República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión U. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL5506-2018 Radicación n.° 61367 Acta 043 Bogotá D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GONZALO ÁLVAREZ GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de mayo de 2012, en el proceso que interpuso contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gonzalo Álvarez Gómez demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reconocerle su pensión de vejez desde el 1 de septiembre de 2006; y, a pagarle las mesadas causadas y los intereses moratorios. 1—r SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 61367 Fundamentó sus peticiones en que nació el 19 de marzo de 1933, laboró en el Banco de Colombia desde el 20 de abril de 1970 hasta el 1 de febrero de 1971, luego en Paños Vicuña desde el 10 de noviembre de 1972 hasta el 28 de febrero de 1978, para un total de 317 semanas cotizadas al ISS en el sector privado; por autoliquidación de aportes cotizó 10 meses del 2005 que suman 42,85 semanas y como trabajador independiente 34,28 semanas; que Cajanal le certificó que laboró para la Registraduría del Estado Civil 64 días, al Departamento del Valle 1698, al Departamento de Antioquía 18 y 1566, a la Rama Jurisdiccional 1035 días, para un total de 4381 días que equivalen a 625,85 semanas, que sumadas a las del sector privado son 1019 semanas.

Aseguró haber cotizado más de 1000 semanas, por lo que tiene derecho a la aplicación del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Solicitó a Cajanal su pensión de jubilación, la cual le fue negada por tener 18 años en el sector público; el 1 de septiembre de 2007 presentó solicitud ante el ISS de la cual no ha recibido respuesta; a pesar de que el derecho se causó en agosto de 2006, cuando hizo la última cotización. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones por ser infundadas y, en cuanto a los hechos expresó que el demandante se encontraba inactivo y relacionó vinculaciones laborales con diferentes empleadores.

SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 61367 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Treinta Adjunta al Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, mediante sentencia del 29 de julio de 2011, declaró probada oficiosamente la excepción de inexistencia de la obligación y en consecuencia absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra por el demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 30 de mayo de 2012, por apelación de la parte demandante, confirmó la decisión proferida por el a quo. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal manifestó que no era posible la sumatoria de tiempos cotizados indistintamente tanto al Estado como al sector particular administrado por el ISS, en aplicación del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, como lo permite la Ley 71 de 1988, que regula la pensión de jubilación por aportes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. SCLA3PT-10 V.00 3 Radicación n.° 61367 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo, y condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir del 1 de septiembre de 2006, el retroactivo pensional y los intereses moratorios.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, que mereció réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar por la vía indirecta, al aplicar indebidamente: [ ] los artículos 1, 3, 10, 15, 19, 204 de la Ley 100 de 1993, artículo 35 del Decreto 1406 de 1999, artículo 7 y 9 del Decreto 1156 de 1996, artículo 28 de la Ley 692 de 1994, artículo 9 del Decreto 1161 de 1994, lo que condujo también a la violación indirecta por aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año [ ] Señaló que el Tribunal incurrió en varios errores de hecho evidentes que enunció así: 1.- Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante únicamente había contabilizado 971 semanas, sin tener en cuenta los correspondientes a los ciclos de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005 y de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2006. 2.- No da por demostrado, estándolo que el demandante contabilizó 1017 semanas al cotizar ciclos por 11 meses, que SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 61367 equivalen a 46,46 semanas, como obra a folio 72, y debe aplicarse a ciclos futuros.

Como prueba mal apreciada, indicó la historia laboral de folio 71 y 72. Para la demostración del cargo, como primer aspecto, manifestó que el Tribunal incurrió en error al no incluir los periodos cotizados como independiente de los meses de septiembre a diciembre de 2005 y de enero a julio de 2006, por haber sido pagados de manera extemporánea, cotizaciones que por haberse realizado como trabajador independiente se hacen de manera anticipada, las cuales suman 46,64 semanas, para un total de 1017,64 semanas, número superior a las 1000 cotizadas en cualquier tiempo, cumpliendo así con las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo ario, pues tal norma no señala que aquellas deban ser cotizadas exclusivamente al ISS, por lo cual es viable la acumulación de tiempos de servicios públicos con semanas cotizadas, conduciendo así al reconocimiento de la prestación. VII.

RÉPLICA Frente al cargo propuesto, señaló que adolece de un grave error de técnica que hace que no pueda prosperar. En primer lugar, porque no expresó cuáles fueron las pruebas en que el Tribunal cometió los yerros que le endilgan y, en segundo lugar, porque no bastaba con señalar los presuntos errores cometidos, sino que tenía que ahondar en los mismos y manifestar cómo ha debido ser la correcta decisión. SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 61367 Finalmente, consideró que el proceder del Tribunal fue correcto y acorde con la Jurisprudencia de la Corte, no siendo posible conceder la pensión bajo el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo ario, así como tampoco es posible conce¿erle el derecho conforme las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988 y 797 de 2003.

VIII. CONSIDERACIONES No es cierto, como lo asegura la oposición, que el recurrente al plantear el cargo hubiera incurrido en errores de técnica. Es claro el querer del recurrente que pretende que le concedan la pensión de vejez sumando tiempos públicos y privados en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758, ambos de 1990.

En cuanto a lo aducido por la oposición, frente a las pruebas, se puede desprender el querer del recurrente frente a la historia laboral. El ad quem fundamentó su decisión, en que no procedía el reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo ario, habida cuenta de que, no es posible la sumatoria de tiempos cotizados indistintamente, tanto al Estado como al sector particular administrado por el ISS.

La censura radicó su inconformidad en que, tal norma no señala que las semanas que requiere para que el cotizante acceda a la prestación deprecada, deban ser cotizadas exclusivamente al ISS. SCLAJPT-10 V.00 6 Radicación n.° 61367 Precisa la Sala inicialmente que, no obstante, el cargo haber sido propuesto por la vía indirecta, un supuesto fáctico quedó incólume, por no discutirse en sede de casación y estar acreditado en las instancias, esto es, que el recurrente es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De la prueba denunciada como mal apreciada por el Tribunal, esto es, la historias laboral que figura en el folio 72 del expediente, se deduce la relación de cotizaciones del recurrente, donde se vislumbra el pago vencido de cotizaciones como trabajador independiente, de septiembre a diciembre de 2005 y por el periodo comprendido entre enero y julio de 2006, equivalente a 47,14 semanas.

En cuanto a este tipo de cotizantes la Sala en sentencia CSJ SL, 5 de diciembre de 2006. Rad. 26728, sostuvo: Cosa distinta ocurre cuando el aportante no es el empleador sino el trabajador, pues, sus cotizaciones "se entenderán hechas para cada período, de manera anticipada y no por mes vencido", como lo anunciaba expresamente el artículo 20, inciso tercero, del Decreto 692 de 1994, así como que si no se especificaba el período de cotización debía tomarse "como período de cotización el mes siguiente al de la fecha de consignación del aporte", disposición que, aun cuando fue expresamente derogada por el artículo 56 del Decreto 326 de 1996, posteriormente se insertó en el artículo 35 del Decreto 1406 de 28 de julio de 1999 en similares términos, así: 'Los trabajadores independientes deberán presentar la declaración de novedades y realizar el pago de las respectivas cotizaciones por períodos mensuales y en forma anticipada.

Las novedades que ocurran y no se puedan reportar anticipadamente, se reportarán al mes siguiente'. Por manera que, siguiendo tal derrotero, y sobre el supuesto de por (sic) ser el trabajador independiente el aportante de sus cotizaciones e interesado directo ante el Sistema General de SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 61367 Pensiones por el cubrimiento de las contingencias que contempla, le corresponde asumir, conforme al criterio actual del legislador que se acaba de enunciar, las consecuencias del déficit, insuficiencia o precariedad en el número mínimo de cotizaciones requerido para acceder a las prestaciones contempladas por dicho sistema pensional.

Así las cosas, se impone concluir que las cotizaciones efectuadas por el trabajador independiente no dejan de serlo, ni pueden calificarse de nulas o ineficaces, como al parecer lo entiende el Instituto demandado, por efectuarse en un periodo que podría llamarse extemporáneo, dado que, de lo establecido por el legislador, se deduce, sin duda, que las cotizaciones realizadas por esta clase de afiliados no surten efectos retroactivos, por lo que, en consecuencia, no pueden ser tildadas de 'irregulares', habida consideración que siempre se harán para cada periodo 'en forma anticipada', y como dice la última norma citada, "si no se reportan anticipadamente, se reportarán al mes siguiente".

Lo anotado explica, además, que los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993 no hayan previsto la aplicación de sanciones moratorias, ni la posibilidad de ejercer en su contra acciones de cobro por parte de las entidades administradoras del sistema. Así lo repite el artículo 28 del Decreto 692 de 1994 cuando dice: ".. Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido".

Es que, frente al criterio actual de (sic) legislador, el efectuar las cotizaciones necesarias para acceder a la pensión de vejez constituye para el trabajador independiente un 'imperativo de su propio interés', de manera que, el retardo en la aportación del mínimo de las cotizaciones exigidas por el sistema pensional, lo que hace es dilatar en el tiempo el reconocimiento de la prestación perseguida y, en situaciones extremas, el dejar de aportar al sistema ese número mínimo, imposibilita el nacimiento del derecho perseguido.

En ese orden de ideas, tratándose de un trabajador independiente, él es el único responsable de asumir la obligación ante el sistema y las consecuencias ante su propio incumplimiento. La conclusión lógica, que surge del análisis del documento atacado como erróneamente apreciado, es que en total, el señor Álvarez Gómez, cotizó al ISS, validamente, 392, las cuales pretende sean sumadas con los tiempos de servicio del sector público para efectos del scuup-r-lo v.00 8 Radicación n.° 61367 reconocimiento de la pensión de vejez.

Sin embargo, en reiterada Jurisprudencia, la Corte ha señalado que quien pretende el reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad en virtud del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo puede obtenerla con semanas cotizadas al ISS, dado que la norma no estableció la posibilidad de que se pudieran sumar con los tiempos de servicio prestados al sector oficial, con o sin cotizaciones.

Así las cosas, el afiliado debe cumplir con la densidad de 1000 semanas en cualquier tiempo, o 500 en los 20 arios anteriores al cumplimiento de la edad mínima, efectivamente cotizadas al ISS, requisito que no cumple, en la medida que solo cotizó 392 semanas en toda su vida laboral. La Corte, entre otras, en las sentencias CSJ SL 23611, 4 nov. 2004, CSJ SL 42849, 21 mar. 2012, SL2135-2016, CSJ SL16104-2014, reiterada en la CSJ SL19871-2017, indicó: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo ario, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al L S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

SCLAJPT-10 V.00 9 Radicación n.° 61367 Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I. S. S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461- 2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: «El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: 'Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1 0) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a "la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1° ) del presente artículo" y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 10 comienza señalando que la "edad para acceder a la pensión de vejez continuará", con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el SCLAPT-10 V.00 lo Radicación n.° 61367 parágrafo 1° del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal j) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que "para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio".

Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas "en los dos regímenes", lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 61367 Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente».

No obstante lo anterior, si se aplicara la Ley 71 de 1988 que permite sumar tiempos públicos y privados para acceder a la pensión por aportes siempre que, quien pretende la prestación, haya laborado un total de 20 años que equivalen a 1028 semanas. Es decir, que, aun sumando las que el señor Álvarez cotizó como independiente sin haberlas pagados en tiempo, las 1017 semanas totales no le alcanzarían para obtener el derecho que pretende.

Lo mismo se puede decir de las pensiones que se obtienen sin aplicación del régimen de transición, aplicando la Ley 100 de 1993 porque tampoco reúne los requisitos para ello. De acuerdo con el criterio jurisprudencial mencionado, no encuentra la Corte que en la sentencia impugnada se haya configurado un error jurídico o fáctico que pueda derruir la SCLA3PT-10 V.00 12 Radicación n.° 61367 decisión atacada, toda vez que esa es la posición actual de la Sala.

En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ( 3.750.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el treinta (30) de mayo de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por GONZALO ÁLVAREZ GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SCLAJPT-10 V.00 13 1(?,' S RESTREPOsz ' CHOA s\\ CO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Radicación n. 61367 6CGC1 ANA M RIA MUÑOZ SEGURA SCLAJPT-10 V.00 14