CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 57313 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL5502-2018 Radicación n.°57313 Acta 43 Bogotá, D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARÍA ELDA MONTOYA ROJAS contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de diciembre de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Téngase a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES”, como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, de conformidad con lo previsto en el D.2013/2012 art. 35, en los términos del memorial adosado a folios 31 y 32, del cuaderno de la Corte. I.

ANTECEDENTES María Elda Montoya Rojas llamó a juicio al ente de seguridad social, con el fin de que se declarara que le asistía derecho a la pensión de vejez y, en consecuencia, se condenara a su reconocimiento y pago, desde el 1 de octubre de 2005, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, o en ‹‹subsidio›› la indexación y las costas procesales.

Como fundamento de sus pedimentos, expresó que nació el 1 de octubre de 1950; que estuvo afiliada al sistema general de pensiones –ISS; que cotizó más de 1000 semanas en toda su vida laboral; que peticionó el pago de la pensión de vejez en el año 2006, solicitud que fue negada mediante Resolución n°. 21028 del 4 de septiembre del mismo año, con el argumento que sólo cotizó un total de 998.57 semanas, desconociendo la entidad demandada, las semanas que aportó por los meses de abril y octubre del año 2002; que contra la anterior decisión, interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación, de los cuales no obtuvo respuesta, por lo que impulsó acción de tutela y se expidió la Resolución n°.021749 de septiembre 17 de 2007, que confirmó la negativa de la prestación deprecada.

Aseguró que ‹‹es indiscutible, que de tener 998.57 semanas, el ISS debe reconocer la pensión de vejez, por los principios de asegurabilidad, favorabilidad, proporcionalidad, proximidad y ajuste››. En su contestación, la entidad se opuso a la totalidad de las pretensiones; en cuanto los hechos, aceptó únicamente la negativa al reconocimiento prestacional; sobre los restantes afirmó no constarle y estarse a lo probado en el proceso (f.° 22 a 24).

Propuso las excepciones de: ‹‹INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN››, ‹‹PRESCRIPCIÓN›› e ‹‹IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS›› (f.° 22 a 24). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, en providencia de 31 de mayo de 2010 (f.° 130 a 143), resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que la señora MARÍA ELDA MONTOYA ROJAS de cédula de ciudadanía 32'462.282, es beneficiaria del régimen de transición, conforme el art. 36 de la ley 100 de 1993 y del régimen anterior contenido en la ley 33 de 1985 y tiene derecho a pensión vitalicia de vejez desde el 1 de abril del 2008 a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a razón del salario mínimo legal mensual y de 14 mesadas por año.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle a la accionante $15'246.300, por concepto de retroactivo indexado, causado entre el 1 de abril de 2008 y el 31 de mayo de 2010 y ORDENARLE que siga pagando en adelante pensión vitalicia de vejez a razón del salario mínimo legal mensual (para el año 2010 $515.000) y de 14 mesadas por año.

TERCERO: DECLARAN (sic) probada las excepciones de INEXISTENCIA DE PAGAR INTERESES MORATORIOS y de IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS y en consecuencia ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones relacionadas con sus pagos. Las demás excepciones propuestas por la entidad demandada se declaran no probadas. Negrillas del original.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por apelación de las partes, en sentencia de 19 de diciembre de 2011, dispuso revocar la de primer grado y, en su lugar, absolver de todas las pretensiones (f.º 176 a 190). En lo que interesa al recurso extraordinario, se propuso como problema jurídico, determinar si le asistía o no, derecho a la pensión vejez aplicando el régimen de transición, con la sumatoria de tiempo público no cotizado al ISS y las semanas aportadas a este, y de no encontrar probada esta hipótesis, establecer si en aplicación de la Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993, era procedente dicha prestación. Hizo mención de las consideraciones del a quo, en las cuales se estimó que había lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985 y a renglón seguido, afirmó que no eran de recibo tales apreciaciones, en tanto no se reunía el ‹‹tiempo de servicio›› señalado en el artículo 1 de dicho marco normativo, ya que contaba únicamente con 14.94 años laborados en el Departamento de Antioquia.

Enfatizó que la sumatoria de tiempos públicos con semanas de cotización al ISS era permitida únicamente en la Ley 100 de 1993 y citó, en apoyo de su aserto, la sentencia CSJ SL 19 nov. 2007, rad. 30694. Agregó el sentenciador: Acorde con lo anterior, acoge plenamente la Sala el criterio jurisprudencial, para concluir la imposibilidad de sumar tiempos públicos y semanas de cotización al ISS, con la finalidad de conceder la pensión establecida bajo el régimen de transición de la ley 33 de 1985.

Por consiguiente, y dado que la demandante tiene como última cotización al sistema general de pensiones, la establecida para el ciclo de enero de 2010, la normatividad aplicable al caso de concreto es la establecida en la ley (sic) 100 de 1993, modificada por la ley (sic) 797 de 2003, y demás normas que la modifiquen o adicionen, según la cual es factible sumar tiempos de servicio en entidades del Estado con cotizaciones al ISS.

Señaló que la norma aplicable al caso, era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, el cual trascribió en su integridad y discurrió que para el 2010, fecha en que registraba la última cotización, se exigía una densidad de aportes de 1175, pero la accionante disponía de 759,14 semanas representadas en el tiempo de vinculación al Departamento de Antioquia; que reunía 365.67 semanas en cotizadas al ISS; y, que la sumatoria de dichos tiempos no le completó los exigidos por el precepto citado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, CASACION TOTAL del fallo recurrido, para que, en SEDE DE INSTANCIA, se sirva CONFIRMAR el fallo de primer grado y adicionarlo en cuanto a ordenar el pago de los intereses moratorios o la indexación. Se provea sobre costas como es de rigor.

Con tal propósito formula dos cargos, que fueron oportunamente replicados. Los cuales se analizarán de manera conjunta, habida consideración de los argumentos comunes que los soportan, la identidad en la vía de ataque y el fin uniforme que se proponen. VI. CARGO PRIMERO Es propuesto de la siguiente forma: Denuncio en (sic) la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 36 inciso 20, 50, 141, 142 de la ley 100 de 1993, Artículos (sic) 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional, falta de aplicación del artículo 1 de la ley 33 de 1985 y aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Comienza por hacer mención de las consideraciones del fallo impugnado, en cuanto afirma que no es procedente la sumatoria de tiempos en sector público y privado para acceder a la pensión de vejez en el régimen de transición de acuerdo con la Ley 33 de 1985. Acto seguido, transcribe el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, donde se establece que para el reconocimiento de las pensiones de que trata dicho artículo se tendría en cuenta, la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.

Procede a reproducir los artículos 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993 y arguye que si el objetivo del sistema general de pensiones, es garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte ‹‹es claro que en este caso debe aplicarse esas normativas, que regimientan y complementan el transito (sic) legislativo en el régimen público y reconocer, así, la pensión con todos los tiempos››.

Asevera que la integración de todos los tiempos no es una novedad del sistema actual de pensiones y que ‹‹la Ley 71 de 1988 vino definitivamente a zanjar las diferencias y a posibilitar la suma de semanas y tiempos para acceder a una pensión de vejez, con la misma edad con la que las reconocen los reglamentos del ISS››. Agrega que el Tribunal interpretó erróneamente las normas que regulan el régimen de transición y que ‹‹resulta evidente, de las transcripciones legales vistas, que la Ley 100 de 1993 permite sumar tiempos públicos servidos antes de la vigencia de la Ley››.

Indica que sobre dicha temática se pronunció la Corte Constitucional en las sentencias CC T-174-2008 y CC T-090 -2010. VII. CARGO SEGUNDO Lo propone en los siguientes términos: Denuncio en (sic) la sentencia gravada, por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 36 de la ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 7, 10, 13 literales c), f), h), 33, 34, 50, 141, 142 ibídem infracción directa del artículo 1 de la ley 33 de 1985 y la consecuente aplicación indebida del artículo 9 de la ley 797 de 2003.

Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional. Con argumentos similares a los expuestos en el primer cargo, refiere que el Tribunal negó la prestación por no encontrar procedente la sumatoria de tiempos en aplicación del régimen de transición. Reprodujo los artículos 36, 7, 10 y 13 de la Ley 100 de 1993 y reitera que si el objeto del sistema era garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, era claro que debían aplicarse las disposiciones que regían el tránsito normativo y así, reconocer la pensión con todos los tiempos acreditados.

Que la negativa a sumar tiempos públicos y privados, en atención al principio de inescindibilidad normativa, no es válido, en tanto que la transición normativa prevé expresamente dicha posibilidad y arguye, que la finalidad del régimen de transición era proteger ese gran contingente de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podría blindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo.

El querer del legislador para dar cumplimiento del principio de unidad (Art. 2 Ley 100 de 1993) y con ello articular los diferentes regímenes, fue permitir esa sumatoria de tiempos y cotizaciones de los diferentes regímenes para acceder a las pensiones y prestaciones que el sistema conceda, que no son otras que las pensiones o las indemnizaciones allí consignadas.

VIII. RÉPLICA Se opone a la prosperidad del recurso, para lo cual afirma, Debido a que la postura del tribunal, -la cual coincide con la unánime y reiterada de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia-, no admite ningún debate ya que se fundamenta en normas absolutamente claras. Al no haber servido la demandante 20 años al Estado y no ser posible la sumatoria del tiempo del servicio oficial con las semanas de cotización al Seguro Social bajo la Ley 33 de 1985 ni el 049 de 1990, la demanda ha debido fundamentarse en las Leyes 71 de 1988 ó 100 de 1993, situación que no ocurrió. IX.

CONSIDERACIONES En razón a la senda seleccionada, se excluye del debate la pertenencia de María Elda Montoya Rojas al régimen de transición; que nació el 1 de octubre de 1950; que reunió un total de 1124,81 semanas de las cuales 759,14 se derivan de su vinculación con el Departamento de Antioquia y que 365,67 fueron cotizadas al ISS. Así mismo que la peticionaria elevó reclamación de pensión al ISS, la cual le fue negada mediante Resolución n°. 21028 del 2006 (f.° 8 y 9).

Esta Corporación ha adoctrinado que siendo la causa para pedir del demandante, el conjunto de los hechos constitutivos del derecho pensional pretendido, se le traslada al fallador el señalamiento y aplicación de los mismos al precepto normativo que rige el caso, como se sostuvo, en sentencia CSJ SL13877-2016, […] aun cuando de manera literal no se plasme en la demanda, con todo, su indicación le compete al juzgador resolver la pretensión en controversia, sin que al ocurrir ello se afecte en manera alguna la relación entre la petición, la decisión y la causa del proceso; por el contrario, con ello se cumple el principio iura novit curiae que se desprende de los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, así como el aforismo latino que regla la actividad judicial «mihi factum, dabo tibi ius» (dadme los hechos, yo te daré el derecho- «son los hechos las voces del derecho».) En esas condiciones, se observa que el Tribunal omitió entrar en el análisis del derecho que podría corresponder a la accionante, pues su argumentación estuvo centrada en la imposibilidad de sumar los tiempos de servicio en el sector público con semanas cotizadas en el sector privado, en aplicación al régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y bajo la égida de la Ley 33 de 1985.

Al mismo tiempo, el fallador concentró su atención en el derecho que le asistía en virtud del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 con el cual, por el número de semanas de cotización reunidas, no era posible acceder a la pensión. Cabe reiterar, que no es objeto de disputa la calidad de beneficiaria del régimen de transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que es visible la omisión del sentenciador, al no analizar las pretensiones bajo la égida de las disposiciones de la Ley 71 de 1988.

Esta Sala ha expresado que dicha ley, ofrece la posibilidad de acceso a la pensión a aquellos trabajadores que hayan reunido tiempos en el sector público y privado que sumados superen los 20 años de servicios. En sentencia CSJ SL 18611-2016, reiteró lo expresado en la providencia CSJ SL16802-2015 donde se expuso: Ahora bien, entre esos regímenes vigentes con anterioridad a la L. 100/1993, al cual se puede acceder en virtud de la referida transición, se encuentra el consagrado en la L. 71 de 1988, cuyo art. 7º estableció que los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años de edad o más si es hombre y cincuenta y cinco 55 años o más si es mujer.

Dicha disposición fue reglamentada por el D. 2709/1994, que dispuso que el monto de la prestación sería el equivalente al 75% del salario base de liquidación, sin que pudiere ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a 15 veces aquél. Así las cosas, la L. 71/1988 creó un régimen pensional propio, en el que además de establecer la edad, el tiempo de servicios o número de cotizaciones y el monto de la prestación, a fin de obtener la prestación jubilatoria, permitió la sumatoria de tiempos de servicio particular con «el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social», tal como lo adoctrinó esta Sala, en sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904).

Así, estando acreditados los tiempos de cotización al ISS y los laborados en el Departamento de Antioquia, y pertenecer la accionante al régimen de transición, se evidencia el yerro del Tribunal, por no haber considerado el derecho que podría asistirle al reconocimiento pensional, en los términos de la Ley 71 de 1988. En esas circunstancias, los cargos tienen vocación de prosperidad y la sentencia debe ser casada.

Se destaca que si bien, en el plenario se encuentran actos administrativos proferidos por la entidad de seguridad social demandada y, en estos se relacionan los períodos en los cuales la actora prestó sus servicios; en los mismos no se incorpora información sobre la remuneración percibida, tampoco los valores sobre los cuáles se realizaron los aportes.

Por lo anterior, para la decisión de instancia y un mejor proveer, se ordena oficiar por Secretaría a la Gobernación del Departamento de Antioquia, para que remita a esta Sala, en un término perentorio de quince (15) días, los certificados de tiempos de servicio y los salarios devengados mes a mes por María Elda Montoya Rojas, identificada con cédula de ciudadanía 32462282, entre el 19 de mayo de 1972 y el 22 de febrero de 1987.

Sin costas en el recurso dada la prosperidad del cargo. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por el Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de diciembre de 2011, en el proceso que instauró MARIA ELDA MONTOYA ROJAS contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL hoy COLPENSIONES.

Por Secretaría, ofíciese a la Gobernación del Departamento de Antioquia para que remita dentro del término de 15 días, los certificados de tiempos de servicio y los salarios devengados mes a mes por la demandante entre el 19 de mayo de 1972 y el 22 de febrero de 1987. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 12