CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5502-2021 Radicación n.° 87271 Acta 43 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GILBERTO ANTONIO NORIEGA ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a las SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL S. A. hoy SKANDIA S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Gilberto Antonio Noriega Rojas llamó a juicio a Porvenir S. A., Old Mutual S. A. y Colpensiones, para que se declarara la ineficacia del traslado de la afiliación en el RAIS; que se Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 2 debían trasladar a Colpensiones todos los aportes con sus rendimientos, que actualmente se encontraban en Old Mutual S. A.; «que podría solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez a la administradora del RPM de conformidad con los artículos 33 y 34 del de la Ley 100 de 1993 (sic)».
Requirió, que como consecuencia se «condenara» a los fondos privados accionados, a trasladar a Colpensiones, la totalidad de lo acumulado en el RAIS; a éste último, a activar su afiliación en el RPMPD y a recibir sus aportes; en general a lo que resultara probado y las costas. Manifestó que nació el 8 de septiembre de1958; que se trasladó en 1994 del régimen de prima media al de ahorro individual; que el asesor de Porvenir S. A. le informó que migrándose a ese fondo tendría una pensión mucho mejor que la que le reconociera el ISS, sin explicarle cómo; que además le indicó que podría pensionarse a la edad que quisiera y con el monto que aspirara; que se le ilustró solo respecto de las ventajas del traslado pero jamás acerca de sus desventajas; que no le informó, que en el de reparto simple el valor de la pensión dependía del tiempo acumulado y el salario base de cotización, mientras que en el de ahorro, del capital acumulado.
Afirmó que tampoco se le dio a conocer, siendo su deber, que en el RPMPD los aportes de los afiliados constituían un fondo común de naturaleza pública, en donde los recursos se distribuían para pagar las pensiones de todos; que el valor de la prestación no estaba sujeto al Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 3 comportamiento de la economía y el mercado financiero; así como que en el RAIS, todo dependía del saldo que tuviera en su cuenta y que las semanas mínimas de cotización solo aplicaban para acceder a la garantía de pensión mínima y para liquidar pensiones de sobrevivencia e invalidez; que tendría derecho a una pensión siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual le permitiera obtenerla, superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente.
Indicó que tampoco se le informó que el RAIS, en caso de no contar con el régimen de transición, de todas maneras su pensión se liquidaría con el sistema general de la Ley 100 de 1993; que en el de prima media, el valor de la pensión no dependía del ahorro sino de la edad, del tiempo acumulado y del salario base de cotización; que con su traslado renunció, sin saberlo, a la expectativa legítima de ser beneficiario de una pensión digna acorde al salario y tiempo laborado, como consecuencia de la falta de información completa y veraz por parte del asesor.
Aseveró que jamás le indicaron que podía regresar al régimen de prima media y la forma cómo debía hacerlo; que el fondo privado, durante su permanencia, no efectuó ninguna actividad para indicarle los pasos para trasladarse a Colpensiones; que en 1998 se cambió entre administradoras del mismo régimen, vinculándose a Skandia; que no obstante, allí tampoco se le dio a conocer que podría regresar al RPMPD, dado que contaba para esa época con menos de 52 años; que no se le hizo saber que en Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 4 este la pensión sería más beneficiosa; que solamente diligenció el formulario sin proyectar la mesada para cada régimen; que el 2 de noviembre de 2017 «agotó vía gubernativa» ante Colpensiones (f.° 1 a 14, cuaderno principal).
Las demandadas al unísono, se opusieron a las pretensiones y, frente a los hechos, manifestaron lo siguiente: Colpensiones solo aceptó la fecha de nacimiento del accionante, que estuvo afiliado a esa administradora y que presentó reclamación administrativa; respecto a los demás supuestos dijo que no le constaban. Refirió como excepciones de fondo, las de inexistencia del derecho y de la obligación; el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos y buena fe (f.° 74 a 84, ibidem).
Old Mutual únicamente admitió la fecha de nacimiento del convocante; en cuanto a los demás, dijo que ninguno le constaba. Formuló como excepciones meritorias, las de prescripción, prescripción de la acción de nulidad, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe (f.° 93 a 106, ib). Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 5 Porvenir S. A. manifestó que se podía constatar que el demandante nació el 8 de septiembre de 1958; que solicitó traslado al RAIS el 3 de agosto de 1994, efectiva a partir del 1° de septiembre siguiente; que, desde el 31 de octubre de ese mismo año, no se encontraba afiliado a esa AFP, ya que se había trasladado a Old Mutual, junto con sus saldos y rendimientos.
En cuanto a los demás, dijo que unos no eran ciertos y otros no le constaban. Plateó como excepciones perentorias, las de prescripción, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa y la genérica (f.° 131 A 140, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de febrero de 2019; absolvió e impuso costas (acta f.° 170 ib. en relación con el CD adjunto).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de junio de 2019, al decidir la apelación del demandante, confirmó el primer fallo. Expuso, que para el momento en que se materializó el primer traslado del actor (3 de septiembre de 1994), estaba en vigencia el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su texto original; que hubo una restricción en el cambio Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 6 de régimen pensional (tres años de permanencia mínima); que luego se expidió la Ley 797 del año 2003, que estableció una de cinco años; que se adicionó una nueva limitante para cuando a la persona le faltaran diez años o menos para cumplir la edad para pensionarse.
Indicó que dicho aparte fue objeto de estudio de constitucionalidad (sentencia CC C1024-2004); que solamente un grupo poblacional «tendría derecho a retornar al RPM en cualquier tiempo y que no era beneficiario del régimen de transición, y era únicamente aquellas personas que contaran con 15 años de servicios al 1° de abril de 1994, según lo definido «en la sentencia C789-2002».
Puntualizó que el accionante nació el 8 de septiembre de 1958, por lo que a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), contaba con 35 años y reportaba solo 260,27 semanas cotizadas; que así, no se encontraba dentro de la excepción establecida en la mencionada sentencia, sin embargo, pretendía «la declaratoria de lo que él anuncia como nulidad del traslado, que en una primera ocasión se materializó el 3 (sic) de septiembre de 1994», porque no se le hizo una proyección pensional y no fue debidamente asesorado.
Advirtió que no desconocía la jurisprudencia del órgano de cierre (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1421-2019), conforme a la cual era necesario el deber de información, que, no obstante, no se encontraba vigente para el año 1994, según las «providencias 33083, 42292 y 31989»; que de todas Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 7 maneras en esos casos se hacía referencia a beneficiarios del régimen de transición, es decir, «prácticamente con un derecho consolidado, en el régimen anterior, antes de materializarse su traslado».
Señaló, que no siempre que se alegara la ineficacia de un traspaso, debía decidirse en forma positiva a quien indicara que no fue informado; que el primer juez también hizo un razonamiento atendiendo a las reglas de la sana crítica; que si bien los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, establecían obligaciones generales y especiales a cargo de los fondos de pensiones, relativas al deber de información para con sus afiliados, constataba que el propio demandante en su interrogatorio indicó que sí fue informado y que le bastó está última comunicación para proceder al cambio; que se debían examinar con rigor aquellas situaciones en las que el afiliado se limitaba a indicar que no fue informado suficientemente.
Reiteró, que al momento de la migración, el demandante contaba con 35 años y había cotizado solo cinco años; que se encontraba en plena formación su derecho a la pensión; que ningún efecto nocivo podría realmente ocasionársele; que siempre se debía predicar la buena fe y honestidad en toda relación contractual; que era preocupante el volumen de acciones como la presente, en las que solo con la manifestación de no haber sido informado, el afiliado pretendía dejar sin efectos una decisión libre y voluntaria de pasar del RPMPD al RAIS.
Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 8 Razonó, que el artículo 60 de la Ley 100 de 1993 indicaba cuáles eran las características del último; que la ley se presumía conocida; que si el demandante al momento de su traslado le restaban 27 años para cumplir la edad de pensión (62 años) y no era beneficiario del régimen de transición, sin ningún tipo de expectativa legítima y solo contaba con 5,05 años cotizados, le restaban como mínimo, más de 1.000 semanas de cotización (1.039,71); que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable o un vicio del consentimiento por falta de información. Agregó, que no se le podía exigir al fondo de pensiones privado un imposible, esto es, «imaginarse los salarios que devengaría el demandante del año 1994 al 2014»; que por tanto no había lugar a pregonar «que existió una omisión de una proyección, cuando no se contaban con los elementos requeridos para ello»; que para lograr determinar lo anterior, era necesario valerse de situaciones futuras como por ejemplo «los ingresos salariales, o que siempre continuaría trabajando, que nunca tendría hijos o que los tendría, o que estuviese casado o tuviese una nueva esposa porque esas eran variables que impactaban el derecho en el RAIS».
Agregó, que desde el momento en que se implementó dicho régimen, se indicó que la persona podía pensionarse a cualquier edad y con el monto que deseara; que lo único que la ataba era la doctrina probable; que las consideraciones esbozadas no podían tildarse de atentatorias al derecho al debido proceso o alguno fundamental del actor. Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 9 Recordó, que el fondo privado de pensiones «se nutre del claro crecimiento de un patrimonio propio, que se nutre de los aportes para el beneficio personal de quién lo materialice, hasta el momento en que decide pensionarse»; que el RPMPD en cambio de los aportes de los afiliados, que son los que permiten pagar las pensiones de cada vigencia (principio de solidaridad); que no era dable que el accionante, al acercarse a la edad para para pensión (59 años al momento en que se plantea la demanda), pretendiera retornar a un régimen dónde nunca creyó, no contribuyó al pago de las pensiones sobre cada vigencia y, so pretexto de no habérsele proyectado una pensión, cuando le faltaban requisitos, aludiendo a un vicio del consentimiento (acta f.° 182 ibidem, en relación con el CD adjunto).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado «y por tanto condene a las demandadas en la forma que se solicitó en la demanda […]», (f.° 11, demanda de casación, cuaderno de la Corte digital).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las llamadas Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 10 a juicio, los cuales, pese a que se orientan por vías de ataque disímiles, se examinarán conjuntamente dada su unidad de propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de quebrantar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea «de los artículos 4Q (sic), 52 (sic), 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13- b, 31, 32, 33, 34, 59, 60, 63, 64, 90, 91-d (sic); 1603, 1604, 1502 y 1508 del [CC], que le llevó a infringir directamente los artículos 171 y 172 de la Ley 100 de 1993 y 1604 del [CC]».
Afirma que no discute las conclusiones fácticas del Tribunal, en particular que el 3 de septiembre de 1994, se trasladó del régimen de prima media al de ahorro individual; que nació el 8 de septiembre de 1958; que para el momento del traslado no se le proyectó la mesada pensional futura; que se encontraba afiliado al ISS desde el año 1983 y que solo obraba el formulario de afiliación con Old Mutual.
Manifiesta, que lo que discute es «que habiéndose probado que el traslado de régimen pensional no estuvo precedido de un consentimiento informado y que por ese hecho se generó la ineficacia del traslado (sic)», el colegiado le impartió validez a dicho acto, sin que se hubiera acreditado que le fue brindada la información necesaria, suficiente, cierta, clara y oportuna; que dicha carga probatoria le correspondía a la AFP, según lo enseñado por la Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 11 jurisprudencia; que desconocía la incidencia que su decisión tendría en cuanto a los requisitos, modalidades, características, condiciones de acceso, beneficios, consecuencias, riesgos, ventajas y desventajas, entre otros aspectos atinentes a la adquisición de beneficios pensionales a futuro, dentro del RAIS en comparación con el RPMPD.
Sostiene, que el Juzgador lo que debió comprender era la diferenciación que la misma ley asignaba a cada régimen, que debió serle explicada en el momento de la migración; que, sin embargo, no advirtió que la afiliación al primero debió ser informada, independientemente que el derecho pensional estuviese en formación; que precisamente las incidencias y el paralelo de ambos es lo que se le debió explicar, para que estuviera enterado de los cambios que le generaría el traslado en su derecho pensional futuro.
Asegura que la segunda instancia incurrió en el error jurídico de restringir el alcance de la jurisprudencia de la Sala, a los eventos en que existe un perjuicio inmediato; que se equivocó en sus argumentos, ya que de ninguna manera se ha establecido, que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado; que la regla jurisprudencial establecida en las sentencias, […] CSJ SL 31989, 9 sep. 2008;
CSJ SL 31314, 9 sep. 2008; CSJ SL 33083, 22 nov. 2011; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447- 2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018 y SL1452-2019», es que, las AFP deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, sin importar si se tiene o no un Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 12 derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, aspectos que fue los que debió tener en cuenta, y no interpretar la jurisprudencia de manera contraria.
Añade que el colegiado desconoció que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearla, como se explicó en la providencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; que, si bien el juez plural citó esta decisión, la interpretó de otra forma, […] aduciendo que […] pretendía retornar al régimen de prima media so pretexto de un vicio del consentimiento que resultaba ser inexistente al momento del traslado, sin razonar que en virtud del artículo 1502 y 1508 del CC, lo que debió comprender fue que para que una persona se obligará a otra por un acto o declaración de voluntad, era necesario que consintiera en dicho acto o declaración y su consentimiento no adoleciera de vicio.
Explica que lo que realmente debió entender, es que las responsabilidades contempladas para los fondos privados, en los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en cuanto la obligación de información, suponía una actividad calificada o profesional, una verdadera asesoría que permitiera al potencial afiliado tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el RPMPD; que en su lugar, solo estimó que el traslado fue libre y voluntario, sin adentrarse más allá en el deber de información, el cual pasó por alto.
Asevera, que el sentenciador no entendió que la información necesaria que exige el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se refiere a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 13 de los regímenes; que con ello hubiese podido conocer con exactitud la lógica de los dos; que ello implicaba un paralelo entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno, así como de las consecuencias jurídicas del cambio, el deber de transparencia, de dar a conocer toda la verdad objetiva, evitando recalcar lo bueno y guardar silencio sobre lo malo.
Estima que si el Tribunal hubiese tenido en cuenta que conforme el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la afiliación a cualquiera de los regímenes debe ser libre y voluntaria, habría dejado sin efecto la que hizo; que no podía estimar satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; que corresponde a las AFP «dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito como se adujo en el radicado CSJ SL12136-2014».
Apunta, que el Decreto 663 de 1993 prescribe la obligación de suministrar «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, para que con ellos se les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado»; que el cumplimiento de esa obligación, ha de ser en gran medida más riguroso, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como la protección de la vejez, de allí que en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos, actuando de buena fe y con transparencia. Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 14 Destaca, que el juez colectivo además pasó por alto los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; que le correspondía examinar el acto de cambio de régimen pensional por violación al deber de información, pero sus argumentaciones se basaron en supuestos alejados de la ley; que no advirtió que la asesoría legitima no se acreditó; que la ineficacia como consecuencia impuesta por el ordenamiento jurídico, […] conlleva a que desde su nacimiento el acto careciera de efectos jurídicos sin necesidad de declaración judicial y la sentencia que declara la ineficacia de un acto, en realidad, lo que hacía era constatar el inicio del acto que se discute, el cual surgió con anterioridad a la litis, debiendo el juez solamente declararla, verificada la falta de información plena y suficiente.
Plantea, que el artículo 1604 del CC establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo»; que por ello era al fondo de pensiones a quien le correspondía acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias, a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional; que el Tribunal, […] desconoció la regla relativa a que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar, [porque]: i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, pues es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Considera que dicho juzgador erró al exigirle acreditar Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 15 el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP Porvenir, cuando debió ser ésta la que demostrara que el consentimiento fue informado, para que le generara la convicción de que ese contrato de aseguramiento gozaba de plena validez; que no podía entonces, con base en criterios que se apartan de la finalidad de la norma, tener como cierta la información, cuando el fondo demandado no la acreditó (f.° 12 a 22, ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Denuncia, que la sentencia infringió por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, […] los artículos 11, 13, 31, 90, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 42, 59, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del [CC]; Decreto 663 de 1993 artículo 32 y 72-f; 2°, 4°, 48, 53, 83 y 228 de la Carta Política, por violación de medio de los artículos 164, 167 del [CGP]; 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.
Afirma que ello se produjo como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin ser cierto, que el traslado del señor GILBERTO ANTONIO NORIEGA ROJAS al RAIS se generó bajo un consentimiento informado. 2. Dar por demostrado que a pesar de que Porvenir S. A., al momento del traslado no le informó qué ocurría con el cambio de régimen pensional, ello no constituía un vicio del consentimiento. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de régimen pensional con PORVENIR S. A., generó la ineficacia del traslado por falta de voluntariedad informada. 4. No dar por demostrado, estándolo, que PORVENIR S. A., asaltó en su buena fe al señor GILBERTO ANTONIO NORIEGA ROJAS para que se trasladara de régimen pensional. Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 16 5.
Dar por demostrado, sin estarlo, que PORVENIR S. A., suministró al momento previo al traslado, la información completa y detallada acerca de las ventajas y desventajas que le acarreaba la vinculación al nuevo régimen pensional. 6. Dar por demostrado sin estarlo que, obraba formulario de afiliación de traslado de régimen pensional, por medio del cual se constatará que hubo un consentimiento informado. 7.
Dar por demostrado sin ser cierto que el traslado entre administradoras del mismo régimen ratificaba el traslado inicial. Señala, que los anteriores yerros fueron consecuencia de la errada valoración «del formulario de afiliación, la demanda y el interrogatorio de parte del señor Gilberto Antonio Noriega», y por la falta de apreciación «de la documental relacionada con la proyección pensional que realizó Old Mutual S. A. del 13 de marzo de 2017 y el interrogatorio de parte de Porvenir S. A.».
Argumenta, que de los medios de prueba apreciados con equivocación se advierte que en realidad no fue informado sobre las condiciones, desventajas y en general la manera como obtendría su derecho pensional, así como de los sacrificios que debía asumir con el traslado del régimen; que ello permite concluir que el consentimiento no fue informado que con el traslado perdería los beneficios de pensionarse en mejores condiciones que en el RAIS.
Censura que el Tribunal haya basado su fallo en que el traslado estuvo precedido de un consentimiento ilustrado, sin que en el expediente obrara el formulario de afiliación; que se limitó a decir, que para el momento en que se materializó el primer cambio, el 3 de septiembre de 1994, Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 17 había indicado que no fue informado y por ello pretendía dejar sin efectos la decisión libre y voluntaria que había tomado; que a partir de allí decidió equivocadamente «que no fue sometido al vicio del consentimiento por falta de información»; que asumió que la voluntariedad plasmada en un formulario «inexistente», no vulneraba derecho alguno y que se corroboraba la asesoría; que esa falencia probatoria, debió ser examinada bajo la órbita de una falta de conocimiento; que con las apreciaciones que la segunda instancia hizo de dicha documental, violentó los artículos 60 y 61 del CPTSS.
Acota, que ésta no tuvo en cuenta que en el escrito introductorio, lo que se indica es que no fue asesorado frente a las reales consecuencias en la migración de régimen; que si hubiese apreciado correctamente lo informado, no habría concluido que se trasladó bajo un consentimiento con saber; que ello no se podía deducir de las pruebas; que «ni siquiera obraba el formulario de afiliación y mucho menos documental que soportara la forma en que se desarrolló la asesoría para el momento del traslado de régimen, debiendo dar por demostradas las situaciones fácticas de la demanda».
Indica, que el sentenciador lo dio por confeso de que su afiliación había sido libre, voluntaria e informada; que lo que debió apreciar fue, […] al momento de traslado se le hicieron mejores ofrecimientos pensionales en el RAIS, inclusive superiores, […] fue claro en manifestar que no fue informado sobre las incidencias reales que el traslado […] le ocasionaría, frente a la disminución de su derecho pensional; aspecto que el Fondo jamás le indicó y que Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 18 solo conoció cuando [en] el 2017 le proyectaron en Skandia la mesada; […] el Tribunal solo atinó en manifestar que el traslado había sido informado y voluntario; que no tenía cabida el argumento que infirió […] respecto a que las variables del régimen de ahorro individual y la edad impactan en la pensión […], lo que debió validar fue la información suministrada al momento del traslado, la cual jamás se acreditó [ ].
Anota que la proyección efectuada por Skandia S. A., el 13 de marzo de 2017 arrojaba el valor de la mesada pensional bajo las reglas propias del RAIS, en relación con la especial liquidación que el régimen de prima media conllevaba frente a la tasa de remplazo y densidad de semanas; que el juzgador dejó de valorar esta prueba, «al no dar por probado, estándolo, que existió un detrimento en el derecho pensional […], pues lo que constituye el […] futuro es el monto de la pensión, el que permite solventar las necesidades del candidato a pensionarse por vejez».
Remata que el Tribunal debió tener en consideración el interrogatorio de parte de Porvenir S. A., por lo que, insiste, incurrió en graves errores de valoración probatoria al tener por establecida la legalidad del traslado (f.° 22 a 33, ibidem). VIII. RÉPLICAS Porvenir S. A. asevera que no debe ser casada la sentencia, pues a pesar de que el recurrente indica que el formulario de afiliación no fue allegado al proceso, las demás pruebas corroboran que se vinculó a esa AFP el 3 de septiembre de 1994, donde permaneció hasta 1998, cuando se trasladó a Skandia S. A.; que la información aportada acreditó que no era beneficiario del régimen de transición, Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 19 por lo que no tenía expectativa alguna sobre cualquier régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993; que tenía la oportunidad de trasladarse entre administradoras y de retornar al RPMPD, pero hasta antes de faltarle 10 años o menos para alcanzar los 62 años.
Recuerda que el deber de información de las administradoras de pensiones ha tenido varias etapas, desde la dispuesta en el Decreto 663 de 1993; que en razón a ello el impugnante no puede pretender aplicar retroactivamente las últimas disposiciones posteriores a 1994, para sustentar que no se obtuvo el consentimiento informado; que el Tribunal tuvo por probado que la firma impuesta en el formulario de vinculación o traslado (exigido por el artículo 13-b de la Ley 100 de 1993 y reglamentado por los artículos 9° y 11 del Decreto 692 de 1994), constituía el cierre de la etapa precontractual, donde el afiliado recibió la información correspondiente.
Sostiene que no es el momento de alegar que el documento no obraba en el expediente; que el mismo accionante desde la demanda informó la fecha de traslado a Porvenir S. A. y que para ello era necesaria la firma del formulario, por lo tanto, su existencia no se discutió, sino que se tuvo por probada; que no es posible efectuar cálculos o proyecciones de futuras mesadas pensionales a más de 26 años adelante, ya que se desconocen las variables que con el transcurso del tiempo se vayan cumpliendo; que cada régimen tiene unas características y métodos de liquidación financiera de la pensión establecidos en la ley y a ella se Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 20 deben ajustar tanto las administradoras como los afiliados; que si el reclamante afirma que fue engañado o que su decisión estuvo viciada de nulidad, tiene la obligación de probar su dicho.
Cuestiona que después de tanto tiempo, el reclamante alegue la falta de información integral; que no puede anularse de manera unilateral un acto de esa naturaleza, cuando el conocimiento y la información se le pusieron de presente al interesado desde el momento precontractual (f.° 1 a 10 actuación digital). Skandia argumenta que el recurso debe ser desestimado porque no logra acreditar los errores atribuidos al Tribunal, ni derruir las presunciones de acierto y de legalidad que acompañan la sentencia impugnada; que en el primer cargo, la censura se muestra inconforme con el examen probatorio del juzgador y no cuestiona todos los argumentos basales de la decisión; que si aquél tuvo en cuenta las exigencias en materia de información al afiliado, no se le puede imputar la equivocada intelección de las normas que la consagran.
Estima que por sí sola, la falta del consentimiento informado en el acto jurídico de traslado no es suficiente para restarle validez al acto, si no ha existido un perjuicio asociado; que a pesar de la importancia que ese consentimiento tiene, es necesario que su ausencia genere un daño, ya que, de no ser así, no hay razones para restarle eficacia, conforme a lo explicado por la Corte, por lo que debe Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 21 analizarse cada caso concreto; que, además, el recurrente reclama que se le hubiera dado una información que no era exigible para la fecha en que se produjo su migración, pues aún no se habían dictado las normas que establecen la obligación de hacer proyecciones pensionales.
Anota que el colegiado no desconoció las reglas sobre la carga de la prueba, porque encontró probado el hecho que le correspondía acreditar a la demandada; que de todos modos no tiene sentido, que para obtener la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, sea suficiente con manifestar que no se recibió información, sin ofrecer ninguna prueba del detrimento o perjuicio causado; que los argumentos del Tribunal sobre la exigencia de proyecciones pensionales a las administradoras son sensatos y no resultan violatorios de las normas legales.
Refiere, respecto al segundo cargo, que si en el proceso no obra el formulario de afiliación, el colegiado no pudo incurrir en un error de apreciación; que tampoco se apoyó en la demanda para concluir el consentimiento informado del actor, de suerte que se le imputa una conclusión que no obtuvo; que éste pretende que se tengan por ciertos los hechos informados en esa pieza procesal, lo que no puede ser de recibo; que de todas maneras, no controvierte la única conclusión que el fallador extrajo del interrogatorio, es decir, que fue informado.
Aclara, que si bien no se refirió a la proyección pensional, no es cierto que haya desconocido su valor Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 22 probatorio; que en el interrogatorio de la AFP no se advierte la admisión de algún hecho que genere consecuencias adversas a la demandada, porque no se aceptó que no se brindó asesoría al actor, pues lo que se dijo es que fue verbal y que no se consignó en algún documento, lo que es distinto; que no puede perderse de vista que el demandante ha tenido actos de relacionamiento que implican su clara intención de permanecer vinculado al RAIS (f.° 1 a 14, ibidem).
Colpensiones manifiesta que se opone a la prosperidad de los cargos, toda vez que según las pruebas allegadas al plenario, se logra acreditar que se cumplieron todos los requisitos de hecho y de derecho para la afiliación realizada por la recurrente al RAIS; que el estudio de cada caso debe hacerse de acuerdo a la norma vigente para el momento de la migración, de manera que deben seguirse las reglas de aplicación de la ley en el tiempo y la máxima que indica que las normas rigen hacia el futuro; que no se probó que hubo mala información por parte del asesor de la AFP, ni tampoco se evidencian vicios en el consentimiento; que claramente se advierte que el demandante libremente aceptó la afiliación, manifestando su voluntad de continuar en el RAIS al afiliarse a la AFP Old Mutual.
Dice que es inaceptable que después de más de 20 años de haberse afiliado al RAIS, el accionante solicite que se declare la ineficacia o nulidad de traslado, habiendo contado con la posibilidad de hacerlo con la expedición del Decreto 3800 de 2003 y la Circular 1 de 2004; que de llegar a casarse la sentencia, se quebrantaría el principio de sostenibilidad Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 23 financiera, generando una situación caótica que desvertebraría la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del sistema pensional; que mediante las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010, en materia de traslados, la Corte indicó que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría (f.° 1 a 8, ib).
IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero advertir, que los reparos técnicos que hace una de las replicantes no impiden el estudio de fondo de los cargos, en la medida en que si bien no se presentó una acusación completa y detallada contra todos los argumentos que soportan el fallo impugnado y se incluyeron otros disonantes, como el relativo a la errónea apreciación del formulario de afiliación y de la demanda, lo cierto es que de la lectura conjunta de aquellos es posible advertir un cuestionamiento concreto a las conclusiones centrales de la sentencia impugnada, relativos a que el sentenciador tuvo como válido el acto de traslado de régimen pensional, pese a que la AFP no acreditó haberle suministrado la información necesaria, suficiente, cierta, clara y oportuna, independientemente que el derecho pensional estuviese en formación; que restringió el alcance de la jurisprudencia a los eventos en que se causa un perjuicio inmediato; que desconoció la regla relativa a que la inversión de la carga de Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 24 la prueba, en favor del afiliado, obedece a una regla de justicia. En efecto, el segundo juez para confirmar la sentencia absolutoria de primer grado, en esencia coligió: i) que el demandante no demostró la presunta existencia de un perjuicio irremediable o un vicio del consentimiento por falta de información; que por el contrario en su interrogatorio aceptó que fue ilustrado; ii) que conforme a la jurisprudencia es necesario el deber de dar a conocer, solo respecto a personas beneficiarias del régimen de transición, antes de materializarse su traslado; iii) que no es posible establecer las consecuencias nocivas que no se le advirtieron a aquél en el acto de su traslado, máxime que en ese momento no se encontraba en transición y solo contaba con 5,05 años cotizados; iv) que la ignorancia de la ley no sirve de excusa; v) que para la época, los fondos privados no tenían el deber de información, frente a quienes albergaban un derecho en camino de consolidación, en el sentido de generar proyecciones sobre datos que no se conocían y que no podían suponer.
Advierte la Sala, que en lo que atañe con el alcance y sentido del deber legal de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, ha consolidado un criterio doctrinal, en el cual ha explicado que este apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente, que repercute Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 25 en la consolidación y acceso a un derecho fundamental, como es el pensional.
Así se ha puntualizado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL4025-2021, con referencia en las sentencias CSJ SL19447-2017; CSJ SL19447-2018 y CSJ SL4964-2018; CSJ SL4426-2019, CSJ SL1688-2019; CSJ SL3464-2019; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL782-2021 que memoró la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, en la que además indicó: 1. Que la escogencia de un régimen pensional, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, como también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales, si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas con mayor intensidad a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio, eventualmente pueden lesionar garantías ya consolidadas, sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias. 2.
Que las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo está contemplada con la severidad de su artículo 13, sino además en el Decreto 663 de 1993, que para controlarla impone en los artículos 97 y ss, que las administradoras de pensiones, deben obrar, no solo conforme a la ley, sino soportadas en los Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 26 principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales», sancionándose que no se diera información relevante e incluso, se indicaba que «las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». 3.
Que además en su precepto 98 establecía que, al ser entre otras, las AFP, entidades que desarrollan actividades de interés público, debían emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante». 4.
Que en ese horizonte, no se trata únicamente de completar un formato o adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada al momento de hacer la migración, encontrándose o no la persona en transición, ya que ni la ley ni la jurisprudencia de la Corte, tienen establecido que el afiliado debe estar cobijado por dicho beneficio o contar con una expectativa pensional en el régimen prima media con prestación definida, para que proceda la ineficacia del traslado, por el incumplimiento del deber de ilustración. Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 27 5.
Que desde el origen del Estatuto de la Seguridad Social, se reconoce que, en el marco de los referidos regímenes pensionales, podrían presentarse asimetrías en la información, y contempló para el efecto unas consecuencias, en las que, fundamentalmente, se da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, independiente de la incidencia que frente al régimen de transición tenían, por cuanto no solo comprende los beneficios que dispense el régimen al que pretende trasladarse, sino además el monto que en cada uno de ellos se proyecte, la diferencia en el pago de los aportes, la implicación y la conveniencia o no de la decisión y, en ese sentido, adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. 6.
Que es la propia ley la que sanciona con severidad el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe a las AFP, ya que la simple manifestación genérica de aceptar sus condiciones no es suficiente. 7. Que no es al afiliado, sino a aquéllas a quienes incumbe acreditar que cumplieron con el deber de asesoría e información a quienes tienen la intención de ser nuevos afiliados, la cual debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional. 8.
Que en los términos del artículo 1604 del CC, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo, lo cual no se agota solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 28 suficiente para la persona, ya que ello no se satisface únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la persuasión certera sobre que la información plasmada corresponda a la realidad y atienda las pautas para que se adopte una decisión completamente libre, en las voces del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Ahora, aunque el segundo fallador acertó al referir que esta responsabilidad de los fondos privados no ha tenido desde sus inicios las mismas connotaciones y exigencias, pues, en efecto, con el transcurso del tiempo, se ha hecho más rigurosa, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3° literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, el artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, esta Corte ha sido insistente en indicar que desde el principio las administradoras de pensiones estaban obligadas a suministrar información cierta, transparente y suficiente a sus afiliados, por lo que en reclamaciones como la presente, incumbe a los jueces laborales el deber de evaluar su cumplimiento, conforme las exigencias vigentes para cada época.
En ese contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, vigente para la época del traslado del señor Noriega Rojas (3 de septiembre de 1994), no se limitaba a una simple manifestación de aceptar las condiciones del cambio de régimen, a diligenciar un formato o a adherirse a una Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 29 cláusula de consentimiento genérica de una preforma, sino que implicaba para el fondo, ofrecerle los elementos de juicio suficientes, para advertir y diferenciar su situación en cada uno de los regímenes.
Lo previo resulta suficiente para concluir que el juez plural contrarió el criterio jurisprudencial imperante sobre el tema, pues claramente se equivocó al determinar el alcance y sentido del deber legal de información que le incumbía a la AFP Porvenir S. A., en tanto nada dijo respecto de exigencias que debía acatar el fondo para colegir el cabal cumplimiento de su obligación, según quedó explicado, sobre la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que brindara a su afiliado previo a su traslado, en lo relativo a las características y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, así como sus ventajas y desventajas objetivas.
Por el contrario, para verificar tales exigencias, se limitó a indicar que se constataban con lo expresado por el demandante en su interrogatorio de parte, cuando indicó «que sí fue informado y que le bastó está última comunicación para proceder al traslado». Sin embargo, destaca la Corporación que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información que le incumbía a la administradora de pensiones, quedó ausente de satisfacción, como lo denuncia la censura, puesto que en dicho interrogatorio lo que puntualmente dijo el accionante fue: Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 30 […] que se afilió al RAIS en razón a que los nuevos fondos de pensiones iniciaron una propaganda bastante agresiva tendiente a indicar que la pensión en el entonces ISS, fracasaría y el derecho pensional no se daría; que la asesoría fue general, reuniéndolos en un salón, que prácticamente lo que le vendieron fue una utopía porque le dijeron que eran las mismas condiciones del seguro y nunca le aclararon cual era la realidad de los fondos; que cuando le indagó al fondo en qué condiciones le otorgarían la pensión, la respuesta del asesor fue, las mismas del seguro social; que el traslados entre administradoras del mismo régimen, tampoco fue informado, dado que Skandia, le indicó que las condiciones que daban los fondos privados eran iguales, inclusive el 80 % de los últimos 10 años, que no se le informó otra cosa diferente que mantener por encima las condiciones de pensión del seguro social pues jamás nadie le informó cuál era la condición de un fondo privado, siendo agresivos en indicarle que podía retirar el dinero en determinado momento; que cuando se cambió a Skandia el fondo le indicó que en el ISS la pensión era del 75 % de los últimos 10 años, en tanto que en Skandia podía superar en un 5 %, es decir, le ofrecieron un 80 % y que podría retirar el dinero, si no se cumplían las expectativas, por lo que el partió de la buen fe de lo que le informaban; que no le explicaron de aportes voluntarios, ni acerca de cómo sería su vejez; que Skandia se comunicaba con él para venderle un ahorro, pero nunca le informaron los regímenes de manera total, pues lo que el entendía es que las reglas del fondo eran las mismas del ISS; que firmó el formulario en razón a que le ofrecieron mejores beneficios que en el ISS; que para el 2016 0 2017 le llegó un correo donde se le informaba que era candidato a la pensión por lo que se acercó a la oficina pensando en que se haría realidad el diseño de la pensión, pero cuando le informaron que su mesada ascendería a $1.300.000 entró en shock pues con ese monto le era imposible vivir, y que en ese momento fue que le indicaron que el ahorro no le alcanzaba, reprochando ello al fondo, por habérselo comunicado hasta ese momento; que lo que el entendía es que su pensión se constituía con los 10 % últimos años laborales y el 80 % del salario, a lo cual el asesor le indicó que eso no era así, momento para el cual no podía hacer nada.
Ciertamente dicha probanza, contrario a lo afirmado por el juzgador, no contiene datos que conduzcan a dar por satisfecho el deber de la administradora de pensiones, de dar a conocer al interesado las características, ventajas y desventajas de estar en uno u otro régimen y en perspectiva a sus condiciones particulares; por el contrario la información que se le brindó fue sobre los beneficios que tendría en el RAIS, situación que a todas luces produce un Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 31 sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de permanecer en el RPMPD alterno. Además, el colegiado terminó eximiendo a la AFP de su deber, al afirmar que no se le podía exigir un imposible, como «imaginarse los salarios que devengaría el demandante el año 1994 al año 2014»; que por tanto no se podía pregonar «que existió una omisión de una proyección, cuando no se contaban con los elementos requeridos para ello»; que para lograr determinar lo anterior, era necesario valerse de situaciones futuras como por ejemplo los ingresos salariales, o que siempre continuaría trabajando, que nunca tendría hijos o que los tendría, o que estuviese casado o tuviese una nueva esposa, porque esas eran variables que impactaban el derecho en el RAIS.
Igualmente erró, al considerar que como el accionante no era beneficiario del régimen de transición, no estaba próximo a consolidar su derecho, no demostró la presunta existencia de un perjuicio irremediable o un vicio del consentimiento por falta de información en el acto de su traslado, o que no le era aplicable el precedente jurisprudencial de ineficacia, a pesar que esa misma fuente ya había decantado que ni uno ni otro factor podía aducirse para ese efecto.
Y es que como quedó suficientemente explicado, al tratarse una afirmación negativa, es a la AFP a quien le corresponde acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 32 sino porque la asimetría en la información obliga a que sean éstas las llamadas a llenar esos vacíos de ilustración en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes.
Así las cosas, conforme a las reglas decantadas en precedencia, le correspondía a la AFP Porvenir S. A., fondo al que se trasladó el accionante el 1° de septiembre de 1994, del régimen de prima media administrado por Colpensiones, demostrar el cumplimiento del deber de información, en los términos que quedó ampliamente explicado, lo cual no se advierte acreditado con ninguno de los medios que allegó para esos efectos.
No sobra agregar, que no convalida la omisión referida la vinculación que el señor Noriega Rojas realizó a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., el «5 de marzo de 1998», según formulario de f.° 107 del expediente, no sólo porque tal circunstancia no sanea el acto ineficaz, conforme se ilustró, sino porque esa documental tampoco da cuenta de la información que le fue brindada respecto del RAIS en comparación con el de prima media, al que pudo haber regresado válidamente, para esa época.
Finalmente, impera acotar que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en que el afiliado ha consolidado un derecho, es decir, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 33 por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto».
Así se reflexionó en la providencia CSJ SL373-2020, al abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989». En consecuencia, los cargos resultan fundados, por lo que se casará la sentencia impugnada. Sin costas en el trámite extraordinario, dada la prosperidad del recurso. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Dadas las resultas de la casación, son suficientes las consideraciones expuestas, para otorgar prosperidad a la alzada y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de febrero de 2019, para en su lugar, declarar la ineficacia de los actos de traslado en referencia, sin que ello signifique que se hubiere presumido la responsabilidad de las AFP accionadas o impuesto una regla general que no consulte las singularidades del caso.
Como quedó establecido en el juicio, no hubo suministro de información alguna al accionante por parte de los fondos privados convocados a juicio, que le hubieran permitido decidirse libremente por el RAIS, por lo que quedan sin efecto los actos de migración cuestionados, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido» (CSJ SL1421-2019).
Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 34 Así mismo, conforme a lo expuesto en la sentencia CSJ SL3199-2021, se ordenará a Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A., fondo en el que se encuentra actualmente vinculado el señor Gilberto Antonio Noriega Rojas, que devuelva a Colpensiones lo consignado en su cuenta de ahorro individual, […] junto con sus rendimientos, los bonos pensionales y lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquel] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (igualmente actualizados monetariamente).
También se ordenará a Porvenir S. A., trasladar a Colpensiones «las comisiones y gastos de administración cobrados a la demandante, rubros que deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos», conforme se orientó a la sentencia CSJ SL1475-2021, con referencia en la CSJ SL 2877-2020, en la que se precisó: [ ] es claro que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al bien administrado, como los gastos de administración, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuenta de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003.
Lo expuesto resulta suficiente para declarar no Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 35 probadas las excepciones de mérito propuestas por las demandadas. Asimismo, se tendrá como no próspera la de prescripción propuesta por todas las demandas, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (providencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).
Costas procesales de primer grado a cargo de las demandadas. Sin costas en segunda instancia, dada la prosperidad de la apelación. XI. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintiséis (26) de junio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que GILBERTO ANTONIO NORIEGA ROJAS le instauró a las SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., OLD MUTUAL S. A. hoy SKANDIA S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 36 En sede de instancia,
RESUELVE
REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, el 19 de febrero de 2019, en cuanto absolvió a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra, para en su lugar:
PRIMERO: DECLARAR la INEFICACIA de la afiliación de GILBERTO ANTONIO NORIEGA ROJAS a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. En consecuencia, DISPONER que, para todos los efectos legales, el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. Igualmente, deberá devolver el porcentaje correspondiente a i) los gastos de administración, ii) primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
TERCERO: DESESTIMAR las excepciones de mérito propuestas por las demandadas. Radicación n.° 87271 SCLAJPT-10 V.00 37 CUARTO: Costas como se indicó en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.