de marzo de 2008; que el 23 de diciembre de 2008 solicitó la pensión de vejez, y mediante la Resolución n.° 009352 de 2009, el ISS se declaró incompetente para resolver ello; que Protección le informó a través de los oficios 1035060-082281 y 1035060-082282, que había trasladado al Instituto demandado, $11.356.673 y $607.369, por concepto de aportes; que mediante la Resolución n.° 025408 de 2009 se le comunicó que se encontraba en una situación de múltiple vinculación, por lo que le correspondía a la AFP Protección, resolver su situación pensional; que el 27 de enero de 2010 el accionado Instituto expidió un certificado informándole que se encontraba afiliado desde el 21 de mayo del 1985, siendo un cotizante activo al que no le aplicaba el Decreto 3995 de 2008; que el 10 de junio de 2010 el ISS le dio trámite a los aportes provenientes del fondo privado.

Que mediante la Resolución n.° 015454 de 2010, el ISS, en cumplimiento de un fallo de tutela, le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de septiembre de 2010; la cual fue reliquidada a través de la Resolución n.° 026548 de 2012, pero, sin tener en cuenta los beneficios del régimen de transición; que la empleadora Luz Estella Arcila, por temor y ante la falta de conocimiento sobre el tema, continuó realizando cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social con posterioridad a la fecha de su causación; que los aportes realizados después de consolidada la situación pensional, «[…] deben ser considerados inútiles y, por lo tanto deberán ser objeto de devolución, pues a lo único que contribuyeron fue a desmejorar el valor obtenido en el IBL.» La demanda se tuvo por no contestada.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia pronunciada el 29 de mayo de 2013, resolvió:

PRIMERO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES representada legalmente por el doctor PEDRO NEL OSPINA SANTAMARÍA o por quien haga sus veces, a reconocer y pagar al señor JAVIER ANTONIO QUINTERO OSORIO identificado con cedula de ciudadanía No. 7.507.608 la suma de $4.907.902 por concepto de reajuste de la pensión de vejez causada desde el 01 de septiembre del año 2010 hasta el 31 de mayo del año 2013, en virtud de ser el demandante beneficiario del régimen de transición pensional.

SEGUNDO: Se CONDENA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a reconocer y pagar al señor JAVIER ANTONIO QUINTERO OSORIO, la indexación de la suma debida por concepto de retroactivo de reajuste pensional reconocido en el numeral primero de este fallo, aplicando el IPC certificado por el DANE y la formula aprobada por la Corte Suprema de Justicia según la cual indexación es igual a índice final dividido índice inicial por el valor a indexar menos el valor a indexar, donde el índice final es el IPC de la fecha en que se haga efectivo el pago de la obligación y el índice inicial es el IPC de la fecha en que se causa cada uno de los reajustes reconocidos.

El monto a indexar es el valor del reajuste reconocido para cada periodo.

TERCERO: De la suma adeudada al demandante por concepto de retroactivo de reajuste de la pensión de vejez $4.907.902 COLPENSIONES podrá descontar la diferencia por la equivalencia en el ahorro correspondiente a $1.015.407. Seguidamente la absolvió de las demás pretensiones y declaró probada oficiosamente «[ ] la excepción de inexistencia de la obligación de reconocer el retroactivo pensional y la devolución de los aportes posteriores al 12 de diciembre del año 2008».

Por último, ordenó que, a partir del mes de junio de 2013, «[ ] la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, deberá reconocer al demandante una mesada pensional reajustada equivalente a $1.142.577 con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los reajustes que en lo sucesivo autorice el Gobierno Nacional». III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, confirmó el 1 de agosto de 2013, la sentencia de primer grado apelada por el demandante.

En lo que atañe al recurso extraordinario, el Tribunal manifestó que el problema jurídico era determinar si el apelante tenía derecho al reconocimiento de la pensión reclamada en forma retroactiva desde el 12 de diciembre de 2008. Afirmó el Colegiado que: La falladora de primer grado para negar el derecho, en esencia, sostuvo que dicho reconocimiento no se dio tal cual podía verse en las resoluciones correspondientes, no porque el actor no tuviese la edad o la densidad de semanas necesarias, sino, porque el Instituto de Seguros Sociales estimaba que no tenía competencia para ello, dado que aparecía como válidamente vinculado a la AFP Protección, de ahí, que con fundamento en los artículos 40 del Decreto 2665 de 1988, 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 17 de la Ley 100 de 1993, no podía hablarse de error como para concluir que era procedente ignorar las cotizaciones que se dieron con posterioridad, mucho menos para pensar que era procedente su devolución, este planteamiento en sentir de la Sala, es inobjetable, porque a la luz de las pruebas recaudadas en especial de las resoluciones 9352 de 2009 y 25408 de 2009, por parte alguna puede inferirse que el otrora ISS en tales actos administrativos sugirió al demandante o propicio que el empleador de este continuara cotizando a dicha entidad, como bien se destacó por el a quo, allí lo que se planteaba era una posible afiliación valida con la AFP Protección. Siendo ello así, de un lado, nada impedía que se diera la desafiliación del Sistema General de Pensiones, por reunirse los requisitos de la pensión de vejez o que cesara en las cotizaciones, tal como lo permite el artículo 17 de la Ley 797 de 2003, mientras se aclaraba el punto referente a la competencia para reconocer el derecho a la pensión. Es más, en el proceso no obra prueba de la inducción de un supuesto error del empleador para que este siguiera cotizando.

Destacó que existen casos en que la jurisprudencia ha autorizado reconocer la pensión de vejez con anterioridad a la fecha de la última cotización, pero esos supuestos de hecho no se presentan en el caso sub examine. En cuanto a la pretensión del demandante, tendiente a que se excluyeran del IBL los aportes realizados a partir del 12 de diciembre de 2008, expuso que esto no prosperaría, debido a que se habían realizado en virtud de una relación laboral, ante lo cual, «[…] no hay razón para excluirlos de los promedios que ordena el inciso 3° del artículo 36 la ley 100 de 1993, porque son sencillamente validos».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se revoque el fallo de primer grado, solo en lo que le resultó desfavorable, para que, en su lugar, se acceda a totalidad de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y pasa a resolverse. VI. CARGO ÚNICO Afirmó que la sentencia de segunda estaba fundada en una «[…] INFRACCIÓN DIRECTA DE LA LEY por falta de aplicación de las normas sustantivas del orden nacional […]», referida a los incisos 1 y 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 1, 18 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Fundamentó su cargo en que, Frente a lo que interesa al caso en examen y tras las breves reflexiones acerca de lo que constituye el objetivo fundamental del Sistema general de Pensiones, así como del principio de solidaridad por el que propende, es menester considerar que la pensión de jubilación no es un beneficio estatal, sino que se erige como un derecho en cabeza del trabajador que ha cumplido con el lleno de las exigencias legalmente previstas.

Teniendo en cuenta que en la Resolución No. 015454 de fecha 10 de agosto de 2010, que revocó las dos resoluciones anteriores con las que había negado el derecho, el I.S.S, hoy Colpensiones, a pesar que reconoce su equivocación, mantiene una posición que menoscaba flagrantemente el derecho al demandante, pues solo a partir del 1º de septiembre de 2010 se le reconoce como mesada pensional un salario mínimo mensual vigente para la época por $515.000, lo que hace innegable que se le deba endilgar negligencia al entonces Instituto, pues si el derecho a la pensión de veje tiene efectos al cumplimiento de los requisitos que son la edad y el número de semanas cotizadas, su disfrute no puede estar sometido al momento de su reconocimiento, toda vez que se puede tornar en una estrategia del I.S.S., hoy Colpensiones, demorar el trámite de la misma afectando el patrimonio del trabajador, quien por su avanzada edad debió asumir una carga patrimonial en el sentido de continuar cotizando desde el 12 de diciembre de 2008 hasta el 31 de agosto de 2010, pues a partir del día siguiente se le reconoce a mi prohijado un derecho pensional que no obstante no equivale al que le corresponde.

Con la actitud desplegada en las resoluciones dictadas por el I.S.S., hoy Colpensiones, ente responsable de la seguridad social de mi Mandante, no hay duda que se ubicó en situación de peligro la dignidad y el mínimo vital de una persona que se haya en situación de indefensión y que confía en el reconocimiento de la pensión de vejez. Resaltó el recurrente, que el Tribunal debió tener presente al momento de resolver el recurso de apelación el principio constitucional de favorabilidad, dado el carácter fundamental del derecho en disputa.

Destacó que la pensión debió ser liquidada teniendo en cuenta las cotizaciones realizadas hasta la fecha de causación, porque las restantes se realizaron por la negligencia de la administradora de pensiones. Enseguida dijo: El pago de aportes sin estar obligado, no puede derivar en una consecuencia negativa para los intereses de mi prohijado, pues el evidente lapso de tiempo con que contó el I.S.S., hoy Colpensiones para integrar el traslado de aportes en la Historia Laboral de mi mandante, contado desde las fechas en que la AFP PROTECCIÓN le efectuó a su favor el reintegro de aportes y la fecha en que el Instituto, hoy Colpensiones, dictó la Resolución No. 015454 de fecha 10 de agosto de 2010, era más que suficiente para reconocerle su derecho pensional oportunamente.

Permitir que esta situación permanezca es premiar la negligencia del I.S.S., hoy Colpensiones, que cercena el derecho a mi Mandante y se le quita la posibilidad de pensionarse con el 90% del I.B.L. que efectivamente le corresponde. VII. RÉPLICA Colpensiones, en su escrito opositor, expresó que en la demanda no se manifestó con precisión y claridad, una pretensión que le hubiera permitido al juez inferior fulminar legalmente una condena por una suma liquida de dinero precisa, pues se solicitó «[…] el pago de la totalidad de los aportes para pensiones, considerados inútiles, por no contribuir de manera favorable con la liquidación […]» Indicó que el Tribunal en su sentencia, no fue en contra de las normas descritas por el recurrente en su escrito de casación, así como tampoco se podía «[…] inferir que el móvil del ad quem haya sido no acatar lo preceptuado en los artículos que fueron indicados como violados en el memorial con el cual fue sustentado dicho recurso».

VIII. CONSIDERACIONES No se admite la observación de la réplica en torno a la supuesta imprecisión de una de las pretensiones de la demanda, dado que no es este el escenario procesal para plantear esa discusión. Precisado esto, la Sala recuerda que, para el estudio de la acusación formulada por la vía directa, la labor del recurrente al escoger este sendero, debe encaminarse a demostrar de manera razonada, en qué consistió la violación de la ley sustancial por el Tribunal, independientemente de cualquier cuestión probatoria, pues ha de estar conforme con los juicios del juzgador de alzada, precisamente porque por esta vía, no hay lugar a cuestionamientos fácticos.

En el sub lite, el juez de apelaciones indicó que la a quo, sostuvo que el reconocimiento de la prestación no se dio, «[ ] no porque el actor no tuviese la edad o la densidad de semanas necesarias, sino, porque el Instituto de Seguros Sociales estimaba que no tenía competencia para ello [ ]», ya que, «[ ] aparecía como válidamente vinculada a la AFP Protección, de ahí, que con fundamento en los artículos 40 del Decreto 2665 de 1988, 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 17 de la Ley 100 de 1993, no podía hablarse de error como para concluir que era procedente ignorar las cotizaciones que se dieron con posterioridad, mucho menos para pensar que era procedente su devolución [ ]».

Estos juicios, probatorios a todas luces vinculación a una AFP y cotizaciones realizadas posteriormente, no fueron controvertidos por el censor, aspecto, que deja en evidencia, las deficiencias técnicas que emanan del cargo presentado, máxime, que el ad quem para definir esa cuestión, expuso, basado en los medios de convicción llevados al proceso (resoluciones emanadas de la demandada), que: Este planteamiento en sentir de la Sala, es inobjetable, porque a la luz de las pruebas recaudadas en especial de las resoluciones 9352 de 2009 y 25408 de 2009, por parte alguna puede inferirse que el otrora ISS en tales actos administrativos sugirió al demandante o propicio que el empleador de este continuara cotizando a dicha entidad, como bien se destacó por el a quo, allí lo que se planteaba era una posible afiliación valida con la AFP Protección. Siendo ello así, de un lado, nada impedía que se diera la desafiliación del Sistema General de Pensiones por reunirse los requisitos de la pensión de vejez o que cesara en las cotizaciones, tal como lo permite el artículo 17 de la Ley 797 de 2003, mientras se aclaraba el punto referente a la competencia para reconocer el derecho a la pensión. Es más, en el proceso no obra prueba de la inducción a un supuesto error del empleador, para que este siguiera cotizando.

(Destaca y subraya la Sala). Luego entonces, convencido el Tribunal de que no tenía cabida en el sub examine la pretensión por la que propende el actor que se excluyan del IBL los aportes realizados después del cumplimiento de la edad y la densidad de semanas, porque esas cotizaciones se realizaron en virtud de una relación laboral, fuerza concluir, que la decisión controvertida por la vía directa, mantiene la presunción de acierto y legalidad, pues los pilares probatorios sobre la que se edificó, se mantienen intactos, precisamente porque el recurrente, no censura las conclusiones fácticas que llevaron al colegiado a concluir que no había lugar a declarar lo pretendido por el demandante.

En ese contexto, donde no se controvierten los pilares de la sentencia recurrido, ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia a la Corporación para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, pues su labor, planteada correctamente la acusación, se restringe a establecer si el juez, al proferir la sentencia, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto y mantener el imperio de la ley, de donde proviene el aforismo de que en el recurso de casación, se confronta a la ley con la sentencia, que no, a quienes actuaron como contraparte en las instancias.

Por eso es fundamental al formular la acusación, determinar cuál es el soporte de la sentencia gravada y cuál su naturaleza, es decir, si es jurídico, fáctico probatorio, o se sostiene en el uno o en el otro, pues ello demarcará el sendero o vía por el cual debe proponerse el cargo o los cargos, según el caso, para que la sentencia sea casada, como también, qué es lo que debe argumentar para lograr su prosperidad.

Ello, porque en el presente asunto al margen de que la demanda de casación no sea un modelo a seguir en lo atinente a la técnica del recurso extraordinario, al comparar los términos de la sentencia acusada con los argumentos contenidos en el único cargo propuesto, es claro para la Sala que el censor no orientó la acusación correctamente, precisamente, porque el pilar esencial de la sentencia de segundo grado, lo construyó el ad quem en los medios de prueba recogidos en el proceso, específicamente, en las resoluciones emanadas del ISS.

En consecuencia, no prospera el cargo. Las costas serán a cargo del demandante. Se fijan las agencias en derecho en la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el primero (1) de agosto de dos mil trece (2013) por la Sala Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso seguido por JAVIER ANTONIO QUINTERO OSORIO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas en casación, como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00