República de Colombia Corte Suprema de Justicia Salad. Canalón Labra! Sala de Descanoestlóa N. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL550-2023 Radicación n.°88873 Acta 8 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil veintitrés (2023). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARY LOZADA CASTRO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 15 de julio de 2020, en el proceso que promovió contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, al que se vinculó a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.
I.
ANTECEDENTES Radicación n.°88873 Mary Lozada Castro llamó a juicio a Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, para que se declarara la «ineficacia y/ o nulidad del acto jurídico» del traslado del RPMPD al RATS. En consecuencia, solicitó que esa AFP privada traslade los saldos, aportes, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses a Colpensiones y que esta entidad acepte el traslado pensional; que se condenara en costas a las demandadas.
Relató que el 19 de febrero de 1985 se vinculó al RPM administrado por el ISS hoy Colpensiones; que el 22 de abril de 1994 se trasladó al RATS a través de la AFP Cesantías y Pensiones Colmena, sin que el asesor al momento del traslado le diera una información integral, veraz y oportuna de las consecuencias del traslado de régimen ni cómo impactaría en su mesada pensional.
Manifestó que luego de múltiples traslados entre Protección SA, y Porvenir SA, el 12 de marzo de 2008 retornó a esta última, la cual le realizó una proyección pensional en la que calculó que, al cumplir 57 arios, con el dinero depositado en su cuenta de ahorro individual obtendría una mesada de $1.164.900 y a los 60 arios de edad por un valor de $1.498.300.
Que el 20 de diciembre de 2016 solicitó el traslado del régimen pensional a Colpensiones, quien se la negó bajo el argumento de que le faltaban menos de 10 arios para pensionarse. 2 Radicación n.°88873 Señaló que el monto de la mesada pensional en el RPM a los 57 arios ascendería a $3.385.125 (f.°2 a 15). Colpensiones al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó la afiliación primigenia a esta entidad, los traslados efectuados y la solicitud de traslado con su respuesta; de los demás indicó que no le constaban. En su defensa, adujo que no existen elementos de juicio que evidencien un actuar negligente, revestido de mala fe de las administradoras de fondos de pensiones que administran el RAIS, tampoco un detrimento real, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la actora no era beneficiaria de otro régimen distinto al que prevé dicha ley y que, en cumplimiento al principio de la libre escogencia, al pasar los arios se trasladó entre distintas administradoras del RAIS.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación demandada y prescripción (f.°51 a 57). La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, se opuso a las pretensiones. Admitió el traslado al fondo de pensiones que administra al que actualmente se encuentra afiliada la actora. De los demás sostuvo que no eran ciertos o que no le constaban, por cuanto el asesor comercial que asistió a Lozada Castro contaba con amplia capacitación y le brindó información necesaria, clara y completa del RAIS. 3 Radicación n.°88873 Formuló la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario y las de fondo que denominó: (4 validez de la afiliación a Porvenir e inexistencia de vicios del consentimiento»; «subsanación de nulidad por paso del tiempo», prescripción, buena fe e «innominada o genérica» (f.°75 a 89).
Mediante auto de 9 de febrero de 2018, se ordenó la vinculación de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA (1°132 y vto), quien al contestar también se opuso a las pretensiones. Admitió los traslados a esta administradora; de los demás supuestos fácticos dijo no constarle y que no era posible su trasladó al RPM, dado que la solicitud la presentó al faltarle menos de 10 arios para pensionarse.
En su defensa manifestó que la accionante nunca fue víctima de inducción a error, ya que la afiliación al RAIS ocurrió de forma libre y voluntaria por lo que no se configuró ningún vicio del consentimiento. Formuló las excepciones que denominó: «genérica e innominada»; prescripción; buena fe; compensación; exoneración de condena en costas; inexistencia de la obligación; falta de causa para pedir; falta de legitimación en la causa y/o ausencia de personería sustantiva por pasiva; «Inexistencia de la fuente de obligación»; «Inexistencia de la causa Por inexistencia de la oportunidad»; «Ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esa entidad llamada a juicio»;
Afectación de la estabilidad 4 Radicación n.°88873 financiera del sistema en caso de acceder al traslado» (f.°151 a 184). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Pereira, en sentencia de 2 de septiembre de 2019 (f.°211), resolvió: Primero: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas ( ), conforme a lo dicho en la parte motiva.
Segundo: Declarar ineficaz el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, efectuado por la señora Mary Lozada Castro el 22 de abril de 1994, a través de Colmena Pensiones y Cesantías hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA. Tercero: Ordenar a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir SA, trasladar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, todos los saldos, cotizaciones y/o aportes, bonos pensionales, sumas adicionales junto con sus respectivos frutos e intereses que posee la señora Mary Lozada Castro en su cuenta de ahorro individual y la diferencia entre lo que hubiere cotizado de haber permanecido en el RPM.
Cuarto: Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones proceder sin dilaciones a aceptar el traslado de la señora Mary Lozada Castro. Quinto: Declarar que la señora Mary Lozada Castro conserva válida y vigente la afiliación al RPM, dada la declaratoria de ineficacia de su traslado al RAIS. Sexto: Condenar a la Sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías Porvenir SA y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA. a pagarle a al demandante las costas procesales generadas en primera instancia a su favor.
Séptimo: Abstenerse de imponer el pago de costas procesales a Colpensiones ( ) S Radicación n.°88873 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, al resolver las apelaciones interpuestas por Porvenir SA, Protección SA, Colpensiones y, el grado jurisdiccional de consulta en favor de la última, mediante sentencia de 15 de julio de 2020, revocó la del a quo y se abstuvo de condenar en costas.
Enmarcó como problema jurídico resolver si se probaron los supuestos fácticos para declarar la ineficacia de afiliación, contemplada en el literal b) de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 993, pretendida por la demandante. Manifestó que se apartaba totalmente de la línea trazada por esta Sala de Casación, por cuanto de un análisis detallado de la normativa invocada, de forma específica la Ley 100 de 1993, le permitía concluir que el supuesto de hecho que debe probarse para que un negocio jurídico sea ineficaz, debe versar sobre la conducta del empleador o cualquier otra persona afín a dicha calidad, única persona que puede infringir o coartar los derechos de libre escogencia del trabajador afiliado.
En ese orden, indicó: ( I En esa medida, conviene recordar cuál es el supuesto de hecho contenido en la norma rectora invocada por la Corte literal b) del art. 13 y 271 de la Ley 100/93-. Dicha normativa exige que se pruebe que: "el empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho [la selección de régimen pertsional libre y 6 Radicación n.°88873 voluntaria] en cualquier forma, se hará acreedor de las sanciones ".
Sanciones que se encuentran en el artículo 271 anunciado y que concretamente indica: "Sanciones para el empleador. El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral se hará acreedor ".
Una vez acreditado tal supuesto de hecho, entonces ocurrirá el efecto jurídico que la norma consagra como es que "la afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador", es decir, dará lugar a la acción de ineficacia de la afiliación pensional. El anterior derrotero normativo permite evidenciar que los aludidos artículos contienen un hecho generador de la ineficacia, el que debe provenir de un sujeto calificado como es "El empleador o cualquier persona natural o jurídica" o "El empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica".
En un primer momento, una lectura desprevenida de tal enunciado permitiría predicar tanto del empleador del afiliado, como de cualquier persona, entre ellas la AFP, la posibilidad de desconocer, impedir o atentar contra el derecho del trabajador en la selección libre y voluntaria del régimen pensional al que desea pertenecer, pero auscultado en detalle no solo tal normativa, sino la Ley 100 de 1993 en general, permite advertir que en realidad tal supuesto de hecho solo puede provenir del empleador o cualquier persona afín con esa denominación, es decir, de alguien que pueda usurpar la voluntad del trabajador por tener una posición subordinante frente a este, o director de sus actos.
Con la claridad anterior y teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 31 del Código Civil, ninguna persona podrá realizar analogías de leyes prohibitivas, todo ello para extender sus consecuencias a eventos que la norma no regula, pues que "Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación" y en tanto los artículos 13 y 271 de la Ley 100/93 contempla una sanción, no podrá hacerse símil alguno para derivar de allí, un sujeto que el legislador no contempló. Además, para la Sala Mayoritaria ninguna otra interpretación podría derivarse de dichos artículos, si en cuenta se tiene que en la exposición de motivos de la Ley 100/93, se señaló que el origen de esta norma devenía, entre otros, para ofrecer alternativas diferentes a los trabajadores colombianos en materia de pensiones, y por ello se creó el Sistema de Ahorro Pensional 7 Radicación n.°88873 basado en la capitalización individual de las contribuciones de los trabajadores y empleadores, administrado por una AFP, todo ello en razón a los nuevos mandatos constitucionales - art. 48 C.Po. - y la apertura económica que acaecía para la época, a través de la cual se permitió a particulares prestar servicios públicos.
Con sustento en lo anterior, insistió en que las normas invocadas exigen un sujeto calificado que «desconozca, impida o atente contra el derecho libre y voluntario del trabajador de elegir el régimen pensional», actos que en su parecer no podía ejecutar la administradora de fondos de pensiones. Expresó que su tesis no dejaba «al garete a los afiliados» que querían reclamar sobre la base de ausencia de información de las AFP, por error u omisión, pero que en tal caso el legislador contempló una acción diferente a la ineficacia, consistente en el resarcimiento de perjuicios descrita en el art. 10 del Decreto 720 de 1994; que, no podía olvidarse el principio de interpretación del ordenamiento jurídico «[...] que exige la aplicación de la norma especial sobre la simple general».
Tras aludir a los cuatro elementos para invocar la acción de resarcimiento de perjuicios, sostuvo que esta Corporación ha descargado sobre Colpensiones los efectos patrimoniales de las ineficacias de traslados entre regímenes pensionales, lo que podría transgredir lo dispuesto en el art. 90 de la CN, así como el régimen resarcitorio de perjuicios contenido en el Código Civil, por cuanto «[...] nuestra legislación estableció que sólo se obliga a indemnizar aquel 8 Radicación n.°88873 que causa un daño, artículos 2341 y 2343 del Código Civil», de manera que si Colpensiones, no participó en la información otorgada al trabajador, ano tendrá por qué resarcirlo, pues rememórese que las obligaciones nacen del concurso real de voluntades de los contratantes, o del daño inferido a otro, artículo 1494 del Código Civil [ J».
Agregó que lo resuelto por esta Corte redundaba en efectos patrimoniales sobre la Nación, que es garante de los recursos dispuestos para Colpensiones. Estableció que la acción de resarcimiento de perjuicios, no permitía ola nueva elección de régimen pensional, que es la consecuencia de salir avante la ineficacia que por el principio de legalidad no puede extenderse a estos supuestos fácticos»; que al plantearse en la demanda inicial la omisión de información, en realidad lo que se evidenciaba era un supuesto de hecho diferente al contemplado en los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.
Acto seguido, resaltó: [ ] como quiera que la acción impetrada por la parte demandante es la de la declaratoria de ineficacia del acto jurídico por medio del cual se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, con el objeto de que se declare válida, vigente y sin solución de continuidad la afiliación primigenia al régimen de prima media administrado en ese entonces por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones y toda vez que, como viene de verse, según la teleología de la Ley 100 de 1993, la AFP tenía dentro de su razón de ser, buscar la afiliación de personas al RAIS, no resulta coherente sostener que en desarrollo de esa actividad haya atentado o impedido la libre afiliación de la parte demandante en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, máxime si se tiene en cuenta que la sanción de ineficacia que allí se establece y que no es aplicable 9 Radicación n.°88873 por analogía, es para los EMPLEADORES que incurran en esa conducta mas no para las Administradoras del Sistema; teniendo en cuenta además que, de acceder a tal declaratoria, se violaría la restricción de traslado entre regímenes dentro de los 10 arios anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la pensión de vejez prevista en el literal e) del articulo 13 de la Ley 100 de 1993, causando con ello un grave detrimento patrimonial a Colpensiones, quien no tuvo ninguna injerencia en el traslado que ahora se quiere anular.
Recalcó que no había trasgresión del principio de la congruencia, en la medida en que ninguna condena se realizó por objeto distinto, ni dejó de resolver la pretensión incoada -ineficacia-, por ser en atención a la oposición de la parte recurrente y/o a favor de quien se surte el grado jurisdiccional de consulta, que decidió analizar «detenidamente» si había o no lugar a ella, por considerar necesario fijar los supuestos de hecho de la norma que consagra la ineficacia, antes de verificar si se acreditaron los hechos expuestos en la demanda, encontrando que la acción invocada no podía efectivizarse a partir de tales supuestos, pues implicaría el desconocimiento de la prohibición contenida en el art. 50 del CPTSS -ultra y extra petita-.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, la Corte confirme en su integralidad la de primer grado. 10 Radicación n.°88873 Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado.
VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser: [ ] violatoria de la ley sustancial en forma DIRECTA en la modalidad de VIOLACIÓN DIRECTA del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que regula la INEFICACIA JURIDICA DEL TRASLADO PENSIONAL, infracción que se dio por aplicación indebida del artículo 10 del Decreto 720 de 1994, que encausa el resarcimiento de perjuicios.
El dislate jurídico materializó la afectación del artículo 13 literal B de la Ley 100 de 1993, apartado que tipifica la libre elección de sistema pensional y de correlato la vulneración del artículo 48 Constitucional, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005, en armonía 33 de la Ley 100 de 1993, reformado por el 9 de la Ley 797 de 2003, dispositivos normativos contentivos del derecho pensional.
La afectación sustancial de la Ley por infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, se desarrolló a través de la VIOLACION MEDIO del articulo 29 Constitucional que regla el Principio del Debido Proceso en materia judicial, y es reglamentado, para el caso específico, en el artículo 281 del Código General del Proceso, bajo la garantía de la CONGRUENCIA, norma que se aplica al procedimiento laboral, artículo 145 de la Ley 712 de 2001, que impone que la sentencia de primera instancia tiene que estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y debatidos en las restantes etapas procesales.
Afirma que la razón de la desviación jurídica del operador judicial radica, en que el proceso ordinario tuvo como fundamento fáctico de la pretensión de ineficacia del traslado de régimen, la ausencia de información y con base en ese supuesto respondieron las entidades demandadas, Radicación n.°88873 aduciendo que el traslado había sido voluntario y debidamente informado.
Dice que a pesar de tener claridad sobre el eje temático del proceso judicial en todas las etapas procesales, el Tribunal modificó totalmente los hechos y pretensiones, para aducir que el procedimiento a seguir sería por medio de resarcimiento de perjuicios; profiriendo una sentencia desestimatoria de las aspiraciones con irrespeto del contenido fáctico y jurídico planteado desde la demanda.
Afirma que dicho actuar sorprendió a todos los participantes del litigio con una nueva tesis, que consiste en que los hechos y pretensiones tenían que haber sido dirigidos bajo los designios del resarcimiento de perjuicios mas no de la ineficacia del traslado, comportamiento que trasgrede los principios de unidad, consecutividad, coherencia y conexidad que tiene que existir entre esos actos jurídicos.
Manifiesta que desde antaño esta Sala de la Corte, conforme al principio de legalidad ha adoctrinado que la congruencia como garantía, impone a los jueces la obligación de resolver la controversia que se somete a su análisis, dentro de los precisos límites de lo pedido y lo controvertido, es decir, «son las pretensiones formuladas y los hechos que les sirven de sustento a la demanda, así como las excepciones y circunstancias _tácticas presentadas en la contestación, los parámetros intangibles que construyen la relación jurídica sustancial y procesal sobre la cual tiene que versar el 12 Radicación n.°88873 pronunciamiento judicial».
Como soporte de ese argumento transcribe apartes de la sentencia CSJ SL13277-2016. Puntualiza, que si el Juez o el Tribunal profieren una sentencia sin coherencia fáctica entre lo pedido y decidido, incurren en un defecto procedimental como causal específica por violación de la norma medio, por afectación del principio de congruencia, al cambiar completamente los términos de referencia de los hechos que sirvieron al debate probatorio, con lo cual generan una alteración sustancial en la relación causal procesal, que las partes plantearon desde la demanda, violando los principios de contradicción y de defensa, apéndices del debido proceso.
Indica que en la sentencia CSJ SL1688-2019, se precisó que la consecuencia de la falta de información al momento de la afiliación acarrea la ineficacia del traslado pensional, por tanto, el examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto, pero nunca bajo el prisma del resarcimiento de perjuicios, como pretensión principal.
Sobre este puntual aspecto dijo: En este escenario, el análisis del,Tribunal según el cual estos asuntos solo pueden tramitados bajo la lupa jurídica del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando la conducta vulneradora de la libertad de traslado la asume el empleador o un tercero, pero no cuando lo hace la AFP o su promotor; es alejado de la realidad normativa, por cuanto el apartado legal en análisis, expresamente, no hace odiosa distinción, además, el precepto incluye dentro de los sujetos activos de la conducta reprobada a las personas jurídicas, teniendo esa naturaleza las AFP y, de contera, ese criterio resulta en contravia y disociado 13 Radicación n.°88873 abiertamente, sin razón que lo justifique, de las enseñanzas que en la materia ha adoctrinado siempre y sin modificación la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En verdad procesal, el resarcimiento de perjuicios no puede ser una aspiración principal si se reclama la carencia de información para el traspaso de sistema pensional y en consecuencia se exige la pérdida de eficacia del traspaso; dado que la migración en estos eventos es irregular e ilícita.
Luego, por esta senda procedimental el acto de traspaso pensional pierde efectos jurídicos, lo que implica que la súplica principal tiene que ser ésta y no el resarcimiento económico. En esta dirección, también existió yerro jurídico en la decisión censurada. Concluye que en dicho pronunciamiento el ad quem, so pretexto de proferir en el marco de su autonomía una decisión original, modificó en segunda instancia la temática del proceso y desbordó con ese proceder las facultades que le confiere el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, aunado a que desatendió el precedente jurisprudencial de esta Corporación tanto en sede de casación como de tutela.
VII. RÉPLICA Colpensiones asevera que con las pruebas se acreditaron todos los requisitos de hecho y de derecho para la afiliación realizada por la recurrente en el RAIS; que no es jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtuaría la confianza legítima, teniendo en cuenta que los principios de legalidad y el debido proceso, «no consisten solamente en las posibilidades de defensa o en la oportunidad para interponer 14 Radicación n.°88873 recursos, sino que exige, además, como lo expresa el artículo 29 de la Carta Política, el ajuste a las normas preexistentes al acto que se juzga».
Finalmente, aduce que en las sentencias CC C-1024- 2004, y SU-062-2010, se indicó que nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por otros afiliados a este esquema, dado que el RPM «se descapitalizaria» Porvenir SA, argumenta que el recurso no debe prosperar, si se tiene en cuenta que la recurrente no demostró las violaciones legales que le imputa al ad quem, en la medida que, si deseaba obtener la ineficacia del traslado por la falta del deber de información ha debido acudir a la vía indirecta, pero no lo hizo; y si se trataba de resarcir el perjuicio causado por la diferencia del valor entre mesadas pensionales en uno u otro régimen pensional, debía acudir a la acción de resarcimiento de perjuicios.
La Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA, argumenta que es evidente que la demandante contó con el conocimiento exigido para adoptar su decisión de traslado con un consentimiento informado, que reconfirmó en múltiples oportunidades con sus reiteradas vinculaciones a administradoras del RAIS; que al haber recibir los extractos de sus fondos de pensiones en los que evidenciaba la situación de su cuenta de ahorro individual, y decidir trasladarse entre administradores del RAIS en busca de mejor rentabilidad, demuestra su '5 Radicación n.°88873 conocimiento respecto a las características propias de dicho régimen.
VIII. CONSIDERACIONES Conforme la vía jurídica escogida, no se discuten en el recurso de casación los siguientes supuestos lácticos: (i) que la demandante el 19 de febrero de 1985 se afilió al ISS, entonces administrador del RPM, (ii) que el 22 de abril de 1994 se trasladó al RAIS, a través de la AFP Cesantías y Pensiones Colmena; iii) que se trasladó entre las AFP Protección SA y Porvenir SA, hasta que el 12 de marzo de 2008 retornó a esta última, en donde se encuentra actualmente afiliada.
El Tribunal resolvió apartarse del precedente sentado por esta Corporación, y estimó, en síntesis, que en los casos donde se pretenda la ineficacia de la afiliación, la acción que se debe instaurar es la de resarcimiento de perjuicios prevista en el art. 10 del Decreto 720 de 1994 que, al no ser formulada por la demandante, sus pretensiones no podían salir avante.
Anotó que no es dable imponer a Colpensiones la carga de reconocer prestaciones a quien no era su afiliado, que de así disponerse se afecta el fondo común de los beneficiarios del RPMPD y el presupuesto nacional; además que el art. 271 de la Ley 100 de 1993, establece una sanción para los empleadores, que no para las AFP que realicen actividades tendientes a desarrollar su objeto. 16 Radicación n.°88873 La censura sostiene que el sentenciador plural desatendió el principio de congruencia y, la doctrina de esta Corporación al establecer que la acción de resarcimiento de perjuicios es la llamada a tramitar el caso contenido en el art. 10 del Decreto 720 de 1994, ya que la norma que recoge el supuesto de hecho alegado es el literal b) del art. 13 y el art. 271 de la ley 100 de 1993, que no el 10 del Decreto 720 de 1994.
Así las cosas, el problema traído a esta sede extraordinaria apunta a dilucidar si el Tribunal incurrió en el desafuero jurídico endilgado, al considerar que para declarar la ineficacia del traslado de régimen pensional lo correcto era adelantar la acción de resarcimiento de perjuicios regulada en el art. 10 del Decreto 720 de 1994, tesis que conllevó a que vulnerara el principio de congruencia y a que no resolviera de fondo la controversia, bajo la égida de los arts. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.
El debate puesto a consideración de la Sala, fue resuelto por esta Sala de Casación en sentencia CSJ SL3537-2021, proferida dentro de un proceso proveniente de la misma Sala Laboral del Tribunal acá censurado. Al efecto, dijo la Corte: Previamente a dar respuesta a este interrogante, es preciso recordar que si bien los jueces puedan apartarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional, para que ello sea válido es necesario el previo cumplimiento del estricto deber de identificación del precedente en la decisión y de la 17 Radicación n.°88873 estructuración de una carga argumentativa suficiente y válida, toda vez «que la jurisprudencia de las corporaciones judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones similares a las falladas en ella» (SU-354-2017).
Por tanto, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial solo puede distanciarse de la misma mediante un proceso expreso de contra-argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto, (ii) cambios normativos, (iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a una determinada cuestión, o (iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales.
Dicha obligación la impone no solo razones de seguridad jurídica, buena fe, certeza y previsibilidad en la aplicación del derecho, también el respeto por el principio a la igualdad, en cuya virtud los casos semejantes sometidos a la administración de justicia deben resolverse del mismo modo a como lo definieron los máximos órganos de cierre de cada jurisdicción. De ahí que, si las percepciones, convicciones o divergencias de los juzgadores frente a una cuestión jurídica no se canalizó a través de válidos y persuasivos argumentos, estructurados acordes con la dimensión social de la Constitución Política de 1991, no es válido apartarse del precedente sentado por las Altas Cortes.
Claro lo anterior, se tiene que, en el sub lite, la pretensión de la demandante se dirigió a obtener la «nulidad» de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad - y la consecuente migración, de Protección S.A. a Colpensiones, de las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales recibidas con todos sus frutos e intereses y rendimientos causados-, con fundamento en una premisa fáctica primordiaf el incumplimiento del deber de información, a cargo de Protección S.A., al momento de su afiliación. Por su parte, el ad quem consideró pertinente apartarse de la jurisprudencia que esta Sala ha elaborado en cuanto a la ineficacia del traslado de régimen pensional, pese a que en ningún momento analizó ese elemento esencial sobre el que se erigió la petición de la accionante, pues se ocupó de un asunto distinto, cual es, la normativa que debe observarse en aras de adelantar una acción de responsabilidad dirigida a obtener la satisfacción de perjuicios por parte de la AFP y las razones que, en su criterio, justifican su pertinencia; aspiración aquella que, si bien puede válidamente proponerse -al amparo del derecho de acción-, no hizo parte del petitum inicial en este asunto. 18 Radicación n.°88873 Así, para esta Sala, es evidente que el Tribunal equivocó el entendimiento del problema jurídico que le correspondía analizar, pues estructuró su decisión sobre una cuestión no discutida en el proceso; esto es, el tipo «de acción» que considera deben adelantar los afiliados en aras de obtener el resarcimiento de perjuicios causados por «infracción, error u omisión« de las AFP, tal como lo establece el artículo 10.0 del Decreto 720 de 1994.
Precisamente, por tal circunstancia, el recurrente acierta en el cuestionamiento que propone contra la decisión confutada, pues la Corte Suprema de Justicia es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia ola exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en tanto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral [..] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Ahora, si esto es claro, igualmente resultada equivocado sostener que tal normativa está dirigida únicamente a los empleadores, como lo entiende el Tribunal, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019 y, especialmente, la CSJ SL4360-2019).
Entonces, erró el Tribunal al desconocer que el cambio de régimen pensional sin el cumplimiento del deber de información acarrea como consecuencia la ineficacia del acto, aunado a que tampoco acertó al apartarse del precedente judicial sobre un tema específico -ineficacia del traslado- sin analizar los elementos estructurales del mismo e inclinando su argumentación sobre una cuestión distinta a la propuesta como objeto de análisis - indemnización de perjuicios-.
Así las cosas, es evidente que lo expuesto por el Tribunal no se cimentó sobre argumentos persuasivos que se estructuraran desde la óptica social y en principios constitucionales y legales que gobiernan el derecho laboral y la seguridad social, mismos que han llevado a la 19 Radicación n.°88873 construcción de la línea jurisprudencial sobre la ineficacia del traslado del régimen pensional.
De tal manera que no le resultaba válido al colegiado soslayar el precedente reiterado y pacífico de esta Corporación, pues lo cierto es que acudir al art. 10 del Decreto 720 de 1994 para dar solución al caso resultó un verdadero desatino. Como se dijo en la sentencia reseñada, se equivocó el juez colegiado al sostener que lo previsto en el art. 271 de la Ley 100 de 1993 está dirigido únicamente a los empleadores, pues el derecho a afiliarse o seleccionar el régimen pensional, también se menoscaba cuando las administradoras de pensiones incumplen la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado por parte del afiliado, cuya consecuencia es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, tal como lo consagra de manera expresa esa normativa cuando refiere que «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral [..] la afiliación respectiva quedará sin efecto» (subrayas fuera del texto).
Cumple agregar lo acotado en proveído CSJ SL655- 2022, que en punto a las condenas contra Colpensiones, se indicó: 20 Radicación n.°88873 Comentario aparte merece la afirmación del juez colectivo y fustigada por la censura, en el sentido de que sobre Colpensiones se ha impuesto una responsabilidad patrimonial oresarcitoria de perjuicios», derivada de la declaratoria de ineficacia de los traslados del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual, lo cual generaría violación del artículo 90 Superior y de los artículos 2341 y 2343 del Código Civil, en tanto dicha entidad cuenta con garantía de la Nación para el pago de las prestaciones económicas que reconozca.
Importa resaltar que la fuente constitucional para tales declaratorias, cuando ellas sean procedentes, resulta ser el artículo 48 de la CP que garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y las órdenes emitidas frente a Colpensiones en el sentido de activar la afiliación, percibir las sumas trasladadas por la AFP y tener por vinculado al afiliado como si nunca se hubiese separado del RPM, no son condenas a título de indemnización o de resarcimiento de perjuicios, como equivocadamente pareciera entenderlo el Tribunal, sino que responden a ese derecho irrenunciable a la seguridad social ya mencionado, que se enfoca en que la persona obtenga una cobertura en los riesgos de IVM en el régimen en el cual se le tenga por válidamente afiliado, derivada del fruto de su trabajo y reflejada en los tiempos servidos o en las cotizaciones efectuadas al sistema.
En virtud de las explicaciones de esta Corporación en las sentencias aludidas, es claro que, el colegiado debió examinar si la actuación de la administradora privada dispensó la asesoría necesaria con el fin de que la afiliada tomara una decisión informada. En repetidas oportunidades se ha indicado que la elección del régimen pensional debe ser libre, voluntaria y precedida de una orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen, entre muchas sentencias, en la CSJ SL373-2021, se dijo: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servidos de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los 21 Radicación n.°88873 sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Así las cosas, emerge evidente la equivocación del ad quem en la forma de abordar y resolver el problema planteado, lo que conllevó que revocara la sentencia condenatoria del a quo.
Es por ello, que su decisión debe ser quebrantada. Sin costas en sede extraordinaria, dada la prosperidad de las acusaciones. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA La juzgadora a quo al revisar las pruebas, concluyó que la actora no recibió información clara, suficiente y debida de Colmena hoy Protección SA y Porvenir SA para resolver su migración pensional, entidad que tenía la carga de la prueba y en tal medida le correspondía acreditar lo contrario, es decir, que en verdad puso en conocimiento de aquella los pormenores y consecuencia del traslado de régimen.
En ese orden, declaró la ineficacia del traslado del RPM al RAIS, y 22 Radicación n.°88873 condenó a la última AFP a que trasfiriera a Colpensiones, los saldos, cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales, junto con sus respectivos frutos e intereses, y a que esta entidad aceptara el traslado, una vez Porvenir cumpliera lo ordenado.
Inconformes con la decisión tanto Colpensiones, como Porvenir SA y Protección SA interpusieron recurso de apelación, para lo cual argumentaron de manera similar que la demandante si había recibido la información pertinente y necesaria que para la época exigía la ley, máxime que ha permanecido afiliada al RAIS por más de 23 arios. Que para la época del traslado las condiciones del mercado eran más beneficiosas, porque los rendimientos financieros eran mayores y que resultaba imposible saber la composición laboral o familiar que ocurriría en el transcurso del tiempo, y por ello, cualquier proyección pensional sería inverosímil.
De forma concreta Colpensiones requirió que las cuotas de administración se devolvieran indexadas. Para resolver los recursos, y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, es suficiente reiterar que tanto Porvenir SA como Protección SA estaban obligadas a entregar información clara, suficiente y oportuna sobre las particularidades de los regímenes de ahorro individual y prima media, y las implicaciones de migrar del segundo al primero. Así mismo, que sobre tales administradoras gravitaba la carga de demostrar que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz a la demandante (CSJ SL1688- 2019). 23 Radicación n.°88873 Ante las exigencias legales para la época en que se efectuó el traslado al RATS, se reitera la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, donde se consideró que las AFP deben suministrar «información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad».
Se recuerda que, a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993 se radicó en cabeza de las administradoras de fondos de pensiones el deber de informar con claridad, precisión y transparencia a los afiliados y a quienes potencialmente pudieran serlo, las características y particularidades de los regímenes pensionales existentes, como una expresión de responsabilidad en una actividad profesional que se ejecuta en el marco regulatorio del servicio público de seguridad social, bajo la dirección, coordinación y control estatal, según lo dispone el art. 48 de la CN, siendo las dos primeras actividades mencionadas una manifestación típica de política pública y, la última, una materialización de la inspección y vigilancia que corresponde ejercer a través del ente especializado para tal efecto (CSJ 5L1907-2021).
En sentencia CSJ SL1688-2019 se sintetizaron las diferentes normas que consagran el deber de información por parte de las administradoras de fondos de pensiones, que tiene su génesis desde el comienzo de funcionamiento del sistema pensional y que se ha ido ajustando con el 24 Radicación n.°88873 transcurso del tiempo, en aras de brindar mayores garantías a los afiliados, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
De los formularios de afiliación (f.° 18 a 22), se advierte que la demandante se afilió el 22 de abril de 1994 a Colmena; el 3 de octubre de 1996 a Protección SA; el 27 de junio de 1997 a Horizonte SA y por ultimó a Porvenir SA el 12 de marzo de 2008, AFP a la que se encuentra actualmente afiliada. Como se anticipó en sede de casación, ningún medio de convicción aludido exhibe que las administradoras en cita brindaron información ilustrada, ni le entregaron la simulación de la mesada en cada uno de esos traslados, en 25 Radicación n.°88873 aras de que el afiliado adquiriera plena consciencia de las implicaciones de su decisión. Así mismo, se considera necesario anotar que el hecho de que Lozada Castro realizara movimientos en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no releva a las administradoras del deber de información, ni suple esa carga.
Sin duda, el a quo tuvo presente que el paso entre entidades del mismo régimen pensional, no es suficiente para que el afiliado adquiera conocimiento o comprensión suficiente de cada uno de los regímenes (CSJ SL4608-2021). Importa precisar que la jurisprudencia tiene definido que la ineficacia de la afiliación obliga a la AFP receptora a devolver los gastos de administración y comisiones indexados con cargo a sus recursos, pues como desde su nacimiento el acto es ineficaz, tales valores han debido ingresar a Colpensiones, además del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima (CSJ SL3199-2021).
Por ello y, en virtud del grado jurisdiccional de consulta, si bien el a quo dispuso que Porvenir devolviera «los saldos, cotizaciones y/ o aportes, bonos pensionales, sumas adicionales., debe adicionarse dicha condena, en el sentido de que Porvenir SA traslade a Colpensiones, los gastos de administración y comisiones, el porcentaje de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, en el tiempo en que Mary Lozada Castro estuvo vinculada a 26 Radicación n.°88873 esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrinó en sentencias CSJ SL2209- 2021 y CSJ SL2297-2021, CSJ SL3719-2021. Ahora bien, como quiera que el juez de primer grado no impuso ninguna condena a Protección SA, también debe adicionarse tal decisión en procura de los intereses de Colpensiones, es por ello que se dispondrá que esa administradora privada, además del traslado del saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, deberá retornar las sumas adicionales con intereses, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante el tiempo en que la demandante, permaneció en esa AFP así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Así mismo, se adicionará el numeral segundo en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Costas en ambas instancias a cargo de Porvenir SA. y Protección SA. 27 Radicación n.°88873 X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 15 de julio de 2020, en el proceso que promovió MARY LOZADA CASTRO, contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, al que se vinculó a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA., en cuanto revocó la proferida por la jueza de primer grado.
En sede de instancia, se RESUELVE:
PRIMERO: ADICIONAR el ordinal segundo, en el sentido de ordenar a Porvenir SA, que traslade lo recaudado por comisiones y gastos de administración, los valores utilizados en seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima del RATS, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, en el tiempo en que Mary Lozada Castro estuvo vinculada a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el 28 Radicación n.°88873 detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Así mismo, CONDENAR a Protección SA a retornar las sumas adicionales con intereses, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante el tiempo en que Mary Lozada Castro, permaneció en esa AFP así como los valores utilizados en seguros previsionales y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada y consultada. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ *my JIMENA ISABEL-GODOX-EAJARI;01 GE P SÁNCHEZ Y 29