SCLAJPT-10 V.00 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL550-2024 Radicación n.°97072 Acta 9 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por FABIO LOAIZA GALLEGO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de agosto de 2021, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Fabio Loaiza Gallego llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se reliquide la pensión de vejez conforme a los parámetros establecidos en el Decreto 758 de 1990 y la sentencia CC SU769 de 2014, que permite la sumatoria de tiempos públicos y privados, para obtener una tasa de Radicación n.° 97072 SCLAJPT-10 V.00 2 remplazo del 84%; que se cancelaran las diferencias pensionales indexadas desde el 10 de febrero de 2010; la indexación de los valores reconocidos en la resolución SUB 213326 del 10 de agosto de 2018; las costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus pretensiones, en que nació el 10 de febrero 1945; que al 1 de abril de 1994 contaba con 49 años, lo que lo hacía beneficiario del régimen de transición; que en el 2005, cumplió la edad mínima para causar su derecho a la pensión con las semanas requeridas por el «artículo 12 del Decreto 758 de 1990». Narró que el ISS, hoy Colpensiones, negó la solicitud de pensión de vejez, mediante resolución n.° 5140 del 3 de junio de 2010; que interpuso recurso de reposición y en respuesta del 1 de abril de 2011 mediante acto administrativo n.°3884, le reconoce la pensión bajo los parámetros del art. 9 de la Ley 797 de 2003 con un IBL de $6.628.807, al que se le aplicó una tasa de remplazo de 62.06%, con lo que se le concedió una mesada de $4.113.838, efectiva a partir del 1 de agosto de 2010.
Manifestó que contra la anterior decisión presentó «recurso de revocatoria directa», al considerar que debía reliquidarse su pensión teniendo en cuenta el principio de condición más beneficiosa, bajo los parámetros establecidos en el Decreto 758 de 1990, conforme lo expuesto en sentencia CC SU 769 de 2014; que la entidad negó su pedimento, argumentando que dicha normativa solo permite tener en Radicación n.° 97072 SCLAJPT-10 V.00 3 cuenta tiempos efectivamente cotizados al ISS, pero decidió aplicar el principio de favorabilidad y reliquidó la pensión, aplicando lo establecido en la Ley 71 de 1988 y le concedió una mesada pensional por valor de $5.372.829.
Indicó que reiteró su «solicitud de revocatoria directa» para que se aplicara lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, pero que Colpensiones respondió de forma desfavorable su pedimento, mediante resolución SUB 278550 del 24 de octubre de 2018, alegando que la pensión estipulada en la Ley 71 de 1988 le es más favorable (f.° 4 a 9 ED). Al contestar, Colpensiones, se opuso a todas las pretensiones por considerar que la sumatoria de tiempos públicos y privados que se prevé en la sentencia CC SU 769 de 2014, rige hacia el futuro, en concordancia con lo establecido por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996.
En cuanto a los hechos, aceptó la edad del accionante, la densidad de semanas cotizadas, el reconocimiento de la pensión, las solicitudes presentadas para la reliquidación pensional y sus respuestas. En su defensa, propuso las excepciones de fondo que denominó: inexistencia de la obligación; buena fe; prescripción; y, la «genérica o innominada» (f.° 91 a 104 ED).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 1 de diciembre de 2020, resolvió: Radicación n.° 97072 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, de conformidad con los argumentos expuestos en esta sentencia.
SEGUNDO: RECONOCER que al señor Fabio Loaiza Gallego ( ) le asiste el derecho al reajuste de su Pensión de Vejez, a partir del 01 de agosto del año 2010, en los siguientes montos: para el 2010 $6.017.568, 2011 $6.208.325, 2012 $6.439.895, 2013 $6.597.029, 2014 $6.725.011, 2015 $6.971.147, 2016 $7.443.093, 2017 $7.871.071, 2018 $8.192.998, 2019 $8.453.535 y para 2020 $8.774.770.
TERCERO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a pagar al señor Fabio Loaiza Gallego, el retroactivo pensional generado de la reliquidación pensional entre el monto de las mesadas pensionales causadas desde el 01 de agosto del año 2010 establecidas en el numeral anterior y las mesadas canceladas por la entidad administradora a partir de la misma fecha y año, y sus aumentos anuales tanto para las mesadas ordinarias como para una mesada adicional.
La diferencia que resultará de cada mesada deberá ser indexada mes a mes de conformidad con el índice de precios al consumidor. El retroactivo pensional generado por la reliquidación pensional desde el 01 de agosto del año 2010 hasta el 30 de noviembre del año 2020, sin indexar asciende a la suma de $182.093.900. A partir del 1º de diciembre del año 2020, la mesada pensional del actor asciende a la suma de $ 8.874.770.
CUARTO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES que del retroactivo pensional se realice los descuentos para salud.
QUINTO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a pagar al señor Fabio Loaiza Gallego, la indexación del retroactivo pensional reconocido en la Resolución SUB 213326 del 10 de agosto del año 2018 en la suma de $10.802.039.
SEXTO: CONCEDER el grado Jurisdiccional de Consulta, de conformidad con el artículo 69 del Código Procesal Laboral, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.
SEPTIMO: CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a pagar la suma de $8.000.000, por concepto de costas procesales. Radicación n.° 97072 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, en sentencia del 30 de agosto de 2021 (f.° 13 a 18 cdno. segunda instancia ED), resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia No. 238 del 1º de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, y en su lugar se dispone CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al señor FABIO LOAIZA GALLEGO, la indexación del retroactivo por reajuste pensional reconocido en la Resolución SUB 213326 del 10 de agosto del año 2018 en la suma de $4.123.122.
SEGUNDO: REVOCAR los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia recurrida y en su lugar se dispone ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de las pretensiones relativas a la reliquidación de la mesada pensional.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia por no haberse causado. En lo que interesa al recurso extraordinario centró como problema jurídico, en definir si el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, que contempla una tasa de reemplazo más favorable que la otorgada por Colpensiones. Indicó que no estaba en discusión: i) que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; ii) que mediante Resolución No. 3884 de 2011 Colpensiones le reconoce pensión bajo los Radicación n.° 97072 SCLAJPT-10 V.00 6 parámetros de la Ley 797 de 2003, con base en 1.151 semanas cotizadas, un IBL de $6.628.807 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 62.06%, dando como resultado la suma de $4.113.838 a partir del 1 de agosto de 2010 (f.° 40 a 43); y, iii) que mediante Resolución SUB 213326 del 10 de agosto de 2018, la entidad reliquida la prestación con fundamento en la Ley 71 de 1988, un IBL de $7.163.771 al cual le aplica una tasa de reemplazo del 75%, logrando una mesada para el año 2010 de $5.372.829, «que resulta superior a la devengada para aquella época por el accionante» (f.° 49 a 54).
Manifestó que lo primero que se debía dilucidar, era si el accionante acreditaba la condición de afiliado bajo el Acuerdo 049 de 1990, antes de entrar a regir la ley 100 de 1993, para tenerlo como destinatario por transición del aludido acuerdo. Aclaró que en el caso específico del demandante, el régimen anterior al que se encontraba afiliado era el del sector público, esto es, la Ley 33 de 1985, o en su defecto, la Ley 71 de 1988, en la medida en que antes del 1 de abril de 1994, no estuvo afiliado al ISS, y en consecuencia, nunca tuvo la condición de destinatario del «Reglamento del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte contenido en el Acuerdo 049 de 1990 (Decreto 758 de 1990) con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de1993», de ahí que no le sea dable su aplicación, pues no se trataba de una expectativa pensional que hubiere tenido.
Radicación n.° 97072 SCLAJPT-10 V.00 7 Señaló que de la historia laboral aportada al plenario y la relación de tiempo de servicio consignada en las Resoluciones 5140 de 2010, 3884 de 2011, SUB 213326 del 10 de agosto de 2018 y SUB 278550 del 24 de octubre de 2018, denotaban que antes de entrar a regir el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, el señor Loaiza Gallego estuvo vinculado como servidor público en la Rama Judicial, departamento del Valle del Cauca, las notarías décima, cuarta y segunda, realizando aportes a diferentes cajas de previsión como CAJANAL y FONPRENOR, y se afilió al ISS a partir del 1 agosto de 1997, como trabajador independiente.
Adujo que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el demandante nunca fue afiliado del ISS; que ostentó la calidad de empleado público y en consecuencia, el régimen al que se encontraba afiliado era el establecido para los servidores públicos, regido por la Ley 33 de 1985, así como la Ley 71 de 1988, preceptiva legal esta última, con la cual le fue reconocida la pensión de jubilación por parte de Colpensiones, con lo que concluyó «[ ] que la prestación reconocida se encuentra ajustada a derecho y no hay sumas a favor de la parte actora que se deban reconocer judicialmente por este concepto, de ahí que se deba revocar la decisión de primer grado por este aspecto».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Radicación n.° 97072 SCLAJPT-10 V.00 8 Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente a la Corte, que case la sentencia para que en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, oportunamente replicado.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del literal b) del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Manifiesta que el Colegiado interpretó de forma errónea el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando consideró que el régimen de transición establecido en la citada norma, no se extiende para la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, a quienes nunca tuvieron afiliación al sistema establecido en los reglamentos de seguros sociales, o antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que no se puede ser beneficiario de un régimen dentro del cual nunca Radicación n.° 97072 SCLAJPT-10 V.00 9 se tuvo una expectativa legitima o un derecho en consolidación bajo dicha normatividad.
Luego de transcribir el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, explica que, Del tenor literal de la norma en comento, se desprende que se tendrán en cuenta para el lleno del requisito de las semanas requeridas para acceder a la pensión ordinaria de vejez, el tiempo de servicio como servidores públicos, sin que ello necesariamente implique la afiliación al Sistema, pues vale recordar que antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones (Ley 100 de 1993), el cual busco (sic) unificar la dispersión normativa en materia pensional, en tratándose de servidores públicos era las mismas entidades del sector oficial las que reconocían las pensiones de jubilación a sus funcionarios sin que implicara afiliación a una determinada caja de previsión social o al Extinto ISS, por ello las semanas certificadas por la entidad tal como lo señala la norma en comento deben ser tenidas en cuenta para la consolidación del derecho pensional pues en ultimas (sic) este derecho se cimienta a razón del trabajo humano y el esfuerzo realizado durante tantos años por el trabajador.
Menciona que, dado que se deben contabilizar todas las semanas efectivamente cotizadas ante el ISS, así como las aportadas a las distintas cajas de previsión social y los periodos laborados al sector oficial sin cotización, para efectos del beneficio de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía aplicarse lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990, por serle más favorable.
Señala que la decisión tomada por el Colegiado, no encuentra fundamento normativo ni jurisprudencial, pues el actual criterio de la Corporación, establece que bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, se permite la acumulación de tiempos públicos y privados (así estos no hayan sido objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social), Radicación n.° 97072 SCLAJPT-10 V.00 10 para acceder a la prestación por vejez prevista en dicha normativa y también para su reliquidación. Como soporte de sus pretensiones transcribe las sentencias CSJ SL1981- 2020 y CSJ SL1078-2023.
VII. RÉPLICA Colpensiones aduce que no existió ningún error, pues lo decidido por el Tribunal, está acorde con la actual postura de la Corporación que establece que para que tenga aplicación el beneficio de la transición, es necesario contar con el régimen pensional, antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y así poder obtener su aplicación; que por el contrario, al no haber sido beneficiario de dicha normativa, no resulta dable pretender la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 en el reconocimiento pensional y mucho menos, en la reliquidación de la mesada.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía por la que se encausa el cargo, no se encuentran en discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el demandante nació el 10 de febrero de 1945; ii) que es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993; iii) que se afilió al ISS a partir del 1 agosto de 1997; iv) que mediante Resolución No. 3884 de 2011, Colpensiones le reconoció pensión bajo los parámetros de la Ley 797 de 2003, con base en 1.151 semanas cotizadas, un IBL de $6.628.807 al cual le aplicó una tasa de reemplazo del 62.06%, dando como resultado la Radicación n.° 97072 SCLAJPT-10 V.00 11 suma de $4.113.838 a partir del 1 de agosto de 2010 (f.° 40 a 43); y, v) que mediante Resolución SUB 213326 del 10 de agosto de 2018, la entidad reliquidó la prestación con fundamento en la Ley 71 de 1988, un IBL de $7.163.771 al cual le aplica una tasa de reemplazo del 75%, logrando una mesada para el año 2010 de $5.372.829 al serle más favorable.
Cuestiona el censor, que la autoridad judicial desconoce el criterio de la Corte concerniente a la posibilidad de sumar los tiempos cotizados al ISS con los correspondientes al servicio público, que no establece la exigencia de haber cotizado a la administradora pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. En cuanto a la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados para efectos pensionales, se hace necesario advertir que el Tribunal acogió la tesis mayoritaria de la Corte en torno al mencionado asunto, por lo que no se puede aducir que se haya negado tal posibilidad; diferente es que al encontrar que el señor Loaiza Gallego ingresó al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no estimó procedente la aplicación de los acuerdos del ISS, que regían antes de dicha regulación, tema sobre el cual pasa la Sala a pronunciarse.
Ha sido criterio reiterado de esta Corporación que para que a una persona beneficiaria de la de transición se le aplique el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, Radicación n.° 97072 SCLAJPT-10 V.00 12 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, debe existir una expectativa legítima, esto es, que se encuentre afiliado al sistema, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y en el caso bajo estudio, el actor solo lo hizo en agosto de 1997.
Esta Sala, en un asunto de similares contornos al presente, en la providencia CSJ SL4392-2020, explicó: En armonía con lo expuesto, la Sala en la sentencia CSJ SL2129- 2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017, ha expresado que para que una persona pueda ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, rigurosamente debe haber estado afiliada al sistema precedente con el que pretende pensionarse, que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal.
En la referida sentencia CSJ SL2129-2014, la Corte indicó: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, ésta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.
Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.
Radicación n.° 97072 SCLAJPT-10 V.00 13 Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.
Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.
Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.
Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.
Radicación n.° 97072 SCLAJPT-10 V.00 14 Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.
Y en sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras, sostuvo la Corte lo siguiente: […] Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión “a la cual se encuentren afiliados” del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: “En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.
No obstante, la Radicación n.° 97072 SCLAJPT-10 V.00 15 nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional.
No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.
Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior”. Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: “Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual” (Sentencia C-168 de 1995).
(Subraya y resalta la Sala). En igual sentido en la sentencia SL4165-2020, al constituirse la Corte en Tribunal de instancia expresó: Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Radicación n.° 97072 SCLAJPT-10 V.00 16 Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.
Puestas en esa dimensión las cosas, para que el accionante se apropie de la titularidad de un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia (Acuerdo 049 de 1990), pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiese consolidado éste con la calidad de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.
Por consiguiente, si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990, en consecuencia, se llegaría a la misma conclusión del tribunal, pero por las razones aquí expuestas.
Por las razones anotadas, concluye la Sala que el fallador de segundo grado no incurrió en error alguno, al considerar que el demandante no podía beneficiarse de la aplicación del régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, para acceder al derecho pensional, al no estar afiliado al ISS antes de la entrada en vigor del régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, el cargo no sale avante. Radicación n.° 97072 SCLAJPT-10 V.00 17 Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $5.900.000 que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de agosto de 2021, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso seguido por FABIO LOAIZA GALLEGO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES.
Costas como se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: B3180A76E17BD478BCBE8C92C938E6E0DED64D313ABFB9C3CE6053D52050897A Documento generado en 2024-03-22