SL5501-2021 — Corte Suprema

SL5501-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se debe centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez años para alcanzar la edad requerida Tesis: «[…] lo primero que debe acotar la Sala es que pese a la senda seleccionada para el tercero de los cargos, no son objeto de discusión los siguientes soportes fácticos del Tribunal, relativos a: i) que el recurrente no era beneficiario del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 36 años y contaba 286.29 semanas de aportes; ii) que en “1995” realizó traslado al RAIS, concretamente a través de Porvenir S. A., el cual se hizo efectivo en enero de 1996; iii) que migró entre fondos privados, pasando de esa AFP a Colpatria, la cual terminó siendo absorbida por la primera; iv) que a pesar de que el afiliado recibió extractos sobre su cuenta de ahorro, no lo solicitó ni se interesó en recibir información adicional para retornar a Colpensiones, con anterioridad al cumplimiento de los 59 años. En ese norte, en relación con las acusaciones planteadas, cumple acotar que: 1. Para el caso resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales, así como la posibilidad de retornar por al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS, desde el momento de la suscripción del primer formulario ante Porvenir S. A., en 1995, que hizo efectivo el traslado a partir de enero de 1996. Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al RAIS, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. Por consiguiente, erró el juez de alzada en la aplicación, aunque tácita, del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, puesto que regulan un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se orientó en el fallo CSJ SL1688-2019, reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”. Por ello, es claro que la segunda instancia incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente, en la medida que el afiliado no había demostrado la presión de su empleador ni el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consenso libre e informado para el momento de la migración de régimen pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «3. En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse”. Por el contrario, es imperativo entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si al cotizante “está o no próximo a pensionarse”, pues es una exigencia que “se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo”, e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen. Significa lo previo que el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado del actor, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «5. En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019, explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019, especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (negrita fuera del texto). Y en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido” Ello implica, conforme a la fecha en la que el recurrente migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio entre ellos. En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma. En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El aparente desinterés del potencial afiliado en indagar por las condiciones y características de cada uno de los regímenes pensionales, no releva de ninguna manera a la administradora del fondo de pensiones del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia Tesis: «En ese contexto, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento de ese deber, no se sanea con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos. En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que “el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad”, toda vez que el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto “no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento”. En punto de la segunda, dijo: “[…] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento”. Y frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados. Rememora la Sala lo anterior, para resaltar que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 (aplicado tácitamente) y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información, que le incumbía probar al fondo privado, en la medida que es palpable que nada dijo sobre las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar al afiliado previo a su migración. Por el contrario, se avizora que el juzgador de la alzada redujo la verificación de esta exigencia, a una proyección pensional que no eximía a la AFP de acreditar lo que era propio para el momento en que se produjo el traslado. En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el Tribunal, lo llevó a cimentar su decisión en presupuestos jurídicos deficientes, que le impidieron valorar las demás aristas que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia, los cuales, como se indicó en precedencia, no pueden ser relevados por el tiempo de permanencia en el RAIS, ni por los traslados horizontales que efectué el afiliado. […] Ahora, esta Sala no puede pasar por alto que uno de los argumentos para negar los pedimentos fue la falta de intereses del recurrente en su futuro pensional, conforme lo aceptó en el citado interrogatorio; sin embargo, lo cierto es que esta sola circunstancia no permite sanear el incumplimiento del deber legal que tenía el fondo de pensiones al momento del traspaso de régimen, como se indicó en la sentencia CSJ SL3349-2021, pues no estaba a su arbitrio la satisfacción de las exigencias legales, descritas entre otros, en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, atendida su condición de administrador del servicio público de seguridad social». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La administradora de pensiones en cumplimiento de su obligación de informar a los usuarios debe hacerlo en forma cierta, suficiente y oportuna PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem en la valoración del interrogatorio de parte del demandante y la firma de los formularios de traslado entre fondos privados al concluir de estos medios probatorios que no se había demostrado la existencia de presión o error en el acto de traslado, sino que, por el contrario, la administradora del fondo de pensiones demandada había brindado la información correspondiente, pues eran insuficientes para dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer al afiliado las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado y en perspectiva a sus condiciones particulares Tesis: «[…] aunque lo descrito resulta suficiente para derruir la decisión cuestionada, en perspectiva a la tercera acusación, se advierte que desde lo fáctico y probatorio, el segundo fallador se limitó a indicar que no se había demostrado la existencia de presión o error en el acto de traslado, sino que, por el contrario, la administradora demandada brindó la información correspondiente, con apego al formulario de afiliación y los extractos de la cuenta del afiliado, que éste no analizó por no interesarse oportunamente por su futuro pensional, toda (sic) que inició los trámites de retorno al RPMPD cuando tenía 59 años. Sin embargo, la Sala advierte que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información quedó ausente de probanza, como lo denuncia la censura, habida cuenta que: i) En el interrogatorio de parte, si bien el señor Upegui García adujo que se reunió con asesores de la AFP demandada, también fue espontáneo en indicar que la información brindada se limitó a las ventajas económicas que obtendría en el RAIS, pues los fondos privados contaban con los mejores “financistas del país”, mientras que el ISS, como fondo público, estaba pasando por una crisis que lo llevaría a su extinción. Denotó que, aunque recibió extractos de sus aportes, no sabía cómo analizarlos y no se preocupó por su evaluación, puesto que confió de buena fe en la información que le fue suministrada y en la adecuada administración de sus cotizaciones por ser la demandada una entidad respaldada por el Estado. De donde, contrario a lo indicado por el Tribunal, esta probanza no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer al afiliado las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado y en perspectiva a sus condiciones particulares; además toda la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado en sus aspectos favorables, situación que claramente produce un sesgo en el asegurado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional público alterno. […] ii) Los formularios de afiliación de folios 88 y 89, ibidem, aunque se encuentra suscritos por el accionante en el recuadro denominado “voluntad de afiliación”, que reseña haber elegido de forma voluntaria, libre y sin presiones el RAIS y seleccionar a Porvenir y Colpatria (que no se discute, actualmente hace parte de la primera AFP), como administradora de sus aportes, lo cierto es que constituyen manifestaciones genéricas, que tampoco demuestran el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte de los fondos, tendientes a que el afiliado tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS. Además, porque, en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su “[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado”. iii) Por otro lado, los demás medios de convicción denunciados, esto es, el historial de vinculaciones y cotizaciones de Asofondos (f.° 90 a 92, cuaderno n.° 1) y de las entidades de seguridad social demandadas (f.° 95 a 148, ibidem), el formulario de afiliación a Colpensiones (f.° 55, ib), la negativa de retorno a esa AFP (f. 60 a 63 y 152 a 153, ibidem) y las proyecciones pensionales de folios 66 a 69, ib (que no está rubricada) 154 a 156, ibidem, aunque no fueron valorados por el Tribunal, tampoco darían cuenta del deber de información, puesto que sólo demuestran los aportes realizados por el afiliado a las diferentes AFP, así como las solicitudes que elevó para retornar al ISS, su negativa y las eventuales diferencias de su prestación. iv) Finalmente, escuchado el interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir S. A., no se advierte confesión alguna, pero tampoco de sus dichos es posible atraer la certeza de la debida asesoría al impugnante, puesto que afirmó que a pesar de que la entidad capacita a sus asesores comerciales, no le constaba la información que fue suministrada al asegurado en el momento de su elección al RAIS (min. 10 a 15 del CD de f.° 177, ib). En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el sentenciador al valorar las primeras dos probanzas y darle un mérito probatorio que no precisaba, pues ciertamente el interrogatorio de parte y la firma de los formularios de traspaso entre fondos privados, eran insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte de la administradora de pensiones convocada, lo que tampoco fue demostrado con los demás medios de convicción referidos. PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad en razón a que no se acreditó la suficiencia de la información suministrada al actor, para elegir en forma libre el régimen al que se vinculaba Tesis: «En el marco de la consulta a favor de Colpensiones, precisa la Corte que las consideraciones expuestas son suficientes para confirmar la primera decisión, que declaró la ineficacia de la vinculación del demandante al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir S. A., el 19 de diciembre de 1995, con efectos desde enero de 1996, con la precisión que a ella se accede, no porque se hubiere demostrado la inducción a error, sino en razón a que no se acreditó la suficiencia de la información suministrada al actor, para elegir en forma libre el régimen al que se vinculaba. […] Sin embargo, en vista a que hay una imprecisión en la sentencia revisada, relativa a la declaratoria de nulidad del acto de traslado, se modificará su ordinal primero, en el sentido de declarar su ineficacia, de conformidad con las razones ampliamente expuestas en sede extraordinaria». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos Tesis: «[…] acorde con lo dispuesto en las sentencias CSJ SL4025-2021; CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4075-2021, le ordenará que devuelva los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales e, igualmente, el porcentaje correspondiente a: i) las comisiones y gastos de administración; ii) primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Lo dicho, pues la Sala recientemente en la sentencia CSJ SL1475-2021, con referencia en la CSJ SL2877-2020, precisó: “[...] Con relación a los efectos de la ineficacia del traslado y a la inconformidad de Protección S. A., de trasladar a Colpensiones los gastos de administración, es claro que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al bien administrado, como los gastos de administración, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuenta de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003”. Finalmente se confirmará la orden de disponer la afiliación del convocante a Colpensiones, sin solución de continuidad desde el momento de su traslado, así como la actualización de su historia laboral, atendida la declaratoria de ineficacia de aquella migración». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «4.[…] en punto a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo descrito, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento” (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”. Por consiguiente, el juez de segundo grado también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó, al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le correspondía acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes».

SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5501-2021 Radicación n.° 84183 Acta 43 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIO MAURICIO UPEGUI GARCÍA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el juicio que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Fabio Mauricio Upegui García demandó a Porvenir S. A. y Colpensiones para que se declarara la nulidad de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 2 (RAIS), por haber mediado un vicio en su consentimiento, debido a la falta de asesoría y engaños por parte de la Administradora de Pensiones Colpatria, hoy Porvenir S. A. Solicitó que, en consecuencia, se condenara a la AFP del RAIS a remitir a la del RPMPD sus aportes y, a ésta a recibirlos, actualizando su historia laboral, a fin de hacerse responsable del otorgamiento de su pensión; que se condenara en costas.

Relató que nació el 8 de julio de 1957 y cotizó a pensiones en las siguientes entidades: Entidad Desde Hasta Secretaría de Salud de Guaviare 01/03/1985 04/03/1986 Hospital la Granja – Engativá 06/10/1988 01/01/2016 Colpatria Servicios med. 25/05/1993 31/05/2017 Secretaría de Int. Social 19/11/1993 10/09/2008 Trabajador independiente 01/06/1997 30/06/2000 Dijo que tiene 1470 semanas de aportes; que el 1° de enero de 1996 se trasladó a la AFP Colpatria, debido a que en diciembre de 1995 empezó a trabajar para «Colpatria Servicios de Salud», la cual hacía parte de ese grupo empresarial; que los asesores de la entidad le indicaron que Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 3 esa era la mejor alternativa pensional; que posteriormente la citada aseguradora se fusionó con BBVA Horizontes y luego fue comprada por Porvenir S. A., entidad en la que actualmente se encuentra vinculado.

Arguyó que no realizó traslados horizontales entre AFP privadas; que según su historial de aportes, cuenta con un capital de $658.359.252.oo, por lo que su IBL equivale a $10.147.620.oo; que su pensión en el RPMPD sería de $6.204.339.oo., mientras que en Porvenir S. A. de $2.707.109, teniendo en cuenta factores como edad de la cónyuge y de los hijos, más modalidad de retiro programado, lo que significa una diferencia de $3.497.230.oo, en forma vitalicia. Indicó que debido a la diferencia de la prestación, solicitó su traslado a Colpensiones, quien remitió copia a Porvenir S. A.; que mediante Oficio n.° BZ2017-2286664- 0592858 del 3 de marzo de 2017, la primera le negó su reclamo, porque le faltaban menos de 10 años para alcanzar la edad pensional y, a través de memorial del 27 de abril de 2017, la segunda le indicó que su solicitud no era posible, conforme a lo señalado en las sentencias CC C789-2002 y CC C1024-2004 (f.° 4 a 20, cuaderno principal).

Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones; aceptó la fecha de nacimiento del reclamante, el traslado al RAIS, su afiliación a esa AFP, así como la reclamación de invalidación de ese acto y su respuesta. Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 4 Apuntó que no le constaban los hechos relacionados con los empleadores del afiliado y la codemandada.

Indicó que era falso que haya entregado al asegurado información mentirosa y parcializada, que le hubiera impedido tomar una elección consciente de cambio de régimen, pues garantizó una asesoría integral, en la que le comunicaron las ventajas y desventajas del RAIS, sus modalidades pensionales, los requisitos para acceder a las prestaciones, las entidades que vigilaban, las que integraban el aseguramiento privado y demás aspectos que fueran necesarios para esa decisión, lo que hizo en lenguaje sencillo y comprensible, por lo que cumplió con las exigencias legales para la fecha de su traslado, con la precisión que para 1997, fecha en que realizó su vinculación, Colpatria AFP era una entidad, que fue absorbida inicialmente por BBVA Horizontes y, posteriormente, por Porvenir S. A. Aseveró que el reclamante suscribió una casilla en el formulario de afiliación, en la que dejó constancia de que su decisión fue libre, espontánea y sin presiones; que antes de rubricarlo conoció las diferencias de los regímenes pensionales; que debido a que no había reclamado su pensión, no era posible establecer su monto, pero que realizada una proyección, teniendo en cuenta la edad de 62 años, su mesada sería superior a la señalada en el introductor.

Propuso como excepciones de mérito las de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 5 obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa, innominada o genérica, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación al fondo de pensiones, debida asesoría del fondo (f.° 78 a 87, ib).

Colpensiones se resistió a las súplicas. Aceptó la afiliación del actor a esa entidad en los periodos indicados, el número de aportes que realizó, su traslado al RAIS, la solicitud de retorno y su respuesta. Manifestó que no le constaban las circunstancias que precedieron la migración del afiliado entre regímenes pensionales. Formuló como excepciones meritorias las de prescripción y caducidad, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, no configuración del derecho al pago del IPC ni de indexación o reajuste alguno, buena fe, innominada o genérica (f.° 167 a 171, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, el 28 de junio de 2018, resolvió:

PRIMERO: Declarar la nulidad de la afiliación del actor FABIO MAURICIO UPEGUI GARCÍA al Régimen de Ahorro Individual Administrado por el Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 6 trasladando éste de manera inmediata a COLPENSIONES los aportes que con sus rendimientos se encuentren en la cuenta del demandante.

SEGUNDO: Condenar a COLPENSIONES a afiliar al actor al Régimen Prima Media con prestación definida de manera inmediata conforme a los razonamientos expuestos en esta audiencia.

TERCERO: Ordenar a COLPENSIONES a actualizar la historia laboral del demandante, teniendo en cuenta los periodos que fueron cotizados en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.

QUINTO: Condenar en costas a las demandadas […] (acta de f.º 178 a 181 ib, en relación con el CD f.° 177, mayúsculas del texto original). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 18 de septiembre de 2018, revocó la decisión de primer grado.

Observó que estaba demostrado que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, puesto que nació el 8 de junio del 1957, por lo que al 1° de abril de 1994, contaba con 36 años y 286.29 semanas de aportes; que suscribió formulario de afiliación a Porvenir S. A. en diciembre de «1995», el cual se hizo efectivo en enero de 1996, época para la cual contaba con 39 años y 375 semanas en el RPMPD; que aunque alegaba que se trasladó de régimen, como consecuencia de una asesoría engañosa, incompleta e insuficiente por parte de la AFP de Colpatria, grupo Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 7 empresarial para el cual laboraba, el reporte de afiliación SIAP, demuestra que su migración fue a Porvenir y luego a Colpatria, en 1997, por lo que no acreditó la presión que dijo fue ejercida por su empleador.

Adujo que en el interrogatorio de parte, el convocante señaló que, aunque le llegaban extractos, no se detuvo a analizarlos, debido a su desgaste físico y porque su prioridad era laborar para garantizar los recursos de su grupo familiar; que no regresó a Colpensiones oportunamente porque trabajó simultáneamente al servicio de tres empresas y no pensaba en la pensión; que su intención de retorno se materializó con las solicitudes elevadas a las reclamadas, esto es, cuando contaba con 59 años de edad; que esa intención estaba motivada en las diferencias económicas de la prestación entre los dos regímenes.

Expuso que en el RAIS los aportes a pensión no hacían parte de un fondo común sino de una cuenta de ahorro individual, con base en la cual se liquida la prestación, por lo que es variable y depende del capital acumulado, el bono pensional, la edad en que se accede al derecho, el saldo acumulado, los rendimientos y la edad y calidad de los beneficiarios; que, por ende, no era posible determinar el monto del derecho al momento de la migración de régimen pensional.

Refirió que los argumentos expuestos en el introductor no conducían a la nulidad de la afiliación, pues no existió engaño por parte de la AFP, debido a que no existía certeza Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 8 sobre las variables antes mencionadas y el reclamante no tenía una expectativa legítima ni derecho causado, debido a su edad. Razonó que no existía evidencia que el mismo haya hecho uso del retracto, pues solicitó su retorno cuando estaba próximo a pensionarse; que, además, no estaba inmerso en la regla de excepción de retorno en cualquier tiempo, puesto que no tenía causado el derecho a la fecha de su afiliación al RAIS, ni contaba con 15 años de servicios; que, en consecuencia, no tuvo ningún perjuicio con su decisión de afiliación a los fondos privados.

Argumentó que el sistema regulado en la Ley 100 de 1993, se estructuró sobre dos regímenes solidarios de pensión que, a pesar de ser excluyentes, coexistían; que para su ingreso las personas tenían libertad de escogencia, de acuerdo a sus expectativas pensionales, pero estaban sujetas a un tiempo de permanencia y unas reglas básicas que debían ser acatadas, por lo que no era procedente corregir los efectos económicos de esa decisión, a través de hechos, como los alegados en el caso.

Indicó que la doble asesoría surgió con la Ley 1748 de 2014; que no podía pasar por alto que el accionante contó con 14 años para regresar legítimamente a Colpensiones, sin haber realizado gestión en tal sentido, pues confesó que no tuvo interés en su futuro pensional (acta de f.° 191, en relación con el CD de f.° 190, ibidem). Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 9 IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme íntegramente el fallo del primer juzgador y provea en costas (demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por las accionadas, los cuales pasan a estudiarse conjuntamente, ya que se soportan en similar acervo normativo, tienen afinidad argumentativa y persiguen idéntico propósito. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que la sentencia del Tribunal trasgredió por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 13, literal b), 31, 36, 90, 91 y 141, 171 inciso 1° y 172 de la Ley 100 de 1993, numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, 4°, 5°, y 15 del Decreto 656 de 1994, 3° del Decreto 1161 de 1994, 63, 1502, 1508, 1603, y 1604 del CC, 164 del CPC - 167 del CGP, «aplicación analógica y 145 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social», inciso 2° del artículo 9° de la Ley 1328 de 2009, adicionado Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 10 por el parágrafo 1° de la Ley 1748 del 2014 y 48, 53 y 83 de la CP.

Afirma que el juez de segunda instancia incurrió en yerro jurídico, al considerar que el deber de información de las AFP, estaba condicionado a la causación de un perjuicio derivado de la titularidad del beneficio de transición, cuando el conflicto giró en torno al derecho de libertad informada, como lo definió la Corte en la sentencia CSJ SL19447-2017.

Dice que el fallador debió indagar si el fondo privado cumplió en forma oportuna, clara, concreta y suficiente con sus obligaciones legales, carga probatoria que le correspondía a éste y no al afiliado, las cuales estaban prevista en los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y 13 literal b) de la Ley 100 de 1993, que impone que la selección del régimen pensional sea libre y voluntaria, so pena de su ineficacia, por desconocer las prerrogativas del artículo 53 de la CP, según lo indicado en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1944-2017 y CSJ SL12136-2014, última en la que se denotó que tal presupuesto no puede entenderse satisfecho con una expresión genérica en formato pre impreso.

Afirma que también se equivocó al señalar que el fondo no tenía la posibilidad de determinar las variables de su mesada pensional, puesto que, conforme al funcionamiento del sistema, contaba con conocimientos de inversiones que le permitían analizar las variables de los aportes y cuantificar la consecuencia de la decisión de los usuarios, según se Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 11 expuso en el fallo CSJ SL1452-2019.

Plantea que tampoco tiene incidencia en la declaratoria de nulidad, su actitud frente a su futuro pensional, puesto que la jubilación es un derecho irrenunciable, por lo que el paso del tiempo no convalida vicios, falencias o el incumplimiento de los deberes legales de las AFP, quienes responden por la culpa leve, al tenor del artículo 63 del CC, en relación con el artículo 1604 del mismo estatuto, que le impone el deber de demostrar su diligencia. Manifiesta que la sanción que prevé el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, ante la omisión de las aseguradoras en pensiones, es la ineficacia de la vinculación; que para su valoración no es suficiente la manifestación libre o voluntaria del usuario, pues se requiere que conozca los pro y contra de ese acto jurídico, el cual no se valida con el no ejercicio del derecho de retracto; que el inciso 2° del artículo 9° de la Ley 1328 de 2009, adicionado por el parágrafo 1° de la Ley 1748 del 2014, el cual previó la doble asesoría a favor de los afiliados no era aplicable al asunto, por no estar vigente al momento de los hechos; que […] Si el Honorable Tribunal, hubiese aplicado debidamente la normativa anotada, no había absuelto al demandado bajo el entendido que el engaño no se configura, que a la fecha en que se trasladó de régimen no se podía tener certeza de las variables de su mesada pensional, que no era posible colegir que fue víctima de engaño, o falta de información que le causara perjuicio en el reconocimiento de su pensión, y en su defecto hubiese encontrado los derechos conculcados al demandante (f.° 6 a 13, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 12 VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de trasgredir por la vía directa, por aplicación indebida, del artículo 36 la Ley 100 de 1993 y «artículo del derecho pensional por ley 100 pero de RPM». Asegura que el Juez colectivo erró en su decisión al condicionar el derecho de libertad informada a la existencia de un derecho consolidado, una expectativa pensional o el beneficio de transición, pues conforme a la sentencia CSJ SL1452-2017, tales premisas no interfieren en la selección del régimen pensional ni su validez.

Rememora los argumentos del cargo anterior, en torno al beneficio de transición, para resaltar que, con sujeción al principio de igualdad, a cualquier afiliado debe garantizársele la asesoría completa y comprensible sobre su aseguramiento pensional, deber que está a cargo de la AFP, quien requiere demostrar su cumplimiento; que aunque este ha de ser especialmente protegido en los titulares de la prerrogativa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no está excluida frente aquellos que no cumplen las exigencias para su aplicación (f.° 13 a 15, ib).

VIII. RÉPLICA Porvenir S. A. en oposición conjunta a los dos cargos, expresa que el impugnante no pertenecía a la transición, por lo que estaba sujeto a las reglas de permanencia del régimen pensional; que el colegiado dio por demostrado el deber de Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 13 información del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, porque las reglas de la experiencia le permitieron inferir que una persona se informa de manera previa a la suscripción de un acto jurídico; que los aspectos que echa de menos el afiliado no vician su consentimiento, pues se constituyen en un error de derecho.

Indica que no es errada la conclusión acerca de la imposibilidad de realizar cálculos prestacionales a largo tiempo o plazo, debido a las características del RAIS; que existen diferencias entre la irrenunciabilidad del derecho pensional y la existencia de un vicio en el consentimiento en el acto de traslado, por lo que respecto de lo último opera la prescripción. Aduce que cumplió con el deber de información a su cargo, puesto que el recurrente firmó un formulario de afiliación en la que dejó constancia de su decisión libre y voluntaria, lo que se ajustaba a los artículos 13 literal b) de la Ley 100 de 1993 y 9° y 11 del decreto 692 de 1994; que dicho acto no puede calificarse como una simple formalidad sino un mecanismo legalmente previsto para cerrar la etapa pre contractual (archivo Porvenir oposición a demanda de casación, ibidem).

Colpensiones arguye que los cargos primero y segundo son inestimables, puesto que no destruyen la presunción de acierto y legalidad del fallo, en razón a que la impugnación los soporta sobre apreciaciones subjetivas; que no puede desconocerse que el deber de información ha sido evolutivo Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 14 en el tiempo y para el momento de la afiliación debatida, estaba vigente los Decretos 663 y 692 de 1994, según los cuales dicha carga se cumplía con la «información necesaria», lo que fue acreditado con su firma en el documento de vinculación, sin que fuera desvirtuado por el asegurado.

Argumenta que no se satisfacen los presupuestos de inversión de la carga probatoria, puesto que no pueden considerarse a todos los afiliados como la parte débil; que en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU062-2010, la Corte Constitucional estableció que «nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría» (archivo oposición - Colpensiones, ibidem).

IX. CARGO TERCERO Increpa la violación indirecta de la ley, por aplicación indebida del literal b) del artículo 13, 36, 90, 91-d, 141 y 272 de la Ley 100 de 1993, numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; 4°, 5° y 15 del Decreto 656 de 1994; 3° del Decreto 1161 de 1994, 63, 1502, 1508, 1603 y, 1604 del CC, Artículo 48 y 53 de la CP.

Manifiesta que el colegiado incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado estándolo, que La administradora de pensiones PORVENIR S. A. omitió su deber de proporcionar al demandante una información completa y comprensible, a la Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 15 medida de la complejidad que le implicaba su traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al RAIS.

Actuación que si configura al demandante como víctima de engaño para la toma de su decisión de traslado y que le causara perjuicio. 2. Dar probado no estándolo que no era posible en 1995 establecer el monto de la mesada pensional del demandante, que por tanto el engaño no se configura, pues a la fecha en que se trasladó de régimen nadie podía tener certeza de las variables de su mesada pensional. 3.

Dar por probado sin estarlo, que no se configura error que anule la afiliación del demandante al RAIS, por cuanto existen dos traslados entre fondos privados y que hasta ahora reclama sobre su afiliación motivado por el monto de su mesada pensional. Plantea que tales yerros fueron consecuencia de la errónea valoración de los siguientes medios de convicción: 1.

Prueba documental a folio 87 y 88, constancia y formulario de afiliación del demandante el 19 de diciembre de 1995 con Porvenir. 2. Prueba documental a folio 89 y 89, formulario de afiliación y traslado del demandante de Porvenir a Colpatria con fecha 28 de febrero de 199 (sic). 3. Prueba documental a folios 90 al 92 expedido por ASOFONDOS, sobre el historial de vinculaciones al sistema pensional. 4.

Prueba documental a folios 95 al 148, historia laboral del demandante, expedida por Porvenir. 6. (sic) Prueba documental a folio 55 formulario de afiliación a Colpensiones. 7. Prueba documental a folio 60 a 63, 152 y 153, comunicaciones de Porvenir S. A., con la cual informa al demandante la negativa de traslado a Colpensiones. 8. Prueba documental a folio 150, cálculo actuarial de Porvenir. 9.

Prueba documental a folios 154 a 155, Porvenir realiza simulación pensional del demandante. 10. Prueba documental obrante a folio 66 al 68, cálculo del IBL y del valor de la pensión en el RPMPD, toda la vida laboral. Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 16 11. Prueba documental obrante a folio 69 relacionado con el cálculo del IBL y del valor de la pensión en el RPMPD, de los últimos 10 años. 12.

Confesión contenida en la contestación de la demanda que hace PORVENIR, obrante a folios 78 a 86, demostrativa solo de la afiliación del demandante al RAIS. 13. La confesión contenida en el interrogatorio de parte del representante legal de la AFP PORVENIR obrante en audiencia de pruebas audio con fecha 28 de junio del 2020, a la altura del audio: 10:50, mediante la cual confiesa que no puede afirmar que los asesores de PORVENIR estaban realmente capacitados para informar al demandante sobre los efectos de su traslado de Régimen de Pensión. 14.

La confesión contenida en el interrogatorio de parte absuelto por el demandante obrante en audiencia de pruebas audio con fecha 28 de junio del 2020, a la altura del audio: 10:50, mediante la cual confiesa que no se le informó las consecuencias adversas sobre su traslado de régimen pensional. Arguye que se equivocó el Juez de alzada al concluir que no se probaron los vicios de su consentimiento; que los documentos contentivos a su afiliación al RAIS, su historia laboral y las comunicaciones que le fueron remitidas no demuestran la información completa y comprensible que se exige a las AFP para la validez de la selección del régimen pensional, que por ser de alta complejidad, debe ser garantizada por un asegurador experto; que, por ende, debe calificársele como víctima de un engaño derivado del ocultamiento de información. Expresa que la AFP demandada contaba con los elementos matemáticos y financieros para determinar al momento de su migración al RAIS, la afectación en el monto de su mesada, como lo evidencian los folios 150, 154 y 155, ib., lo que pudo realizar a través de una simulación para Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 17 cuantificar la inversión como administrador de los ahorros de sus clientes.

Refiere que la contestación a la demanda sólo hace alusión a la afiliación, pero no a las pruebas del cumplimiento del deber de información; que el interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir, permite colegir la ausencia de capacitación de los asesores; que los documentos de folios 66 a 68, ibidem, acreditan la diferencia en la pensión que hubiese obtenido en el RPMPD, lo que conduciría a la existencia del vicio en su asentimiento; que ese error de apreciación, condujo a la trasgresión de la norma de la proposición jurídica, como lo explicó la Corte en las sentencias «CSJ SL31989-2008» y CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1421-2019.

Denota que para el año de su migración existían normas que exigían una asesoría en lo favorable y desfavorable de cada régimen pensional; que la alusión sobre los traslados horizontales de Porvenir a Colpatria es errada, puesto que el deber de información debe demostrarse desde la antesala a ese acto y mientras persista la condición de afiliación, según las sentencias citadas y el fallo CSJ SL12136-2014; que su decisión de permanencia en el RAIS estuvo precedida de confianza legítima en el administrador de su derecho social; que existe afectación a su prerrogativa, derivada de las omisiones de la AFP (f.° 15 a 27, ib).

Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 18 X. RÉPLICA Colpensiones se opone a la estimación del ataque porque las pruebas denunciadas «carecen de valor probatorio para derrumbar las presunciones de acierto y legalidad de la sentencia de segunda instancia», pues no son calificadas y las que lo son, no fueron erróneamente apreciadas. Razona que la censura pretende endilgar una responsabilidad objetiva a la AFP; que no puede calificarse como débil a cualquier afiliado del sistema, máxime si su retorno al RPMPD tiene como único objetivo que se le reconozca una pensión en cuantía mayor; que la libertad informada debe valorarse conforme a la normativa vigente al momento del traslado, es decir, teniendo en consideración el formulario establecido en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 (f.° 5 a 11, Oposición – Colpensiones, ibidem).

XI. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por puntualizar que no le asiste razón a las réplicas en la insuficiencia demostrativa que increpa a los dos cargos iniciales, puesto que no se advierte que estén soportados sobre apreciaciones subjetivas, en tanto introducen críticas jurídicas en torno a los razonamientos expuestos por el Tribunal. Además, el último ataque plantea cuestionamientos sobre la valoración probatoria de documentos auténticos (por provenir de las partes), tales como los formularios de Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 19 afiliación, así como de otros medios de convicción que, aunque no tengan la connotación de calificados, pueden ser evaluados en el recurso extraordinario, siempre que se demuestren los errores de hecho con aquellos.

Finalmente, precisa que a pesar de que el primer cargo se dirigió por la modalidad de aplicación indebida, su esquema argumentativo es propio de la interpretación errónea, por lo que, atendiendo los derechos en conflicto, la Corte lo analizará conforme a lo último. Asentado lo anterior, lo primero que debe acotar la Sala es que pese a la senda seleccionada para el tercero de los cargos, no son objeto de discusión los siguientes soportes fácticos del Tribunal, relativos a: i) que el recurrente no era beneficiario del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 36 años y contaba 286.29 semanas de aportes; ii) que en «1995» realizó traslado al RAIS, concretamente a través de Porvenir S. A., el cual se hizo efectivo en enero de 1996; iii) que migró entre fondos privados, pasando de esa AFP a Colpatria, la cual terminó siendo absorbida por la primera; iv) que a pesar de que el afiliado recibió extractos sobre su cuenta de ahorro, no lo solicitó ni se interesó en recibir información adicional para retornar a Colpensiones, con anterioridad al cumplimiento de los 59 años.

En ese norte, en relación con las acusaciones planteadas, cumple acotar que: Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 20 1. Para el caso resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales, así como la posibilidad de retornar por al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS, desde el momento de la suscripción del primer formulario ante Porvenir S. A., en 1995, que hizo efectivo el traslado a partir de enero de 1996.

Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita, implican necesariamente la validez del acto de traslado al RAIS, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones.

Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. Por consiguiente, erró el juez de alzada en la aplicación, aunque tácita, del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad, puesto que regulan un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes.

Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 21 2. Esta Corporación también ha señalado de forma reiterada, entre otras, en la decisión CSJ SL1465-2021, que el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como se orientó en el fallo CSJ SL1688-2019, reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».

Por ello, es claro que la segunda instancia incurrió en un error al señalar que la ineficacia del traslado no era procedente, en la medida que el afiliado no había demostrado la presión de su empleador ni el engaño propiciado por el fondo, en tanto lo que debía verificar a la luz del precepto indicado, era solamente la existencia de un consenso libre e Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 22 informado para el momento de la migración de régimen pensional. 3.

En la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, esta Corte insistió en que «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».

Por el contrario, es imperativo entender que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición o si al cotizante «está o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo», e incumbe a las administradoras de pensiones respecto de todos los afiliados por igual, en todos los trámites que realicen.

Significa lo previo que el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al restringir las exigencias para la validez del traslado del Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 23 actor, a las hipótesis antes descritas, relativas a pertenecer al régimen de transición, tener alguno de los requisitos cumplidos o gozar de una expectativa legítima por la proximidad a consolidar el derecho. 4.

En esa misma línea, en punto a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo descrito, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 24 parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. Por consiguiente, el juez de segundo grado también desatinó al asegurar que, en estos casos, el deber probatorio estaba a cargo del afiliado, pues como ya se indicó, al tratarse de una afirmación negativa, es a la AFP a la que le correspondía acreditar su cumplimiento, no solo porque es una obligación que la ley y los reglamentos le han impuesto, sino porque la asimetría en los datos obliga a que sean estas las llamadas a llenar esos vacíos de información en sus afiliados y a archivar los soportes correspondientes. 5.

En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136- 2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019, explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

En cuanto a la transparencia, la Corte, en la providencia CSJ SL1452-2019, especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 25 del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (negrita fuera del texto). Y en las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689- 2019, se puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes, de forma que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 26 deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Ello implica, conforme a la fecha en la que el recurrente migró del RPMPD al RAIS, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información necesaria, transparente y precisa sobre las características y condiciones de cada uno de los regímenes y las consecuencias y riesgos del cambio entre ellos.

En igual contexto, debe comprenderse que el libre albedrio a que hace referencia el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no se limita a una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, a diligenciar un formato o a adherirse a una cláusula genérica, sino que implica tener los elementos de juicio suficientes para advertir, en perspectiva de su situación en el régimen de prima media y de la que tendría en el de ahorro individual con solidaridad, las consecuencias de la misma.

En la sentencia CSJ SL4964-2018, se explicó: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 27 vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

En ese contexto, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento de ese deber, no se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.

En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que «el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad», toda vez que el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto «no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento».

En punto de la segunda, dijo: […] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 28 tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.

Y frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados.

Rememora la Sala lo anterior, para resaltar que de la lectura desprevenida de la decisión enjuiciada, es posible derivar que el juez plural se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003 (aplicado tácitamente) y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información, que le incumbía probar al fondo privado, en la medida que es palpable que nada dijo sobre las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar al afiliado previo a su migración. Por el contrario, se avizora que el juzgador de la alzada redujo la verificación de esta exigencia, a una proyección pensional que no eximía a la AFP de acreditar lo que era propio para el momento en que se produjo el traslado.

Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 29 En ese escenario, la Sala encuentra que la concepción restrictiva de la que partió el Tribunal, lo llevó a cimentar su decisión en presupuestos jurídicos deficientes, que le impidieron valorar las demás aristas que abarcaban esta responsabilidad legal, contrariando con ello el criterio jurisprudencial imperante en la materia, los cuales, como se indicó en precedencia, no pueden ser relevados por el tiempo de permanencia en el RAIS, ni por los traslados horizontales que efectué el afiliado.

Ahora bien, aunque lo descrito resulta suficiente para derruir la decisión cuestionada, en perspectiva a la tercera acusación, se advierte que desde lo fáctico y probatorio, el segundo fallador se limitó a indicar que no se había demostrado la existencia de presión o error en el acto de traslado, sino que, por el contrario, la administradora demandada brindó la información correspondiente, con apego al formulario de afiliación y los extractos de la cuenta del afiliado, que éste no analizó por no interesarse oportunamente por su futuro pensional, toda que inició los trámites de retorno al RPMPD cuando tenía 59 años.

Sin embargo, la Sala advierte que la carga probatoria de demostrar la diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información quedó ausente de probanza, como lo denuncia la censura, habida cuenta que: i) En el interrogatorio de parte, si bien el señor Upegui García adujo que se reunió con asesores de la AFP demandada, también fue espontáneo en indicar que la información Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 30 brindada se limitó a las ventajas económicas que obtendría en el RAIS, pues los fondos privados contaban con los mejores «financistas del país», mientras que el ISS, como fondo público, estaba pasando por una crisis que lo llevaría a su extinción. Denotó que, aunque recibió extractos de sus aportes, no sabía cómo analizarlos y no se preocupó por su evaluación, puesto que confió de buena fe en la información que le fue suministrada y en la adecuada administración de sus cotizaciones por ser la demandada una entidad respaldada por el Estado.

De donde, contrario a lo indicado por el Tribunal, esta probanza no contiene datos relevantes que conduzcan a dar por satisfecho el deber de suministrar información objetiva, necesaria y transparente, es decir, de dar a conocer al afiliado las características, ventajas y desventajas de estar en el régimen público o en el privado de pensiones para el momento del traslado y en perspectiva a sus condiciones particulares; además toda la información que se le brindó gravitó sobre el propio régimen privado en sus aspectos favorables, situación que claramente produce un sesgo en el asegurado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional público alterno. Ahora, esta Sala no puede pasar por alto que uno de los argumentos para negar los pedimentos fue la falta de intereses del recurrente en su futuro pensional, conforme lo aceptó en el citado interrogatorio; sin embargo, lo cierto es Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 31 que esta sola circunstancia no permite sanear el incumplimiento del deber legal que tenía el fondo de pensiones al momento del traspaso de régimen, como se indicó en la sentencia CSJ SL3349-2021, pues no estaba a su arbitrio la satisfacción de las exigencias legales, descritas entre otros, en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, atendida su condición de administrador del servicio público de seguridad social. ii) Los formularios de afiliación de folios 88 y 89, ibidem, aunque se encuentra suscritos por el accionante en el recuadro denominado «voluntad de afiliación», que reseña haber elegido de forma voluntaria, libre y sin presiones el RAIS y seleccionar a Porvenir y Colpatria (que no se discute, actualmente hace parte de la primera AFP), como administradora de sus aportes, lo cierto es que constituyen manifestaciones genéricas, que tampoco demuestran el suministro de datos claros, precisos y suficientes por parte de los fondos, tendientes a que el afiliado tuviera pleno conocimiento de las consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.

Además, porque, en relación con el formulario de afiliación pre impreso, la Corte tiene adoctrinado, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL1217-2021, que su «[…] simple firma […], al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado».

Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 32 iii) Por otro lado, los demás medios de convicción denunciados, esto es, el historial de vinculaciones y cotizaciones de Asofondos (f.° 90 a 92, cuaderno n.° 1) y de las entidades de seguridad social demandadas (f.° 95 a 148, ibidem), el formulario de afiliación a Colpensiones (f.° 55, ib), la negativa de retorno a esa AFP (f. 60 a 63 y 152 a 153, ibidem) y las proyecciones pensionales de folios 66 a 69, ib (que no está rubricada) 154 a 156, ibidem, aunque no fueron valorados por el Tribunal, tampoco darían cuenta del deber de información, puesto que sólo demuestran los aportes realizados por el afiliado a las diferentes AFP, así como las solicitudes que elevó para retornar al ISS, su negativa y las eventuales diferencias de su prestación. iv) Finalmente, escuchado el interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir S. A., no se advierte confesión alguna, pero tampoco de sus dichos es posible atraer la certeza de la debida asesoría al impugnante, puesto que afirmó que a pesar de que la entidad capacita a sus asesores comerciales, no le constaba la información que fue suministrada al asegurado en el momento de su elección al RAIS (min. 10 a 15 del CD de f.° 177, ib).

En esas condiciones, es palpable el yerro que cometió el sentenciador al valorar las primeras dos probanzas y darle un mérito probatorio que no precisaba, pues ciertamente el interrogatorio de parte y la firma de los formularios de traspaso entre fondos privados, eran insuficientes para acreditar el acatamiento del deber de información por parte Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 33 de la administradora de pensiones convocada, lo que tampoco fue demostrado con los demás medios de convicción referidos.

Por lo descrito, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA En el marco de la consulta a favor de Colpensiones, precisa la Corte que las consideraciones expuestas son suficientes para confirmar la primera decisión, que declaró la ineficacia de la vinculación del demandante al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir S. A., el 19 de diciembre de 1995, con efectos desde enero de 1996, con la precisión que a ella se accede, no porque se hubiere demostrado la inducción a error, sino en razón a que no se acreditó la suficiencia de la información suministrada al actor, para elegir en forma libre el régimen al que se vinculaba.

Lo anterior, por cuanto en lo demás, la juez inicial cimentó su decisión, con acierto, en las premisas jurídicas decantadas por la doctrina de la Corte, a las que se refirió con profundidad al desatar la impugnación extraordinaria, entre ellas: i) la carga de la prueba de la AFP; ii) el deber profesional de esa administradora, respecto de la información transparente y suficiente; iii) la irrelevancia de condiciones como el beneficio de transición y el Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 34 incumplimiento de las exigencias para el retorno al RPMPD, en razón a la edad, debido a que lo último parte de la validez del acto de traslado y, iv) la imposibilidad de que esa obligación se desprenda del formulario de vinculación. Mientras que, desde lo fáctico, denotó la ausencia de medio de prueba que diera cuenta de que el usuario hubiese conocido los beneficios y desventadas de su migración, la proyección del monto de la mesada pensional de ambos regímenes, la diferencia de aportes, la conveniencia de su decisión, ni la aceptación de tales condiciones Además, porque tampoco hubo equívoco en la primera decisión al no declarar prósperas las excepciones formuladas por las demandadas, en razón a que atacaban la ineficacia del acto de traslado y porque, frente a la prescripción, la Sala tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social».

Sin embargo, en vista a que hay una imprecisión en la sentencia revisada, relativa a la declaratoria de nulidad del acto de traslado, se modificará su ordinal primero, en el sentido de declarar su ineficacia, de conformidad con las razones ampliamente expuestas en sede extraordinaria. En consecuencia, acorde con lo dispuesto en las Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 35 sentencias CSJ SL4025-2021;

CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4075-2021, le ordenará que devuelva los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales e, igualmente, el porcentaje correspondiente a: i) las comisiones y gastos de administración; ii) primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.

Lo dicho, pues la Sala recientemente en la sentencia CSJ SL1475-2021, con referencia en la CSJ SL2877-2020, precisó: [ ] Con relación a los efectos de la ineficacia del traslado y a la inconformidad de Protección S. A., de trasladar a Colpensiones los gastos de administración, es claro que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al bien administrado, como los gastos de administración, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuenta de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003.

Finalmente se confirmará la orden de disponer la afiliación del convocante a Colpensiones, sin solución de continuidad desde el momento de su traslado, así como la actualización de su historia laboral, atendida la declaratoria de ineficacia de aquella migración. Sin costas en virtud de la consulta. Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 36 XIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el juicio que le instauró FABIO MAURICIO UPEGUI GARCÍA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia, el veintiocho (28) de junio de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de declarar la nulidad del traslado del demandante al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, para en su lugar, declarar la ineficacia de ese acto, materializado mediante formulario de afiliación del 19 de diciembre de 1995, con efectos a partir de enero de 1996.

En consecuencia, ADICIONAR el citado numeral, en el sentido de ordenar a Porvenir S. A. devolver a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos y bonos pensionales Radicación n.° 84183 SCLAJPT-10 V.00 37 e, igualmente, el porcentaje correspondiente a: i) las comisiones y gastos de administración; ii) primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y, iii) el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, con cargo a sus propios recursos.

TERCERO: CONFIRMARLA en todo lo demás.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.