SL5504-2018 — Corte Suprema

SL5504-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1299 de 1994Decreto 2709 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 71 de 1988

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 - Para acceder a la pensión de jubilación por aportes se deben tener en cuenta tiempos de servicio en el sector público, sin importar si fueron o no cotizados a cajas de previsión o de la seguridad social -suma de tiempos- Tesis: «En efecto, la decisión del tribunal se fundó en el criterio jurisprudencial vigente para la época de tal pronunciamiento, siendo pertinente abordar el estudio conforme al actual, consignado en la sentencia CSJ SL4457-2014, según el cual, para la pensión por aportes consagrada en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, pueden contabilizarse aquellos tiempos en los cuales no hubiere cotización o pago de aportes. En ese sentido se razonó de la siguiente manera: "En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes. Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones - Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos -no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes. En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social". Con el criterio que se acaba de citar, le asiste derecho al demandante a la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad con el art. 7 de la Ley 71 de 1988, normativa aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, considerando además del tiempo cotizado al ISS, el aportado a Cajanal y el tiempo de servicio prestado al Ministerio de Defensa, que suma más de 20 años de servicio. La citada reliquidación de la pensión se impone a cargo del ISS, en la medida en que fue la última entidad a la que se hicieron aportes para los riesgos de IVM por un tiempo superior a los 6 años, de conformidad con el art. 10 del Decreto 2709 de 1994». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR APORTES, LEY 71 DE 1988 » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, el IBL se establece con base en el promedio devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior Tesis: «El actor igualmente solicitó la reliquidación pensional con base en que se tome como ingreso base de liquidación, lo cotizado en toda su vida laboral; pretensión esta que se le negó por el ad quem, bajo la consideración, de que como le faltaban menos de 10 años para pensionarse contados a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, el que le correspondía, era el del tiempo que le hacía falta para pensionarse. Sobre el tema, esta Corporación desde hace años, ha venido sosteniendo de forma repetida, unívoca y pacífica, que el régimen de transición del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, garantiza en relación con el régimen anterior, tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas, y el monto de la pensión; los demás, tales como la base reguladora o el ingreso base de liquidación, se rigen, íntegramente, por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011; CSJ SL 53037, 17 abr. 2012; CSJ SL570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL2982-2015, entre otras). Este criterio interpretativo encuentra respaldo en el texto del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra, que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición a quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, supuesto en el cual se encontraba el recurrente, “será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”, lo cual es aplicable en todos los casos. La Sala en la sentencia CSJ SL16101-2014, expresó: "La argumentación de este cargo está dirigida a controvertir la forma de determinar el IBL de la pensión reclamada. No obstante, establecido como quedó en los cargos anteriores que el actor no es beneficiario de la misma, la Corte, por sustracción de materia, se releva del estudio de esta acusación. Al margen de lo anterior, a simple modo de doctrina, y sin que tenga inferencia alguna en las resultas del proceso es preciso recordar, que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición contemplado en la L. 100/1993 Art. 36, conservó para sus beneficiarios, la aplicación de la normativa anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem, para las personas beneficiadas con el régimen de transición, que al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho y, seguidamente, a lo contemplado en el art. 21 de la citada ley, a quienes para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo". Por su parte, en la decisión CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada en la CSJ SL849-2018, explicó: "Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación" En consecuencia, como al señor Caro Peña, quien es beneficiario del régimen de transición, le faltaban menos de 10 años para pensionarse, le asiste derecho a la determinación de su ingreso base de liquidación conforme a al tiempo que le hacía falta para pensionarse, o el cotizado en toda la vida laboral, el que le fuere más favorable; por ende, incurrió el fallador de segundo grado, en la interpretación errónea del inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «En cuanto al reparo técnico expuesto por el opositor en torno al alcance de la impugnación, se tiene, que aunque en efecto no fue debidamente planteado debido a que también pidió la casación de la sentencia de primera instancia, cuando en el recurso lo que se ataca es la providencia de segundo grado, acogiendo el criterio de flexibilización, se ha de entender que lo que pretende, es la casación de la sentencia del tribunal, y que en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INTERPRETACIÓN ERRÓNEA - La modalidad de interpretación errónea consiste en dar una inteligencia equivocada a la norma por distorsionar o desconocer su genuino y cabal sentido Tesis: «La modalidad de violación invocada por el recurrente exige que el fallador exprese un entendimiento de la norma que no corresponda a su genuino y cabal sentido, por lo que en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica». CONSIDERACIONES I: En cuanto al reparo técnico expuesto por el opositor en torno al alcance de la impugnación, se tiene, que aunque en efecto no fue debidamente planteado debido a que también pidió la casación de la sentencia de primera instancia, cuando en el recurso lo que se ataca es la providencia de segundo grado, acogiendo el criterio de flexibilización, se ha de entender que lo que pretende, es la casación de la sentencia del tribunal, y que en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado. El recurrente formuló el cargo por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del art. 7 de la Ley 71 de 1988. Como el ataque se dirigió por dicha vía, hay conformidad con los supuestos fácticos que encontró probados el tribunal: (i) Que Miguel Antonio Caro nació el 20 de junio de 1943, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993; (ii) que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa en el período comprendido del 29 de octubre de 1961 al 1º de enero de 1965, tiempo en el cual no se efectuaron cotizaciones al ISS ni a ninguna caja de previsión social, igualmente, en el DAS en el período comprendido del 1º de diciembre de 1967 al 31 de diciembre de 1968, y en la DIAN en el período comprendido del 18 de junio de 1969 al 1º de febrero de 1980, habiéndose realizado en esas dos últimas entidades cotizaciones a Cajanal; (iii) que igualmente realizó cotizaciones al ISS para los riesgos de IVM, como trabajador independiente, para un total de 2730 días; que el ISS por medio de la Resolución n.° 018391 del 7 de julio de 2004, le otorgó pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2003, con fundamento en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, considerando 1.149 semanas cotizadas, un monto del 69%, y un ingreso base de liquidación de $894.504 - conforme a lo cotizado en los últimos 10 años -, lo que arrojó las sumas de $617.208 y $657.265 para los años 2003 y 2004, respectivamente. El fundamento del sentenciador de segundo grado para negar la reliquidación pensional con fundamento en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, se centró, en que el demandante no acreditó fehacientemente el cumplimiento del requisito de los 20 años de servicios cotizados tanto en cajas de previsión Social como en el ISS, ya que, «[…] no se le puede tener en cuenta al actor los tiempos laborados en entidades públicas que tenían a cargo directo el reconocimeinto (sic) de la pensión, como es del caso señalar al DAS y al MINISTERIO DE DEFENSA […]». La modalidad de violación invocada por el recurrente exige que el fallador exprese un entendimiento de la norma que no corresponda a su genuino y cabal sentido, por lo que en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica. En efecto, la decisión del tribunal se fundó en el criterio jurisprudencial vigente para la época de tal pronunciamiento, siendo pertinente abordar el estudio conforme al actual, consignado en la sentencia CSJ SL4457-2014, según el cual, para la pensión por aportes consagrada en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, pueden contabilizarse aquellos tiempos en los cuales no hubiere cotización o pago de aportes. En ese sentido se razonó de la siguiente manera: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes. Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes. En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social. Con el criterio que se acaba de citar, le asiste derecho al demandante a la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad con el art. 7 de la Ley 71 de 1988, normativa aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, considerando además del tiempo cotizado al ISS, el aportado a Cajanal y el tiempo de servicio prestado al Ministerio de Defensa, que suma más de 20 años de servicio. La citada reliquidación de la pensión se impone a cargo del ISS, en la medida en que fue la última entidad a la que se hicieron aportes para los riesgos de IVM por un tiempo superior a los 6 años, de conformidad con el art. 10 del Decreto 2709 de 1994. Por ende, el cargo resulta fundado, por lo que se casará la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES II: El censor encauzó el cargo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El actor igualmente solicitó la reliquidación pensional con base en que se tome como ingreso base de liquidación, lo cotizado en toda su vida laboral; pretensión esta que se le negó por el ad quem, bajo la consideración, de que como le faltaban menos de 10 años para pensionarse contados a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, el que le correspondía, era el del tiempo que le hacía falta para pensionarse. Sobre el tema, esta Corporación desde hace años, ha venido sosteniendo de forma repetida, unívoca y pacífica, que el régimen de transición del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, garantiza en relación con el régimen anterior, tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas, y el monto de la pensión; los demás, tales como la base reguladora o el ingreso base de liquidación, se rigen, íntegramente, por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011; CSJ SL 53037, 17 abr. 2012; CSJ SL570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL2982-2015, entre otras). Este criterio interpretativo encuentra respaldo en el texto del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra, que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición a quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, supuesto en el cual se encontraba el recurrente, «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior», lo cual es aplicable en todos los casos. La Sala en la sentencia CSJ SL16101-2014, expresó: La argumentación de este cargo está dirigida a controvertir la forma de determinar el IBL de la pensión reclamada. No obstante, establecido como quedó en los cargos anteriores que el actor no es beneficiario de la misma, la Corte, por sustracción de materia, se releva del estudio de esta acusación. Al margen de lo anterior, a simple modo de doctrina, y sin que tenga inferencia alguna en las resultas del proceso es preciso recordar, que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición contemplado en la L. 100/1993 Art. 36, conservó para sus beneficiarios, la aplicación de la normativa anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem, para las personas beneficiadas con el régimen de transición, que al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho y, seguidamente, a lo contemplado en el art. 21 de la citada ley, a quienes para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo. Por su parte, en la decisión CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada en la CSJ SL849-2018, explicó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada. Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor. En consecuencia, como al señor Caro Peña, quien es beneficiario del régimen de transición, le faltaban menos de 10 años para pensionarse, le asiste derecho a la determinación de su ingreso base de liquidación conforme a al tiempo que le hacía falta para pensionarse, o el cotizado en toda la vida laboral, el que le fuere más favorable; por ende, incurrió el fallador de segundo grado, en la interpretación errónea del inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993. Bajo tal derrotero, encuentra la Corte que el Tribunal incurrió en los errores que le enrostra el censor y, por lo tanto, se debe casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dado que la acusación tuvo éxito. Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que por la Secretaría de esta Sala se oficie a la Nación -Ministerio de Defensa-, al DAS y a la DIAN, para que certifiquen la totalidad de los conceptos laborales cancelados al demandante, y sus correspondientes valores, en los períodos comprendidos del 29 de octubre de 1961 al 1º de enero de 1965; del 1º de diciembre de 1967 al 1º de enero de 1969; y del 18 de junio de 1969 al 1º de febrero de 1980, respectivamente; así como al ISS, para que allegue la historia laboral completa del asegurado. Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar la respectiva sentencia de instancia.

Radicación n.° 60800 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA magistrado ponente SL5504-2018 Radicación n.° 60800 Acta 043 Bogotá, D. C., cuatro (4) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MIGUEL ANTONIO CARO PEÑA, contra la sentencia proferida por la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 28 de septiembre de 2012, en el proceso promovido en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Miguel Antonio Caro Peña, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condenara a la reliquidación de la pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2003, con fundamento en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, con el pago de las diferencias pensionales adeudadas, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo que nació el 20 de junio de 1943; que el ISS le reconoció pensión de vejez mediante la Resolución n.° 018391 de 2004, a partir del 1º de agosto de 2003, para lo cual le tuvo en cuenta 1.791 semanas cotizadas, un IBL de $894.504 y un monto del 69%, lo que arrojó una mesada pensional de $617.208, teniendo en cuenta los últimos 3650 días cotizados, es decir, los últimos 10 años de cotización; que el 4 de noviembre de 2004, solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, la cual se le negó mediante la Resolución n.° 28336 del mismo año; y, que le asiste derecho a la determinación de su ingreso base de liquidación conforme a toda la vida laboral, lo que arroja la suma de $1.615.536, a la que aplicada una tasa de reemplazo del 75%, asciende a una mesada de $1.211.652.

El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. Aceptó el reconocimiento pensional efectuado al demandante, los términos en que lo hizo, la reclamación administrativa elevada por él, y la respuesta dada a la misma. La entidad en su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe del ISS, prescripción, pago y/o compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá D. C., mediante sentencia del 30 de noviembre de 2011, absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, y condenó al demandante a pagar las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la decisión de primer grado por sentencia del 28 de septiembre de 2012. El Tribunal partió, de que el problema jurídico se orientaba a determinar, si el derecho pensional del demandante, quien es beneficiario del régimen de transición, se rige por las disposiciones de la Ley 71 de 1988, en cuanto a la edad, el tiempo de servicio y el monto; y si le asistía el derecho a que su pensión fuere liquidada con el promedio de los ingresos base de cotización de toda su vida laboral.

Luego de transcribir los arts. 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, 7 de la Ley 71 de 1988, y 4, 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, expresó: Demostrados como se encuentran los enunciados fácticos anteriores, fácil resulta concluir a esta Corporación que la decisión de primera instancia habrá de confirmarse, pues, si bien es cierto que el demandante es beneficiario del Régimen de Transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es menos cierto que su derecho pensional no se consolidó bajo las disposiciones de la Ley 71 de 1988, como quiera que el demandante no acreditó fehacientemente el cumplimiento del requisito de 20 años de servicios cotizados tanto en Cajas de Previsión Social, como en el Instituto de Seguros Sociales “I.S.S.”, ya que, no se le puede tener en cuenta al actor los tiempos laborados en entidades públicas que tenían a cargo directo el reconocimeinto (sic) de la pensión, como es del caso señalar al DAS y al MINISTERIO DE DEFENSA, entidades estas para las cuales laboró el actor, las que no tienen la naturaleza de Cajas o Fondos de Previsión; luego, en el caso bajo examen, no es dable, ni legal ni jurídicamente, computar dichos servicios, para consolidar el requisito de tiempo exigido por el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a fin de causar el derecho pensional consagrado en la citada norma, como erradamente lo pretende hacer ver el impugnante; así las cosas, al no cumplir con los requisitos de la norma en comento, para consolidar el derecho pensional, no es posible ordenar la reliquidación de la pensión del actor, con base en el monto del 75%, en los términos peticionados en el recurso de alzada.

Tampoco es posible la reliquidación de la pensión del actor, con fundamento en los ingresos base de cotización de toda la vida laboral; en primer término, como quiera que para la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, le hacía falta menos de diez años para causar el derecho, tal como se infiere de la fecha de cumplimiento de la edad de 60 años, 20 de junio de 2003, luego, el ingreso base de liquidación, corresponde al cotizado durante el tiempo que le hacía falta, como lo dispone el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993; y, en segundo término, por cuanto no era posible favorecer al actor con lo dispuesto en el inciso segundo del art. 21 de la citada Ley, ya que tan solo cotizó durante toda su vida laboral, 1.149 semanas, necesitando, para ser beneficiario de la prerrogativa consagrada en dicha norma, haber cotizado 1.250 semanas como mínimo, requisito este con el cual no cumplió el actor, tal como se deduce de la documental vista a folios 137 del expediente; así las cosas, resulta claro para la Sala que la norma reguladora de la pensión reconocida al demandante, corresponde a la ley 100 de 1993, tal como lo advirtió la Juez de Instancia; razón por la cual se confirma su decisión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte: […] CASE TOTALMENTE la Sentencia emanada del Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá del 30 de Noviembre de 2011 y la sentencia emitida por la Sala Laboral del Distrito Superior de Bogotá del 28 de Septiembre de 2012, revocándolas en su totalidad y en sede de instancia se dicte sentencia ordenando y condenando a lo solicitado en la parte petitoria de la demanda.

Es decir, Declarando que el señor MIGUEL ANTONIO CARO, es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y como consecuencia se condene a la entidad demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a al (sic) reconocimiento y pago de la reliquidación y reajuste de la pensión de vejez del demandante, liquidándola con las cotizaciones de toda la vida a partir del 1 de agosto del año 2003 y en adelante, pensión teniendo en cuenta la Ley 71 de 1988, por haber efectuado cotizaciones al sector público y privado, y cumplir los requisitos establecidos por el artículo 7 de dicho norma (sic) y por lo tanto aplicársele una tasa de remplazo (sic) del 75% sobre el I.B.L, que en el caso concreto asciende al monto de $1.615.536, que aplicándole la tasa del remplazo (sic) del 75% la mesada pensional ascendería a $1.211.652, junto con el retroactivo correspondiente y los intereses moratorios.

Con tal propósito formuló dos cargos, los cuales fueron replicados. PRIMER CARGO Acusó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo: «[…] 7 de la ley 71 de 1988, lo que devino en infracción el artículo 13 y 51 de la Constitución política de 1991. el decreto 1299 de 1994 artículo 16». En el desarrollo del cargo señaló, que según el tribunal para resolver el problema jurídico, era preciso indicar, que la sentencia de primer grado definió que aunque era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, no reunía los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes regulada por la Ley 71 de 1988, porque el tiempo de servicios prestado al Ministerio de Defensa y al DAS, no se cotizó a una caja de previsión, tiempos que le permiten alcanzar los 20 años de servicios conjuntamente con los tiempos cotizados al ISS, y al no cumplir las exigencias del art. 7 de dicha normativa, no era posible ordenar la reliquidación de la pensión con base en el monto del 75%.

Adujo que el cargo se encamina por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, en la medida en que si el tribunal tomó el argumento del sentenciador de primer grado, era porque estaba de acuerdo con las razones o fundamentos, y a pesar de que señaló que era beneficiario del régimen de transición, consideró que no cumplía con los requisitos de la Ley 71 de 1988, porque era indispensable, que la entidad pública hubiere realizado aportes a una caja de previsión social, o a una de la que haga sus veces, pues se afirmó en el fallo, que en el expediente reposaban pruebas que daban cuenta de que laboró para el Ministerio de Defensa desde el 1º de enero de 1961 hasta 1º de enero de 1965, y para el DAS desde el 1º de enero de 1967 hasta el 1º de enero de 1969, las cuales no fueron objetadas, desconocidas o tachadas de falsas por las partes, de tal manera, que ofrecen pleno valor probatorio sobre los hechos acreditados.

Expuso que el sentido o interpretación que debe dársele al art. 7 de la Ley 71 de 1988, es que, si se trata de un hombre debe tener 60 años de edad, y de una mujer, 55; que tengan cotizados 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo; y, que estos, estén acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces a nivel nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial, o distrital, el cual se pueda sumar con el tiempo cotizado en el fondo de pensiones del ISS.

Afirmó que el verdadero sentido que debe dársele al art. 7 de la Ley 71 de 1988, es el que motivó al legislador a crear dicha norma, es decir, permitirle a todos los trabajadores que hubieren laborado con el Estado, acumular o sumar el tiempo laborado con esas entidades y el cotizado al fondo de pensiones del ISS; y, que al momento de redactarse la norma, no se dejó muy claro, y se entró a limitar, que solo tienen derecho a sumar o acumular tiempos públicos con las semanas cotizadas al ISS, aquellos trabajadores que contaron con la suerte, de que sus empleadores les hubieren efectuado cotizaciones durante todo el tiempo laborado a una caja de previsión, rompiendo con el objetivo o finalidad de la misma, y de paso, fraccionando el derecho a la igualdad, y desconociendo el principio de favorabilidad en cabeza del trabajador.

Dijo que indistintamente de que existan fallos de la Corte Constitucional en el sentido de la acumulación de tiempos públicos con los aportados al ISS, sin importar que no se hubieren cotizado a una caja de previsión los tiempos laborados con el Estado, la interpretación que le dan los juzgadores, es estricta y limitada, sin observar primero, el fin, el objetivo de la creación de dicha norma por parte de los legisladores nacionales, y segundo, sin realizar una interpretación favorable, y sobre todo, ajustada al ordenamiento constitucional, que se creó tres años después de la existencia de la misma, y que se ha venido enriqueciendo vía jurisprudencial por esta corporación y la Corte Constitucional, y que ha creado los elementos de juicio suficientes, que dejan claro, que el aplicar el art. 7 de la Ley 71 de 1988, de la forma como lo hicieron los juzgadores, se vulneraría el derecho fundamental de igualdad, y el principio de favorabilidad, que cuando se trata de pensiones, resultan de obligatorio cumplimiento, razón por la cual, la sentencia recurrida incurrió en una interpretación errónea de la ley.

Agregó que también es necesario tener en cuenta lo preceptuado en el art. 21 del CST, que consagraba el indubio pro operario como una de las manifestaciones del principio de favorabilidad, que se traduce, en que, al momento de interpretar una norma jurídica, debe preferirse aquella interpretación que favorezca al trabajador; y que el ad quem infringió la ley de manera directa, al no dar aplicación a él, al interpretar que no cumple los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988, porque en el tiempo laborado para la industria militar, no realizó aportes a ninguna caja de previsión, cuando la interpretación favorable, debió ser, que prestó servicios a una entidad pública, y que por causa no imputable a él, aquella no realizó aportes, por lo que tenía o tiene la obligación, de construir un capital para el bono pensional.

Por último, solicitó tener en cuenta el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cuanto a la aplicación de la Ley 71 de 1988, a aquellos trabajadores que prestaron sus servicios, en razón de los cuales no se realizaron aportes a una caja de previsión, radicación 1718, 9 mar. 2006, al igual que la sentencia de la misma corporación, CE 2005-05520, 9 jun. 2011.

RÉPLICA Aseguró el opositor, que el alcance de la impugnación es completamente erróneo, ya que pide la casación respecto del fallo del juzgado, lo cual dista de la técnica del recurso, pues la única manera de pedir el quiebre de una sentencia de un juzgado, es cuando se trata de casación per saltum, sin embargo, en este caso no se trata de dicho evento, ya que se surtieron las dos instancias.

Sostuvo que el proceder del tribunal fue acertado, y está en concordancia con la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, dado que determinó que no era posible reliquidar la pensión de vejez en virtud del art. 7 de la Ley 71 de 1988, puesto que esta norma obliga, a que se acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo, acumulados en una o varias entidades de seguridad social, o en el ISS, requisito este que no cumple el actor; al respecto transcribió apartes de sentencia de esta corporación, CSJ SL 19199, 23 en. 2003.

CONSIDERACIONES En cuanto al reparo técnico expuesto por el opositor en torno al alcance de la impugnación, se tiene, que aunque en efecto no fue debidamente planteado debido a que también pidió la casación de la sentencia de primera instancia, cuando en el recurso lo que se ataca es la providencia de segundo grado, acogiendo el criterio de flexibilización, se ha de entender que lo que pretende, es la casación de la sentencia del tribunal, y que en sede de instancia, se revoque la decisión de primer grado.

El recurrente formuló el cargo por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida del art. 7 de la Ley 71 de 1988. Como el ataque se dirigió por dicha vía, hay conformidad con los supuestos fácticos que encontró probados el tribunal: (i) Que Miguel Antonio Caro nació el 20 de junio de 1943, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993;

(ii) que prestó sus servicios al Ministerio de Defensa en el período comprendido del 29 de octubre de 1961 al 1º de enero de 1965, tiempo en el cual no se efectuaron cotizaciones al ISS ni a ninguna caja de previsión social, igualmente, en el DAS en el período comprendido del 1º de diciembre de 1967 al 31 de diciembre de 1968, y en la DIAN en el período comprendido del 18 de junio de 1969 al 1º de febrero de 1980, habiéndose realizado en esas dos últimas entidades cotizaciones a Cajanal;

(iii) que igualmente realizó cotizaciones al ISS para los riesgos de IVM, como trabajador independiente, para un total de 2730 días; que el ISS por medio de la Resolución n.° 018391 del 7 de julio de 2004, le otorgó pensión de vejez a partir del 1º de agosto de 2003, con fundamento en el art. 33 de la Ley 100 de 1993, considerando 1.149 semanas cotizadas, un monto del 69%, y un ingreso base de liquidación de $894.504 - conforme a lo cotizado en los últimos 10 años -, lo que arrojó las sumas de $617.208 y $657.265 para los años 2003 y 2004, respectivamente.

El fundamento del sentenciador de segundo grado para negar la reliquidación pensional con fundamento en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, se centró, en que el demandante no acreditó fehacientemente el cumplimiento del requisito de los 20 años de servicios cotizados tanto en cajas de previsión Social como en el ISS, ya que, «[…] no se le puede tener en cuenta al actor los tiempos laborados en entidades públicas que tenían a cargo directo el reconocimeinto (sic) de la pensión, como es del caso señalar al DAS y al MINISTERIO DE DEFENSA […]».

La modalidad de violación invocada por el recurrente exige que el fallador exprese un entendimiento de la norma que no corresponda a su genuino y cabal sentido, por lo que en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica.

En efecto, la decisión del tribunal se fundó en el criterio jurisprudencial vigente para la época de tal pronunciamiento, siendo pertinente abordar el estudio conforme al actual, consignado en la sentencia CSJ SL4457-2014, según el cual, para la pensión por aportes consagrada en el art. 7 de la Ley 71 de 1988, pueden contabilizarse aquellos tiempos en los cuales no hubiere cotización o pago de aportes.

En ese sentido se razonó de la siguiente manera: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988. Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

Con el criterio que se acaba de citar, le asiste derecho al demandante a la reliquidación de la pensión de vejez de conformidad con el art. 7 de la Ley 71 de 1988, normativa aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, considerando además del tiempo cotizado al ISS, el aportado a Cajanal y el tiempo de servicio prestado al Ministerio de Defensa, que suma más de 20 años de servicio.

La citada reliquidación de la pensión se impone a cargo del ISS, en la medida en que fue la última entidad a la que se hicieron aportes para los riesgos de IVM por un tiempo superior a los 6 años, de conformidad con el art. 10 del Decreto 2709 de 1994. Por ende, el cargo resulta fundado, por lo que se casará la sentencia recurrida. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

En el desarrollo del cargo señaló, que no es objeto de debate en el proceso, que es beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, y por ende, la edad para pensionarse, las semanas de cotización y el tiempo de servicio, es el establecido en la Ley 71 de 1988, tampoco, que el promedio de los salarios de toda la vida laboral cotizados por él, actualizados según el índice de precios al consumidor, arrojan un IBL de $1.615.536 para el año 2003, suma a la que al aplicarle una tasa de reemplazo del 75%, arroja una mesada pensional de $1.211.652.

Dijo que el tribunal consideró en su sentencia, que como le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a pensionarse, contados a partir del momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, el ingreso base de liquidación corresponde a lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta, y que tampoco era posible dar aplicación al IBL previsto en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, porque solo contaba con 1149 semanas, es decir, que además de completar los requisitos para estar en transición, se le exigió tener más de 10 años para cumplir los requisitos de la pensión, contados a partir del 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir el régimen pensional de la Ley 100 de 1993.

Expuso que la interpretación que debió dársele a la norma es que el ingreso base de liquidación de una persona beneficiaria del régimen de transición, debe ser liquidado con el promedio del salario actualizado más favorable, ya sea con el promedio de los últimos 10 años o el de toda la vida laboral, sin importar si le faltaban menos o más de 10 años, acogiéndose la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia CSJ SL 35113, 4 ago. 2009.

Añadió que en el presente evento, el sentenciador de segunda instancia le negó la reliquidación porque le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, y si el art. 36 de la Ley 100 de 1993 consagró el régimen de transición, el cual fue creado por el legislador para salvaguardar no solo los derechos adquiridos sino las expectativas legítimas de los afiliados al sistema de pensiones, no es lógico que quiera afectar al afiliado, aplicando una restricción en el ingreso base de liquidación; luego expresó: […] no tiene sentido, que le afiliado haya cotizado o aportado al sistema de pensiones durante más de 20 años como es el caso que nos ocupa con un salario base de cotización más alto durante toda su vida y que por razones laborales causadas por la situación laboral y económica del país debió hacer aportes con un salario más bajo, sea castigado por el mismo sistema retribuyéndose de los aportes con ingresos altos y no otorgando una pensión proporcional al salario percibido durante todo el tiempo, si lo que el legislador pretendía era proteger esas expectativas legítimas […].

Arguyó, que el ISS ha interpretado de forma favorable el inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que el afiliado beneficiario de la transición puede optar porque su mesada pensional sea liquidada teniendo en cuenta los aportes de toda la vida laboral; así lo ha venido aplicando desde vieja data, esta entidad mediante la Circular n.° 19955 del 10 de diciembre de 2004, según la cual, el funcionario encargado de efectuar el reconocimiento de la prestación económica, debe realizar la liquidación correspondiente con base en toda la vida laboral del interesado, si éste le resulta más favorable, siempre que esté cobijado por el régimen de transición; por lo que se le aplica el principio de indubio pro operario, y se interpreta, que la mesada pensional de un afiliado que se encuentra en el régimen de transición, debe liquidarse con los salarios de toda la vida laboral, si arroja un resultado más favorable, que los salarios aportados entre el 1º de abril de 1994 y la fecha de adquisición del derecho.

RÉPLICA Manifestó el opositor, que no existe acuerdo alguno frente a que el demandante fuere beneficiario de la pensión de la Ley 71 de 1988, por ello, no hay consenso ni siquiera en lo elemental; y que, si este no acreditaba 1.250 semanas, era imposible aplicarle el ingreso base de liquidación de toda la vida laboral. CONSIDERACIONES El censor encauzó el cargo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El actor igualmente solicitó la reliquidación pensional con base en que se tome como ingreso base de liquidación, lo cotizado en toda su vida laboral; pretensión esta que se le negó por el ad quem, bajo la consideración, de que como le faltaban menos de 10 años para pensionarse contados a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones introducido por la Ley 100 de 1993, el que le correspondía, era el del tiempo que le hacía falta para pensionarse.

Sobre el tema, esta Corporación desde hace años, ha venido sosteniendo de forma repetida, unívoca y pacífica, que el régimen de transición del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, garantiza en relación con el régimen anterior, tres aspectos: la edad, el tiempo de servicios o las semanas cotizadas, y el monto de la pensión; los demás, tales como la base reguladora o el ingreso base de liquidación, se rigen, íntegramente, por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 (CSJ SL 44238, 15 feb. 2011;

CSJ SL 53037, 17 abr. 2012; CSJ SL570-2013; CSJ SL4649-2014; CSJ SL2982-2015, entre otras). Este criterio interpretativo encuentra respaldo en el texto del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra, que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición a quienes les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho, supuesto en el cual se encontraba el recurrente, «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior», lo cual es aplicable en todos los casos.

La Sala en la sentencia CSJ SL16101-2014, expresó: La argumentación de este cargo está dirigida a controvertir la forma de determinar el IBL de la pensión reclamada. No obstante, establecido como quedó en los cargos anteriores que el actor no es beneficiario de la misma, la Corte, por sustracción de materia, se releva del estudio de esta acusación. Al margen de lo anterior, a simple modo de doctrina, y sin que tenga inferencia alguna en las resultas del proceso es preciso recordar, que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición contemplado en la L. 100/1993 Art. 36, conservó para sus beneficiarios, la aplicación de la normativa anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem, para las personas beneficiadas con el régimen de transición, que al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho y, seguidamente, a lo contemplado en el art. 21 de la citada ley, a quienes para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Por su parte, en la decisión CSJ SL 33343, 17 oct. 2008, reiterada en la CSJ SL849-2018, explicó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

En consecuencia, como al señor Caro Peña, quien es beneficiario del régimen de transición, le faltaban menos de 10 años para pensionarse, le asiste derecho a la determinación de su ingreso base de liquidación conforme a al tiempo que le hacía falta para pensionarse, o el cotizado en toda la vida laboral, el que le fuere más favorable; por ende, incurrió el fallador de segundo grado, en la interpretación errónea del inciso 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993.

Bajo tal derrotero, encuentra la Corte que el Tribunal incurrió en los errores que le enrostra el censor y, por lo tanto, se debe casar la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario de casación, dado que la acusación tuvo éxito. Antes de proferir la decisión de instancia y, para mejor proveer, se ordenará que por la Secretaría de esta Sala se oficie a la Nación -Ministerio de Defensa-, al DAS y a la DIAN, para que certifiquen la totalidad de los conceptos laborales cancelados al demandante, y sus correspondientes valores, en los períodos comprendidos del 29 de octubre de 1961 al 1º de enero de 1965; del 1º de diciembre de 1967 al 1º de enero de 1969; y del 18 de junio de 1969 al 1º de febrero de 1980, respectivamente; así como al ISS, para que allegue la historia laboral completa del asegurado.

Una vez se reciban los anteriores documentos, la Secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo. Cumplido lo anterior, pasará el expediente al Despacho para dictar la respectiva sentencia de instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Fija Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012), en el proceso promovido por MIGUEL ANTONIO CARO PEÑA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Para mejor proveer, se ordena que por la Secretaría de esta Sala se oficie a la Nación -Ministerio de Defensa-, al DAS y a la DIAN, para que certifiquen la totalidad de los conceptos laborales cancelados al demandante, y sus correspondientes valores, en los períodos comprendidos del 29 de octubre de 1961 al 1º de enero de 1965; del 1º de diciembre de 1967 al 1º de enero de 1969; y del 18 de junio de 1969 al 1º de febrero de 1980, respectivamente; así como a Colpensiones, para que allegue la historia laboral completa del asegurado.

Una vez se reciban los anteriores documentos, la secretaría los pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días a partir de la fecha de su recibo; cumplido lo anterior, pasará el expediente al despacho para dictar la respectiva sentencia de instancia. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00