Radicación n.° 72735 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5501-2019 Radicación n.° 72735 Acta 44 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRUZ ALBA ÁLVAREZ RENDÓN contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Cruz Alba Álvarez Rendón llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Colpensiones, con el fin de que se declare que le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes en condición de compañera permanente del señor Jorge Iván Gutiérrez Gallego, y que en consecuencia, se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar las mesadas pensionales, junto con las adicionales de junio y diciembre, desde el momento de su muerte; la indexación « Y/O » los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que actuando en nombre propio y de sus hijos menores de edad, solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, que fue negada a través de la Resolución 018973 del 23 de julio de 2008, que según la demandante no le fue notificada, pagándole en su lugar la indemnización sustitutiva; decisión que se confirmó con la Resolución 003877 del 24 de febrero de 2009.

Adujo que como argumentos parar negar la prestación, la accionada manifestó que no reunía los requisitos previstos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b), numeral 2, del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, a pesar de que ella sí cumplía la densidad de semanas exigidas en el parágrafo primero y que cuando se hablaba en la citada norma del régimen anterior, se refería a haber cumplido las semanas previstas en el Acuerdo 049 de 1990, esto es, 500 por lo menos « hasta el año 2010 o hasta el año 2014, fecha esta última en que definitivamente fenece el régimen de transición pensional de vejez ».

Señala igualmente que la ley « no exige que el fallecido hubiese llegado a los 60 años de edad, pues no solamente se indemniza el riesgo de vejez, sino también el de invalidez y en este último evento no existe límite de tiempo para acceder a esa prestación »; motivo por el cual le asiste el derecho como quiera que convivió con el señor Jorge Iván Gutiérrez Gallego por espacio de 28 años como compañeros permanentes y por haber cotizado « 729.428» que supera suficientemente las 500 para acceder a la pensión de vejez.

Finalmente, adujo que no tenía derecho a ningún porcentaje de la pensión reclamada por la señora Alba Nora Restrepo de Gutiérrez, cónyuge del señor Jorge Iván Gutiérrez Gallego, como quiera que la prestación pretendida se repartirá entre compañera y cónyuge, cuando quien fallece es un pensionado, pero no un afiliado, de conformidad con el inciso 2°, literal b) del artículo 47 de la ley 100 de 1993, correspondiéndole el 100% del derecho pensional.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierto que la accionante reclamó la pensión deprecada; que se profirieron las resoluciones mencionadas, pero no lo de la falta de notificación y que se había negado la prestación por no reunir los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y su modificación. En cuanto a los demás supuestos fácticos indicó que no eran ciertos o no tenían la condición de ser supuestos fácticos.

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, improcedencia de la indexación y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante fallo del 31 de enero de 2013, absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra, condenó en costas a la parte actora y ordenó su consulta en caso de ser necesario.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda Dual de Descongestión del Tribunal Superior de Medellín, mediante fallo del 30 de julio de 2015, en conocimiento del grado jurisdiccional de consulta, confirmó la sentencia consultada, sin costas en esa instancia. En lo pertinente, el ad quem circunscribió el problema jurídico a resolver, « como si se tratara de una decisión de instancia, esto por razón DEL GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA, es decir, la Sala se remitirá a las pretensiones demandadas y a las excepciones propuestas contra ellas ».

Al detenerse en el estudio de la pensión de sobrevivientes, señaló que al momento de fallecer el afiliado señor Jorge Iván Gutiérrez Gallego, según registro civil de defunción (f.° 48) el 28 de febrero de 2008, estaba vigente la Ley 100 de 1993, artículos 46 y 47, que copió, con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003. Memoró que a través de la Resolución No. 018978 del 23 de julio de 2008 expedida por la entidad demandada se negó la pensión de sobrevivientes a la actora y a sus hijos, por cuanto el afiliado Gutiérrez Gallego cotizó « CERO » semanas en los tres años anteriores al momento del fallecimiento y acreditó un total de 752 semanas cotizadas en toda su vida laboral, lo que impedía cumplir los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes, previstos en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, por lo que reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente por valor de $4.868.913.

El Tribunal señaló que en efecto al no acreditar los requisitos exigidos en la normatividad vigente al momento del fallecimiento, esto es, 50 semanas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento, la entidad demandada negó acertadamente dicha prestación. Sin embargo, dijo que quedaba la opción contenida en el parágrafo 1° de la referida norma, recordando una sentencia de esta Corporación, CSJ SL, 8 may. 2013, rad. 44832.

Con base en lo anterior, el Juez de alzada manifestó que de conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía del señor Jorge Iván Gutiérrez Gallego, nació el día 13 de diciembre de 1948, es decir, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y el 1° de abril de 1994 tenía 45 años, 3 meses y 18 días, es decir, más de los 40 años requeridos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibídem.

Igualmente señaló que, por virtud del principio de la carga de la prueba, al actor le correspondía demostrar que se cotizaron 500 semanas, dentro de los últimos 20 años anteriores al fallecimiento del afiliado, esto es, entre el 28 de febrero de 1988 y el 28 de febrero de 2008, o un número de semanas de cotización de 1000 en toda la vida, y que de acuerdo con los folios 194 y 195, se cotizó un total de 752,57 semanas, en toda la vida laboral; y tampoco se acreditaron 500 semanas de cotización en los últimos 20 años anteriores al fallecimiento, dado que en ese lapso se aportó 2.050 días, que equivalían a 292,85 semanas, motivo por el cual no se acreditan los requisitos exigidos legalmente, según lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la casación total de la sentencia gravada, para que en sede de instancia revoque la del a quo y en su lugar se acceda a las súplicas contenidas en la demanda inaugural del proceso.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que presenta réplica. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia enjuiciada por la vía directa, por interpretación errónea del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en armonía con los artículos 1, 2, 11, 12, 47, 48, 50, 74, 141, 142 y 272 de la Ley 100 de 1993 y la aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003; artículos 48 y 53 constitucionales.

Para fundamentar su acusación, memora la finalidad de la pensión de sobrevivientes en la protección el núcleo familiar, aceptando que no opera en este caso el postulado de la condición más beneficiosa. Alude que el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 enjuiciado contempla varias hipótesis, dentro de ellas la del parágrafo 1° ibídem y no solo una como lo dedujo el ad quem y que cuando la norma en mención establece que se haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima media en tiempo anterior a su fallecimiento, se refería a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, que consagra en su artículo 12 como requisito para la pensión en cuanto a semanas, haber cotizado 500, sin que tengan que haber sido cotizadas en los últimos 20 años anteriores al deceso.

Finalmente, le pide a la Corte la rectificación de su tesis, sobre que las 500 semanas de cotización debieron sufragarse en los últimos 20 años anteriores a su muerte y, cumplir alguno de los requisitos para estar en transición, (sentencia CSJ SL, 24 may. 2011, Rad. 37951), porque la disposición aludida no prevé ni que estuviera en transición y menos que las 500 semanas se hubieran cotizado en los últimos 20 años anteriores a la muerte del afiliado.

RÉPLICA Memora que la Corte ha estudiado este problema jurídico y ha mantenido su postura, por demás unánime y que coincide con la adoptada por la segunda instancia y que es doctrina probable y un caso de reiteración jurisprudencial (CSJ SL, 11 jun. 2014, Rad. 46780). CONSIDERACIONES Le corresponde a la Corte resolver, si en efecto la interpretación efectuada por el juez colegiado de segunda instancia sobre el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 es acertado o no. La norma enjuiciada preceptúa:

ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Igualmente y dada la senda de ataque escogida por la censura, no son materia de debate alguno, los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Jorge Iván Gutiérrez Gallego falleció el 28 de febrero de 2008; ii) que era beneficiario del régimen de transición; iii) que en toda su vida laboral acumuló 752,57 semanas; iv) que en los últimos 20 años anteriores a su muerte solo cotizó 292,85 semanas.

En consecuencia, ya esta misma Sala de la Corte ha tenido oportunidad de referirse a ese preciso debate jurídico, señalando que el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, puede aplicarse, siempre y cuando de una parte, quien persigue sus beneficios esté en el régimen de transición y que además cumpla con la exigencia mínima de semanas de cotización de 500, dentro de los 20 años anteriores a su fallecimiento, en el régimen de prima media para la prestación de vejez de conformidad con lo establecido por el Acuerdo 049 de 1990.

Ciertamente, a propósito de un conflicto jurídico de idénticos ribetes, en la sentencia CSJ SL, 10 abr. 2019, rad. 60311, al resolverlo dijo: […] De otro lado respecto de la interpretación del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el cual contiene otra hipótesis que permite acceder a la pensión de sobrevivientes, cuando el causante ha cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para obtener la prestación por vejez, debe advertirse lo siguiente: Bajo el régimen de prima media se tiene la posibilidad de obtener la pensión de vejez, ya sea, a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 o en virtud del régimen de transición en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

Por consiguiente, se verificarán los requisitos mínimos exigidos por las disposiciones en comento, con el fin de verificar si le asiste razón a la censura. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en su numeral segundo estableció como requisito «haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo» las cuales «a partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015», es decir, que para la fecha de fallecimiento de la señora Clara Inés Álvarez del Rio el 27 de agosto de 2006, debía acreditar para acceder a la pensión de vejez un total de 1.075 semanas, pero dado que tan solo demostró 637,7143 en toda su vida laboral, no es posible acceder a prestación pretendida a la luz de este artículo.

De otra parte, también se ha aceptado por la jurisprudencia laboral a la luz del citado parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que quienes fallecieron siendo beneficiarios del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se revise su caso de acuerdo al literal b) del artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, para la pensión de vejez, tal como lo ha fijado esta Corporación en sentencia CSJ SL7358-2014, la cual se reiteró en la CSJ SL19900-2017 y la CSJ SL149-2018.

Allí se señaló: Es cierto que de conformidad con ese precepto es posible acceder a la pensión de sobrevivientes en otra hipótesis, y es cuando el causante hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para la prestación por vejez, y que en el caso de las personas en régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cobijadas por los reglamentos del Instituto, es el número mínimo de cotizaciones previstas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, que forman parte del régimen de prima media con prestación definida.

Lo anterior significa que si la muerte de un afiliado se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003 y éste es beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, le es posible alcanzar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en virtud del parágrafo 1° del artículo 12 de la citada Ley 797, siempre y cuando, hubiere cumplido el número mínimo de semanas exigido en el Acuerdo 049 de 1990 para alcanzar la pensión de vejez.

Sin embargo, concluye la Sala que en el sub examine tampoco habría lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes bajo esta perspectiva, ya que si bien es cierto, la afiliada fallecida era beneficiaria del régimen de transición, puesto que nació el 15 de febrero de 1955 y para el 1° de abril de 1994, contaba con más de 39 años de edad, ésta no reunió los requisitos consagrados en el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 para alcanzar la pensión de vejez, pues no acreditó las 1000 semanas en cualquier tiempo, ni las 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o de la muerte, habida cuenta que durante toda su vida cotizó un total del 637,7143 semanas y que en los 20 años anteriores al deceso, esto es, en el lapso transcurrido entre el 27 de agosto de 1986 y el 27 de agosto de 2006, sólo aportó un total de 268,2857 semanas.

Como quiera que la interpretación atrás referida, fue la misma que le dio el Tribunal a la norma reseñada, se concluye que éste no se equivocó en su exégesis. En consecuencia, los cargos no prosperan. (Subraya la Corte). De conformidad con el anterior criterio jurisprudencial, no incurrió en dislate intelectivo alguno el Tribunal, al haber acudido a los requisitos exigidos por el Acuerdo 049 de 1990, en aplicación del parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y exigir que las 500 semanas hubieran sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores al fallecimiento del señor Gutiérrez Gallego, que como se demostró, no alcanzo ese número mínimo, pues tan solo cotizó, 292,85 semanas.

Así las cosas, el cargo no sale avante. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente demandante, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda de casación fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de julio de 2015, por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por CRUZ ALBA ÁLVAREZ RENDÓN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 5501 - 2019 Radicación n.° 72735 Acta 44 Bogotá, D. C., once ( 1 1 ) de diciembre de dos mil diecinueve (2019 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRUZ ALBA ÁLVAREZ RENDÓN contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de l Distrito Judicial de Medellín el 30 de julio de 201 5, en el proceso ordinario laboral que instauró contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Cruz Alba Álvarez Rendón llamó a juicio a l Instituto d e Seguros Sociales e n Liquidación, hoy Colpensiones, con el fin de que se declare que le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes en condición de compañera permanente del señor Jorge Iván Guti é r r ez Gallego, y que en consecuencia, SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL5501-2019 Radicación n.° 72735 Acta 44 Bogotá, D. C., once (11) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CRUZ ALBA ÁLVAREZ RENDÓN contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de julio de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Cruz Alba Álvarez Rendón llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Colpensiones, con el fin de que se declare que le asiste derecho a la pensión de sobrevivientes en condición de compañera permanente del señor Jorge Iván Gutiérrez Gallego, y que en consecuencia,