CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66333 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL5505-2018 Radicación n.° 66333 Acta 38 Santa Marta Distrito Turístico, Cultural e Histórico, treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JOVER MARÍA ALEAN MAHECHA, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 31 de mayo de 2013, dentro del proceso ordinario promovido por él contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Demandó el señor Jover María Alean Mahecha, al Instituto de Seguros Sociales, para procurar, en lo que interesa al recurso de casación, la reliquidación de su pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, la indexación de la primera mesada, con los respectivos intereses moratorios e indexación de las condenas.
Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 31 de diciembre de 1950; que era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que le era aplicable el artículo 1º de la Ley 33 de 1985; que laboró un total de 20 años, cinco meses y once días de servicio público; que en el último año de servicios devengó la asignación básica, más las primas extralegales de junio y diciembre, la prima vacaciones, la legal, la de localización y el auxilio de transporte; que presentó la solicitud de reconocimiento pensional el 12 de septiembre de 2006, el cual le fue negado mediante la Resolución n.° 00435 de 2008; que mediante la Resolución n.° 1390 de 2008, el ISS confirmó la negativa del derecho reclamado, al resolver el recurso de apelación interpuesto; que mediante sentencia del 14 de agosto de 2009, el Juzgado 1º Laboral de Circuito de Sincelejo condenó al ISS a reconocer la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, a partir del 31 de diciembre de 2005, en cuantía de un salario mínimo legal; que con la Resolución n.° 0005574 de 2010 el ISS le reconoció la pensión de jubilación; que el 2 de febrero de 2011 presentó reclamación administrativa para lograr la reliquidación pensional con los factores salariales devengados en el último año de servicios; que tanto el juzgado, como el demandado al momento de reconocer la prestación debieron actualizar el IBL desde el retiro en 1992 hasta la fecha de reconocimiento en el año 2005; que el salario mínimo al momento del retiro era el equivalente a $65.190, y el establecido para 2005 era de $381.500.
El Instituto de Seguros Sociales, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que el actor presentó una solicitud de reconocimiento y su negativa para acceder a ello mediante las Resoluciones n.° 00435 del 18 de enero de 2008 y 1390 del 27 de junio de 2008; frente a los demás hechos expuso que estos no le constaban y que debían ser probados en juicio.
Presentó las excepciones que denominó cosa juzgada, inexistencia de las obligaciones reclamadas, prescripción, pago y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 8 de mayo de 2012, donde resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el demandante JOVER MARIA ALEAN MAHECHA tiene derecho al reconocimiento y pago de la indexación de la primera mesada pensional.
SEGUNDO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, SECCIONAL SUCRE, a pagar al actor JOVER MARIA ALEAN MAHECHA, la suma de CIENTO DOS MILLONES QUINIENTOS NOVENA Y DOS MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($102.592.464), por concepto de diferencia de las mesadas pensionales causadas y canceladas o retroactivo pensional adeudado desde el 31 de diciembre de 2005 al 30 de abril de 2012.
TERCERO: CONDENAR al demandado INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, SECCIONAL SUCRE, a reconocer y pagar al actor JOVER MARIA ALEAN MAHECHA, una mesada pensional para el año 2012 por la suma de UN MILLON NOVECIENTOS TREINTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($1.032.628,00), suma que deberá reajustarse anualmente conforme a los porcentajes establecidos legalmente para ello.
CUARTO: CONDENAR al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, a reconocer y pagar al señor JOVER MARIA ALEAN MAHECHA, la suma de TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTIDOS MIL CIENTO SETENTA Y SIETE PESOS ($32.522.1,77) por concepto de indexación.
QUINTO: NO CONDENAR pago de los intereses moratorios por lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
SEXTO: CONDENAR en costas […] III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 31 de mayo de 2013, resolvió el recurso de apelación presentado por el demandado, revocando la sentencia de primera instancia, y en su lugar absolvió al Instituto demandado.
El ad quem señaló como problema jurídico, establecer si erró el a quo al reliquidar la mesada pensional del accionante con base en las certificaciones laborales emitidas por el empleador. Como supuestos fácticos acreditados en el proceso, indicó el tribunal los siguientes: (i) que el actor nació el 31 de diciembre de 1950 y; (ii) que era beneficiario del régimen de transición. Descendiendo al objeto controvertido advirtió el Colegiado frente al IBL, que el ISS calculó la pensión con base en la historia laboral de cotizaciones del afiliado, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante los últimos diez años, toda vez que le hacían falta más de 10 años al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones; sin embargo, el recurrente alegó que el juez primario reliquidó la pensión con base en las certificaciones laborales emitidas por la última empleadora, las cuales no se ajustaban a lo cotizado.
Por lo anterior el Juez de alzada expuso, lo siguiente: Revisado el proveído de Primera Instancia se constata que en efecto la Jueza de primer grado accede a la reliquidación solicitada por el demandante, acogiendo como documento idóneo para liquidar la pensión del actor una certificación de salarios emitida por el Coordinador del Grupo de Certificaciones Laborales – Subdirección de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público- y no la historia laboral o el reporte de novedad de semanas cotizadas, emitido por la vicepresidencia del demandado, en el cual constan los periodos cotizados y el ingreso base de cotización reportado.
De tal manera que si el patrono omitió realizar las cotizaciones con el valor real devengado por su trabajador, la acción debía impetrarse en su contra a fin de que subsane su omisión y una vez efectuada la imputación de pagos deberá entonces la administradora de pensiones a la cual se encontraba afiliado el trabajador reliquidar la mesada pensional, porque en ese caso no se presentaría mora patronal sino que lo que se generan son diferencias de las que no tiene conocimiento el ISS, por cuanto es el empleador quien hace el pago de los aportes, careciendo de esta manera de vía judicial alguna para realizar su cobro.
Pues no pude olvidarse que es obligación del empleador informar a las predichas administradoras del Sistema de Seguridad Social, tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones mensuales de novedades, los salarios reales devengados por aquellos para efectos del reconocimiento y pago de prestaciones. Concluyó, que el a quo no podía imponer condenas reliquidando la prestación sobre valores, que, si bien pudieron ser devengados por el trabajador, no fueron cotizados a la entidad aseguradora, situación que le resultaba ajena a la accionada, visto que era el empleador el encargado de realizar las cotizaciones con base en lo realmente devengado por el trabajador, y el ente asegurador poco o nada podía hacer para verificar la veracidad de los aportes que hacia cada empleador, frente a lo realmente devengado por el trabajador.
Resaltó que aceptarse una reliquidación pensional con base en las certificaciones laborales de los empleadores y no en los reportes de cotizaciones a la entidad encargada del recaudo, se estaría incurriendo en una evasión o elusión de aportes y un detrimento sustancial al Sistema, pues se estaría pagando una mesada liquida en un valor superior al monto de los verdaderos aportes.
Continuando con lo anotado, el fallador de segundo grado dispuso que le asistía razón al apelante, pues el juez de primera instancia liquidó la pensión con fundamento en los factores salariales aportados por el último empleador, montos que no eran los aportados al ISS, pues si pretendía la inclusión de dichos factores, debía el demandante perseguir ante el empleador el pago de los aportes sobre el valor real de sus ingresos, a fin que se efectuara la imputación de pagos, debiendo la Administradora de Pensiones a la cual estuvo afiliado el actor, proceder con la reliquidación de la mesada pensional, teniendo en cuenta los nuevos valores.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que se case la sentencia acusada, y en sede de instancia, se confirme la de primer grado. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado oportunamente.
VI. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal anotando que es violatoria de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, 53 y 230 de la Constitución Política Nacional. Señaló el censor, que el artículo 53 de la Constitución Política dispuso que, en caso de duda frente a la norma, se brindaría la interpretación que resultare más benéfica para el trabajador; por ello, que la interpretación que debía dársele a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, era la que permitía brindar las mejores garantías laborales, es decir, aquella intelección según la cual las citadas normas no enlistaban en forma taxativa los factores salariales que componían la base de liquidación, sino, que permitían incluir todos aquellos que fueron devengados, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, por lo que, el IBL se derivaría del salario promedio, de los factores salariales y las demás sumas de dinero que recibió el trabajador como contraprestación directa de sus servicios, percibidas durante el último año de servicio y que sirvieron de base para realizar los aportes pensionales, pero si existieran factores sobre los cuales no se realizaron aportes, la entidad que reconoció la pensión realizaría los descuentos a que hubiese lugar.
Por lo antes expuesto, expresó que se podía interpretar que los factores de salario enlistados en inciso 2° del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, no eran taxativos para los empleados del orden nacional y mucho menos para los del orden territorial, teniendo de presente el principio de favorabilidad contenido en el artículo 53 constitucional.
Concluyó el censor, que el artículo 230 de la Constitución Política señalaba que los jueces en sus providencias, solo estaban sometidos al imperio de la ley; y que la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina eran criterios auxiliares dentro de la actividad judicial. VII. RÉPLICA Señaló la parte opositora, que el cargo adolecía de errores técnicos que comprometían su prosperidad, resaltando: (i) que el recurrente debió decir en qué consistió el error del ad quem, en interpretación errónea de las normas citadas en la proposición jurídica, y mucho menos, argumentó cómo debía ser el correcto proceder por parte del Tribunal, frente al particular; al respecto citó las sentencias CSJ SL 39883, 24 may. 2011 y SL 11763, 3 jun. 1999;
(ii) que en su parte argumentativa no atacó con exactitud los pilares de la providencia del fallador de segunda instancia, situación que convertía el recurso en un alegato de instancia. Citó la sentencia CSJ SL 37325, nov. 2009. Frente al razonamiento realizado por el accionante en sede extraordinaria, resaltó que no es un error que la decisión del Tribunal no fuese acorde con lo pretendido en la demanda, pues, era de anotar que la reliquidación solicitada no resultaba procedente, puesto que la mesada pensional del actor fue liquidada en su momento por el ISS hoy Colpensiones de conformidad con lo devengado y reportado al Instituto.
Advirtió que no podía reliquidarse una pensión teniendo como soporte lo expresado en una comunicación, sino lo que efectivamente fue aportado al Sistema. VIII. CONSIDERACIONES Resalta el replicante, que en el recurso de casación impetrado se observan errores técnicos que comprometen su prosperidad, visto que el censor no planteó una demostración del cargo, al no advertir como la sentencia objeto de ataque vulneró los preceptos normativos acusados; así como tampoco, cumplió el censor con el deber, mediante su escrito, de derruir los pilares que soportan la decisión del Tribunal.
Advierte la Sala que le asiste razón al opositor cuando enrostra lo señalado, sin embargo, por la relevancia del derecho reclamado, y teniendo de presente que entiende esta Corporación lo que pretende el actor en sede extraordinaria, se procede a resolver, así: Dada la senda escogida, se entiende que muestra conformidad con todos los supuestos fácticos en que se apoya la sentencia atacada, enmarcándose el estudio del recurso extraordinario dentro del plano netamente jurídico.
Para lo que interesa al recurso, las inferencias fácticas realizadas por el Tribunal, y que dada la vía escogida acepta el censor, se sintetizan en los siguientes: (i) que el señor Alean Mahecha nació el 31 de diciembre de 1950; (ii) que era beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; (iii) que la norma aplicable al caso era la Ley 33 de 1985, y que los factores salariales a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la prestación, eran aquellos sobre los que efectivamente se cotizó, de conformidad con la historia laboral expedida por el ISS.
Centró su ataque la censura, en advertir que el ad quem en el fallo juzgado, erró al no encaminar su juicio en favor del accionante, incluyendo para efectos de la liquidación pensional, todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, teniendo de presente lo contemplado en las Leyes 33 de 1985 y 62 de la misma anualidad.
Dentro del precedente marco resulta imperativo señalar que el juez colegiado erigió su providencia fundamentalmente en el siguiente planteamiento, que resulta ser eminentemente probatorio: Revisado el proveído de Primera Instancia se constata que en efecto la Jueza de primer grado accede a la reliquidación solicitada por el demandante, acogiendo como documento idóneo para liquidar la pensión del actor una certificación de salarios emitida por el Coordinador del Grupo de Certificaciones Laborales – Subdirección de Recursos Humanos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público- y no la historia laboral o el reporte de novedad de semanas cotizadas, emitido por la vicepresidencia del demandado, en el cual constan los periodos cotizados y el ingreso base de cotización reportado.
Resalta la Sala, que el juicio medular de la decisión objeto de embate, se dio frente a la historia laboral del accionante y los ingresos sobre los que realmente se realizaron los aportes, lo que se reitera es una situación de hecho. Ahora bien, lo hasta aquí expuesto sería suficiente para desestimar el cargo propuesto, con todo, menester es indicar que frente a la forma de liquidar las pensiones reconocidas en virtud del puente transicional erigido por la Ley 100 de 1993, y los factores a tener en cuenta para tal efecto, esta Corporación ha sido pacifica en sentencias como la CSJ SL 21507-2017, al indicar: En reiteradas oportunidades, esta Sala ha adoctrinado que el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 artículo 36, garantiza a sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior que venía empleándose en cada caso, pero únicamente en lo concerniente a la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, el cual debe ser entendido como porcentaje o tasa de reemplazo, mas no el referido al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión, el cual constituye el IBL, pues éste se encuentra regulado en el inciso 3° del citado artículo.
Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 17 de 2008, rad. 33.343, reiterada en varias ocasiones, señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.
Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.
Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.
Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.
Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.
De acuerdo con lo anterior, en el caso de la demandante, dado que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le faltaban menos de diez años para estructurar el derecho, le resulta aplicable el inciso 3º del mencionado artículo. Por otra parte, y con relación al alcance dado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a los términos «devengado» y «cotizado», esta corporación se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, verbigracia en sentencias CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37929, CSJ SL, 2 oct. 2012, rad. 54774, y más recientemente en la SL3162-2017, en las cuales señaló que si bien el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su primera parte alude a lo «devengado» y en la segunda a lo «cotizado», con lo que aparentemente se establece una diferencia en lo concerniente al concepto que debe tomarse como parámetro para establecer el IBL, una interpretación literal de la norma, daría lugar a obtener diferentes resultados en tratándose de los servidores públicos, debido a que la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, dado que algunos se excluyen de conformidad con lo previsto por el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.
Consecuencia de lo anterior, el término «devengado» al que se alude en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, frente a los servidores públicos, debe entenderse conformado con los ingresos recibidos por el afiliado, que de conformidad con lo establecido por las normas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, en particular el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, y en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992, sirvan de base para el cálculo de cotizaciones al sistema general de pensiones.
El recurrente abunda en argumentaciones fácticas que no guardan ninguna correspondencia con lo resuelto por el ad quem y de las cuales no se deriva ningún ataque a los juicios en que se soporta la decisión, no explica racionalmente en qué forma se produjo la violación por parte del Tribunal, por lo que el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante.
Se estiman las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750. 000.oo), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el treinta y uno (31) de mayo de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario adelantado por el señor JOVER MARÍA ALEAN MAHECHA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.
Costas en casación, como se indicó en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00