SL5499-2021 — Corte Suprema

SL5499-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1161 de 1994Decreto 2071 de 2015Decreto 3800 de 2003Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 663 de 1994Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 153 de 1887Ley 1748 de 2014Ley 1748 de 2015Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se debe centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez años para alcanzar la edad requerida Tesis: «[…] importa recordar que la jurisprudencia ha decantado que: 1. Es irrelevante, según se puntualizó en las sentencias CSJ SL3778-2021 y CSJ SL1475-2021, adentrarse en el estudio del cumplimiento de las existencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, sobre la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS. Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita implican necesariamente la validez del acto de traslado al régimen de ahorro individual, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «2. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según la sentencia CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando "el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto", lo cual implica que debe "[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «3. “ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014; CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Error del tribunal no solo al analizar el conflicto bajo las posibilidades de retorno establecidas en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, reglamentadas por el decreto 3800 del mismo año y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información, que le incumbía probar al fondo privado de pensiones, en la medida que nada dijo sobre las diferentes exigencias para deducir su cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su traslado Tesis: «[…] en perspectiva de esas premisas jurídicas, emerge en diáfano que el juez de la alzada se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentadas por el Decreto 3800 de igual anualidad y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información, que le incumbía probar al fondo privado, en la medida que es palpable que nada dijo sobre las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su traslado. Además, equivocó el alcance de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 al analizar si la recurrente para el 1° de noviembre de 1999, tenía una expectativa pensional o si era beneficiaria del régimen de transición, que le implicaran un cierto beneficio “[...] digno de ser atendido”, en tanto que, huelga exaltarlo, la dignidad que trae aparejada la exigencia de información, se halla en la garantía de la libertad que se pregona para el afiliado de escoger un régimen que se ajuste a sus intereses y, en consecuencia, a su propio proyecto de vida. Y, finalmente, desvió el genuino entendimiento de las normativas, al referir en relación con esos artículos y el 14 y 15 del Decreto 663 de 1994, que era posible deducir el cumplimiento del deber en reflexión, de la suscripción del formulario de vinculación de folio 265, cuaderno del juzgado, pues sin desconocer que en él aparece la pre inscripción relacionada con que la elección del régimen lo fue de forma libre, espontánea y sin presiones, lo cierto es que nada dice en relación los elementos definitorios del RAIS o las diferencias de este con el RPMPD, como para pregonar que la decisión de la afiliada, tuvo en consideración esos aspectos esenciales. Al respecto, se recuerda que el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, de la forma en que se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021, cuya concreción no se evidencia en esos dichos. Así las cosas, como están demostradas las infracciones normativas enjuiciadas, se casará la segunda sentencia. Lo anterior, sin que incida, en los términos anotados por las oposiciones, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, los traslados horizontales realizados entre fondos, por cuanto estos no permiten una especie de saneamiento de la omisión pues, “[…] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento”. Y tampoco que la recurrente hubiere permanecido en el RAIS, por cuanto sería permitir la renuncia tácita por el silencio del titular del derecho a la elección del régimen que, por la naturaleza del mismo, no la permite; así como cohonestar el incumplimiento de un deber imperativo, sin justificación alguna». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En la vida laboral normal de una persona es viable hacer varios traslados entre regímenes pensionales, o entre administradoras, sin que tal evento signifique que la administradora del fondo de pensiones pueda omitir, en cada ocasión, el suministro de la información a que está obligada, con la calidad y en la oportunidad debidas so pretexto de una o varias vinculaciones anteriores PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad por cuanto, de ninguna de las pruebas se descubre que la administradora de pensiones cumpliera con el deber de información que requería la afiliada para escoger la opción que considerara más acertada a su proyecto de vida; las características de los regímenes, pero también sus desventajas, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran los fondos de pensiones y las modalidades de pensión que se llegare a seleccionar Tesis: «Para resolver la apelación interpuesta por la demandante son suficientes los argumentos expuestos al decidir el recurso de casación, debido a que el juez de primer grado, con semejanza a lo definido por la segunda instancia, consideró, con equivocación, según quedó visto, que la omisión del deber de información por parte de la AFP que generaba la ineficacia perseguida, estaba dispuesta en favor de beneficiarios del régimen de transición, que resultaban perjudicados por la falta de datos claros sobre los subsistemas pensionales. En efecto, según se clarificó, la ineficacia del traslado no está condicionada a la existencia de un perjuicio o de la pertenencia del afiliado a la transición, sino que con ella, lo que se busca cuidar es la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos irrenunciables de esa estirpe, vinculada con la dignidad humana y la libertad que ella apareja; así como la posibilidad de vivir bajo unas condiciones mínimas de existencia, al tenor de los artículos 1°, 48 y 53 de la CP, concretados en las prerrogativas y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993. Por lo cual, lo que debe escudriñarse en las pruebas, es si está demostrado que la elección de régimen estuvo precedida del cumplimiento por parte de la AFP del deber de información necesario, que le permitiera escoger la opción que considerara más acertada a su proyecto de vida, para lo que se exige, se insiste la acreditación de que al afiliado se le dio a conocer, de forma clara y transparente, por lo menos las características de los regímenes, pero también sus desventajas, desde su particular situación. Ahora, no pasa por alto la Corporación, que en el interrogatorio de parte, la demandante anotó: i) que era administradora de empresas; ii) que el asesor de Colfondos S. A. le dio a conocer los beneficios del RAIS, como la posibilidad de pensionarse a una edad más temprana, de contar con herederos de la pensión o de recibir el bono pensional con rendimientos; iii) que para el 2002 laboraba en el de Fondo Pensiones y Cesantías y Santander (ING), como sub gerente administrativa; iv) que tomó las decisiones de pasarse de un fondo a otro en ese año y en el 2004, atraída por la buena rentabilidad, que le comentaban los asesores y, v) que realizó aportes voluntarios mientras estuvo en Protección S. A., pero que no lo hizo en forma continua, porque su capacidad de pago así se lo impedía. Sin embargo, a pesar de que tales declaraciones dejan entrever que la accionante obtuvo ciertas caracterizaciones del RAIS; así como también que contaba con un conocimiento, tal vez especializado, que le llevó inclusive a moverse entre fondos, no dan cuenta de la acreditación que se exige, para tener por eficaz la vinculación que realizó a Colfondos S. A. en noviembre de 1999. Así se dice, por cuanto tales atestaciones, por virtud del principio de indivisibilidad de la confesión calificada, deben valorarse junto con sus aclaraciones, según las cuales, i) ni ese fondo ni Protección S. A. le informaron sobre la necesidad de tener una cuantía determinada para acceder a su pensión de manera anticipada; ii) tampoco le contaron que de redimir el bono pensional de forma previa se le disminuiría su monto, lo que le alargaría su vida laboral; iii) no se le hicieron paralelos con el régimen de prima media; iv) para la época de la migración laboraba en Banco Central Hipotecario, como gerente de apoyo, el cual atravesaba una crisis económica; v) por ese motivo y bajo la información que sus mesadas corrían riesgos en el ISS, decidió trasladarse de régimen; vi) aunque laboró para ING, lo fue hasta 2004 y en labores eminentemente administrativas, que no tenían relación con la asesoría comercial y, vii) en los cambios de fondo, nunca recibió la asesoría calificada que necesitaba (min 14:15 a 38:00 y 45:10 a 01:03:05, CD f.° 289, ibidem). En ese contexto importa exaltar que, si bien la accionante recibió algunos datos del RAIS, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, traslucen en insuficientes, porque “[...] claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”. Además de que, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, no se sanea con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos. Ciertamente, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que “el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad”, toda vez que numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto “no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento”. En punto de la segunda, dijo: “[…] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento”. Y frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados. Ahora, en perspectiva de los múltiples criterios normativos acopiados al desatar el recurso de casación, en relación con la época en que se realizó el acto de vinculación al RAIS, esto es, noviembre de 1999 (f.° 265, ibidem) y octubre de 2004 (f.° 214, ib), sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, exigiendo, únicamente, el cumplimiento del deber de información necesario, se agrega que con ninguno de los demás medios de convicción (interrogatorio de parte de Colfondos min 38:30 a 43:48, formularios de vinculación a éste y a Protección S. A. - f.° 213, 214 y 265, ibidem), aparece acreditado que las AFP demandadas hubieren honrado el deber que les asistía. Así se dice, por cuanto, ninguna de esas pruebas, devela que la accionante hubiere conocido, como debió, según se requería para tener por eficaz su migración, las semejanzas y diferencias que puedan tener la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar. Consecuencia de lo último, por lo considerado en esta instancia y lo expuesto en sede de casación, a lo que se remite la Sala, se revocará la primera decisión, para en su lugar declarar la ineficacia de la afiliación realizada a Colfondos S. A. en noviembre de 1999 y a Protección S. A. en octubre de 2004 o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado y vinculación a esos fondos, por lo cual se negarán las excepciones propuestas, que tenían como fundamento la validez de estos actos». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - El aparente desinterés del potencial afiliado en indagar por las condiciones y características de cada uno de los regímenes pensionales, no releva de ninguna manera a la administradora del fondo de pensiones del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad que se ha señalado en la ley y en la jurisprudencia PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: 3. Que acorde con lo dispuesto en las sentencias CSJ SL4025-2021; CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4075-2021, Protección S. A. deberá devolverse a Colpensiones, no sólo lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, sino, además, lo recaudado por concepto de i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Ahora, al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, según la sentencia CSJ SL3719-2021. Así mismo, se ordenará a Colfondos S. A. devolver a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante durante el tiempo de permanencia en esa entidad, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que deberá asumir con cargo a sus propios recursos. Lo dicho, pues la Sala recientemente en la sentencia CSJ SL1475-2021, con referencia en la CSJ SL2877-2020, precisó: “[...] Con relación a los efectos de la ineficacia del traslado y a la inconformidad de Protección S. A., de trasladar a Colpensiones los gastos de administración, es claro que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al bien administrado, como los gastos de administración, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuenta de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «5. En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: i) entregado la información necesaria, esto es, “[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. ii) suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «[…] se aclara: 1. Que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, “[...] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto”, de la manera en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2020, al abandonar “[...] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989”. 2. Que no es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «5. En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: i) entregado la información necesaria, esto es, “[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. ii) suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora del fondo de pensiones demostrar la debida diligencia y cuidado en el cumplimiento del deber de información, circunstancia que no se satisface sólo con suscribir formularios con la leyenda impresa de que el acto es libre, voluntario y libre de presiones en cada una de las vinculaciones en que ello ocurra, sino con la evidencia de que la asesoría brindada es clara, comprensible y circunscrita a la situación particular del afiliado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «4. En punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento” (negrita fuera del texto) Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «[…] prescindiendo de los cuestionamientos indebidamente introducidos y de las normas erróneamente expuestas, del análisis conjunto de los cargos se logra develar un conflicto bien definido, que atañe con la interpretación de los artículos 48 y 53 de la CP; 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 14 y 15 del Decreto 663 de 1994. En efecto, a pesar de que la promotora del recurso introdujo un cargo por la vía de los hechos cuestionando la aplicación indebida de las normas, en realidad no está en desacuerdo con los supuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal y, aunque cuestionó la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (segundo ataque), más la infracción directa de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 (tercero), en la estimación de ellos se duele es del alcance que otorgó el juez de la apelación a los preceptos arriba enlistados, en contra del asignado por esta Corporación. Ciertamente, la recurrente no cuestiona: i) que nació el 8 de mayo de 1966; ii) que se trasladó del RPMPD al RAIS, administrado por Colfondos S. A., el 1° de noviembre de 1999 y se vinculó a Protección S. A. en junio de 2002; iii) que no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto no tenía 15 años de aportes o servicios al 1° de abril de 1994 y tampoco 35 años. Igualmente, no controvierte iv) que para la época de la migración no contaba con expectativa pensional alguna, pues le faltaban 18 años para arribar a la edad mínima para ello y 370 semanas de aportes y, v) que en julio de 2016, cuando le faltaban menos de diez años para alcanzar los 57 de edad, solicitó el regreso a Colpensiones. Por el contrario, lo que discute, partiendo de esos supuestos fácticos, es que no requería ser beneficiaria del régimen de transición o contar con un beneficio pensional exclusivo, como lo consideró el colegiado, para que a las AFP del RAIS se les exigiera el cumplimiento del deber de información, so pena de declarar la ineficacia de su vinculación. Así las cosas, como esos cuestionamientos, conforme lo explicado en las sentencias CSJ SL2167-2019, CSJ SL680-2021; CSJ SL5080-2020 y CSJ SL1931-2021, develan una crítica estrictamente jurídica, respecto al alcance que el Tribunal imprimió a las normas que tuvo en consideración, la Sala se ocupará del análisis de los cargos en ese sendero».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5499-2021 Radicación n.° 84957 Acta 43 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA MARGARITA SÁNCHEZ ESPINOSA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.

ANTECEDENTES Martha Margarita Sánchez Espinosa llamó a juicio a Colfondos S. A., Protección S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la nulidad de afiliación al régimen de ahorro Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 2 individual con solidaridad (RAIS), realizada a las dos primeras administradoras, «por el incumplimiento de los deberes legales de información [ ] los cuales generaron un error de hecho que vicio su consentimiento» y que, consecuencia de lo último, se tuviera por válida su vinculación al régimen de prima media (RPMPD).

Solicitó que se condenara: i) a los fondos privados demandados a registrar en su sistema de información, la invalidez en referencia; ii) a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones la totalidad de lo que se encontrare en su cuenta de ahorro individual; iii) a la última a activar su afiliación y actualizar su historia laboral y, iv) a todo lo que resultare probado, junto con las costas del proceso.

Narró que nació el 8 de mayo de 1960; que empezó a cotizar al ISS el 24 de febrero de 1981 a través de diferentes empleadores hasta el 31 de octubre de 1999, 954 semanas; que en noviembre de 1999 se afilió a Colfondos S. A.; que no conoció las implicaciones de trasladarse de régimen; que no se le informó sobre la naturaleza propia de la capitalización en el RAIS; que tampoco supo de sus desventajas y que no le fueron realizadas comparaciones entre aquél y el RPMPD.

Expuso que la administradora del subsistema pensional privado conocía de su promedio salarial, del número de semanas aportadas y que, a pesar de ello, no le dijo que era más benéfico permanecer en Colpensiones; que estuvo vinculada a aquella entidad hasta mayo de 2002; que desde junio de esa anualidad hasta septiembre de 2004 Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 3 cotizó a ING; que a partir de 2004 lo hizo a Protección S. A.; que ésta también le dejó de prestar la información suficiente y no le refirió que tenía un término máximo para retornar a Colpensiones.

Contó que por su cuenta contrató una asesoría particular; que por ello advirtió que había sido engañada; que en julio de 2016 solicitó la anulación del traslado y le fue negada (f.° 3 a 27, cuaderno principal). Colpensiones se opuso a la pretensión de tener vigente la afiliación al régimen de prima media; sobre las demás se abstuvo de realizar pronunciamiento y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora; el número de aportes que realizó entre el 24 de febrero de 1981 y el 31 de octubre de 1999, así como el traslado al RAIS.

Dijo que no le constaban ninguna de las circunstancias fácticas que hacían referencia a Colfondos S. A. y a Protección S. A. Formuló como excepciones de mérito las de carencia de causa para demandar, prescripción, buena fe, inexistencia de intereses moratorios e indexación y compensación (f.° 122 a 141, ibidem). Protección S. A. se resistió a los pedimentos del gestor.

Tuvo por cierto que la accionante en noviembre de 1999 se vinculó al régimen de ahorro individual administrado por Colfondos S. A.; que a ING aportó desde junio de 2002 y que Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 4 el 27 de julio de 2016 le solicitó el traslado de las cotizaciones al RPMPD, por considerar nula su vinculación. Explicó sobre la denuncia que realizó la demandante acerca de la falta de asesoría que, Los regímenes pensionales vigentes son excluyentes y su forma de calcular la mesada fue definida por el legislador, toda vez que conforme está diseñado el sistema, no es posible determinar el valor exacto de la pensión, puesto que la misma se estructura con las aportaciones futuras del trabajador, al ser futuras, no son predecibles.

En virtud de la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, la obligación de proyectar la mesada pensional surgió a partir de estas normativas, como así lo consideró la Superintendencia Financiera, entidad vigilante de las administradoras de pensiones [ ]. Por lo anterior [ ] acogió a la actora, dado que la decisión de cambiarse entre administradoras del mismo régimen fue de la señora Sánchez, quien pudo acudir al entonces Seguro Social, pero decidió permanecer en el RAIS.

Propuso las excepciones de fondo que denominó inexistencia de causa petendi frente a los pedimentos del libelo gestor, en consideración a la legalidad del traslado al régimen de ahorro individual, improcedencia del traslado de régimen, error de derecho que no vicia el consentimiento, inexistencia de vicios del consentimiento que generen la nulidad absoluta del traslado a RAIS, inexistencia de perjuicio atribuible al traslado de régimen, buena fe y prescripción (f.° 180 a 198, ib).

Colfondos S. A. solicitó que se negaran los pedimentos. Contó que la señora Sánchez Espinosa se vinculó el 8 de septiembre de 1999 con efectividad del 1° de noviembre de Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 5 1999; que el 10 de mayo de 2002 presentó solicitud de traslado a ING; que este traspaso fue validado el 15 de junio siguiente; que la actora fue incluida en proceso de multiafiliación y que se definió que pertenecía al RAIS, administrado por Protección S. A. Afirmó que, debido a lo anterior, era viable inferir que la demandante conocía cómo operaba el RAIS; que nunca omitió información alguna, ni brindó una indebida o equivocada asesoría; que además aquélla es una persona con capacidad de sopesar los argumentos suministrados por sus asesores, con el fin de determinar si en realidad le convenía la migración; que, en consecuencia, no es posible que después de 18 años, cuando no logró cumplir los objetivos del ahorro, pretenda la anulación. Exaltó que sus funcionarios son permanentemente capacitados y otorgan al afiliado los datos necesarios sobre las características del RAIS, su funcionamiento, las diferencias con el RPMPD, las ventajas y desventajas entre ambos; que, inclusive, no son el único canal de comunicación; que también cuentan con página de internet, línea telefónica y red de oficinas, dispuestas con esa finalidad.

Agregó que la peticionaria no hizo uso del derecho de retracto del artículo 3° del Decreto 1161 de 1994; que el deber de asesoría que ella reclama, surgió con la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015 Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 6 Solicitó que se declararan las excepciones meritorias de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, compensación y pago, enriquecimiento sin causa y obligación a cargo exclusivamente de un tercero (f.° 232 a 264, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 24 de abril de 2018, absolvió a los demandados y condenó en costas a la accionante (acta f.° 288, en relación con el CD f.° 289, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de decisión mayoritaria, el 23 de octubre de 2018, al resolver la apelación de la demandante, confirmó la primera sentencia. Dijo que por el principio de consonancia debía determinar si el traslado de regímenes que realizó la actora fue ineficaz, teniendo en cuenta que en el gestor ésta adujo que no le fue suministrada la información suficiente, especialmente, que no conoció las ventajas y desventajas de tomar aquella decisión. Precisó que, como el primero de los traslados lo realizó la demandante el 1° de noviembre de 1999 (f.° 32 a 35, Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 7 cuaderno del Juzgado), era necesario acotar, que el mismo estaba regulado por el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, sin la modificación que introdujo la Ley 797 del año 2003; que para ese momento el afiliado debía permanecer en cada sub sistema tres años.

Indicó que, posteriormente, con la última legislación, tal período se amplió a cinco, con la prohibición de que cuando faltaren menos de diez años para arribar al derecho pensional, fuera posible modificar el régimen. Recordó que ese último mandato fue declarado constitucional en la sentencia CC C1024-2004, que explicó que, para los beneficiarios del régimen de transición, el retorno al RPMPD podría ser en cualquier tiempo, siempre y cuando se cumplieran las condiciones de la CC C789-2002, reiteradas en la CC SU130-2013, esto es, tuvieran 15 años de servicios y/o cotizaciones al 1° de abril de 1994.

Exaltó que la demandante no cumplía esas condiciones, pues nació el 8 de mayo de 1960, por lo que para la fecha en que entró a regir el sistema de seguridad social integral tenía 33 años y contaba 681.86 semanas aportadas; que en ese orden Colpensiones no se equivocó al negarse a recibirla nuevamente el 27 de julio de 2016 (f.° 50 a 51 y 52 a 55, ibidem), menos si se reparaba en que para ese momento, tenía 56 años y 20 días, esto es, le faltaban mucho menos de diez para arribar a la edad pensional.

Afirmó que no pasaba por alto, que la reclamante pidió Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 8 la ineficacia de su traslado; así como tampoco, que la jurisprudencia ha sostenido la necesidad de que se brinde información suficiente y veraz, so pena de tener por inválida la afiliación al RAIS; empero que en las decisiones en que se acogía tal teoría, siempre se traía a colación la existencia de una expectativa legítima de pensionarse bajo un régimen anterior, que conllevara el correlativo deber de informar las consecuencias no beneficiosas que en materia del monto de la pensión podrían generar la pérdida del beneficio de transición. Concluyó que, en ese contexto, los deberes de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, se encontraban cumplidos, porque «por demás, aparecen aceptadas por la propia demandante al momento de suscribir [el] formulario [ ] de folio 265 del plenario», en el que expresa que su vinculación al RAIS fue libre, espontánea y sin presiones.

Razonó que, «[ ] no todos los asuntos referidos de ineficaces de traslado deben decidirse de forma positiva», pues de ser así, se otorgaría una patente de corso a quien, habiendo convenido en un acto jurídico, le sea suficiente alegar un vicio del consentimiento para que de forma inmediata pierda efecto lo que fue convenido; que esa posición no sería armónica con la buena fe, seriedad y honestidad que debe predicarse en los contratos.

Expuso que el juez de primer grado no erró al referir que los antecedentes jurisprudenciales citados en la demanda, que se insisten en la apelación, no resultaban aplicables en Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 9 el asunto, pues en ellos se verificó el caso de un beneficiario de transición y no como la demandante que, para la época del traslado, le faltaban más de 18 años para cumplir la edad y 370 semanas, como mínimo, para pensionarse.

Denota que, en ese contexto, la accionante no demostró «[ ] un perjuicio irremediable o vicio del consentimiento por falta de información»; que, si bien tenía un número importante de aportes a la fecha de la migración pensional, ello «no la hacía acreedora de ningún tipo de beneficio, digno de ser atendido con especial suficiencia de información», pues, en últimas, esa situación en nada impacta el monto de la pensión. Razona que pensar lo contrario, sería exigir al fondo privado «imposibles», tales como «imaginarse los salarios que permitan establecer un monto mayor en el RAIS, para que pueda exigirse la proyección de una pensión de un afiliado que no cuenta con la información necesaria para ello»; que, además, no era razonable que, al faltarle un año de edad pensional, pretenda la realización de ese cálculo con el objeto de verificar cuál es el régimen más conveniente (f.° 57 a 74, ibidem).

Insistió que, bajo ese panorama, no se alcanzan a divisar las consecuencias que supuestamente no fueron advertidas a título de desventajas a la actora; que tampoco era posible partir de suposiciones para efectos de hallar la liquidación pensional; que de admitirlo sería permitir que los jueces partieran de suposiciones, sobre los ingresos o la Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 10 estabilidad laboral, lo que contraría la seguridad jurídica y el debido proceso.

Agregó que no es tan ajustado a la ley, a la justicia y al bien general, permitir el regreso de un particular del RAIS al RPMPD, cuando nunca aportó en el último, como debía, para el pago de las pensiones financiadas con el fondo común, bajo la ocurrencia de un vicio del consentimiento que no existió; que para el caso huelga denotar que en sede de tutela, la Corte ha dejado sin efectos sentencias en las cuales se niega la ineficacia del traslado, con el único argumento de la falta de pertenencia del reclamante al régimen de transición, pero no lo ha hecho, con aquellas decisiones en las que se han esbozado argumentos como los presentes (acta f.° 6, en relación con CD f.° 8, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado (demanda de casación, expediente digital). Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Protección S. A., Colpensiones y Colfondos S. A., los cuales serán Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 11 estudiados conjuntamente, porque, aunque se dirigen por sendas de ataque distintas, persiguen igual propósito.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la vulneración de la ley por la vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 4°, 5°, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990;

Acto Legislativo 01 de 2005; 8° de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP. Atribuye la anterior infracción normativa a la ocurrencia de los siguientes defectos fácticos: 1. Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer el afiliado una expectativa, un derecho próximo a consolidarse y/o ser el afiliado beneficiario del régimen de transición. 2.

Considerar en contra de la evidencia, que de los documentos obrantes en el proceso no se evidencia ninguna clase de presión o constreñimiento que refleje que la demandante fue inducida a firmar contra su voluntad el formulario de afiliación. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no brindó la información correspondiente y que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz y, por supuesto, que aparezca la supuesta libertad y la voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 12 Individual con Solidaridad. 4.

Considerar sin corresponder a la evidencia, que la demandada demostró que con el formulario de afiliación dejó constancia que la demandante se vinculó de manera libre y voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia que su consentimiento y máxime si ha realizado diferentes traslados. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumpliendo con los requisitos dispuesto para ello, a pesar que no se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 6.

Considerar en contra de la evidencia que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 7. No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 9. Considerar en contra de la evidencia que no es posible pedir a los jueces que edifiquen sus fallos en meras suposiciones. 10.

Considerar, sin ser del caso, que la demandante solo pretende alegar un vicio de consentimiento, cuando solo le faltaba poco para cumplir la edad. 11. Considerar, en contra de la evidencia, que la demandante nunca creyó en el régimen de prima media, al que nunca contribuyó y que solo bajo el pretexto de no haberse realizado una proyección de pensión, es que decide, alegar un vicio del consentimiento.

Señala que el juez de la apelación incurrió en esos desatinos, porque: i) apreció indebidamente la demanda y sus réplicas (f.° 3 a 27, 180 a 198 y 232 a 264, cuaderno del juzgado); los documentos de f.° 180 a 198, ibidem; la historia laboral (f.° 29 a 55, 165, 166, 200 a 211 y 268 a 269, ib); los formularios (f.° 94, 213, 214 y 265, ibidem) y su interrogatorio de parte (CD f.° 151, ib); así como también, ii) Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 13 dejó de valorar el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada (CD f.° 182, ibidem).

Afirma, después de trascribir el interrogatorio de parte absuelto por [la] representante legal de Colfondos, que de esta prueba emergen las equivocaciones de hecho del segundo juzgador, porque aceptó que no se analizó su situación pensional particular; que no se realizó comparativo de ventajas y desventajas entre el RAIS y el RPMPD; que, en consecuencia, como se contó en la demanda, no se le suministró la información que permitiera provocar correctamente su traslado.

Exalta que si bien es cierto, la declarante dijo que no le constaban con exactitud los datos suministrados, también lo era que admitió que no existía documento que permitiera verificar el cumplimiento de los necesarios y especiales deberes del fondo; que al parecer consideró que era suficiente la suscripción del formulario de vinculación; que no conocía de lo que el asesor le dio a conocer; que no había certificación física sobre el asunto y que asumía que los asesores transmitían lo que se les capacitaba.

Dice que la AFP trabajó en su exclusivo beneficio, porque si analizó su afiliación, salario y su historia laboral, debió conocer que no le favorecía el cambio de régimen; que disimuló el incumplimiento de sus deberes, bajo la conjetura que las proyecciones «[ ] son sólo eso [a pesar de que] la única actividad que adelantó [fue] generar o percibir el manejo de un título valor y de captar el ahorro mensual sobre unas Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 14 cotizaciones periódicas que le generaban una cuota de administración».

Estima que la demandada faltó a sus deberes de asesoría, para lograr el traslado y que el Tribunal actuó en contra de la jurisprudencia de la Corte, expuesta, entre otras en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, por cuanto quedó develado, en esa específica prueba, que no supo de las desventajas de migrar de régimen. Apunta que las respuestas de la réplica al gestor, con las que se pretendieron desmentir las negaciones indefinidas realizadas en los hechos 6.6 a 6.11 de la demandada, «quedaron devastadas con lo confesado [ ] comoquiera allí se admitió que desconocía y que debía presumirse que los asesores comerciales procedieron correctamente», cuando lo cierto es que la carga de la prueba estaba en el extremo demandado y éste admitió que no contaba con documento que acreditara la información suficiente y completa.

Plantea que, [ ] como no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar a la demandante para no conducirla por un camino equivocado, se establece, por consiguiente, que no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por ende, se concluye que erró en modo manifiesto el sentenciador, puesto que no milita en el expediente medio de convicción del que se pueda concluir que el traslado fue un acto libre y voluntario, equívoco, sin duda con la categoría de protuberante.

Además, el inexistente formulario no permite arribar a semejante apreciación, ya que, se insiste, para poder considerar el traslado como un acto libre y consciente se requería transmitir la Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 15 información que se echa de menos. Refiere que, si no existieron cálculos, proyecciones o comparaciones entre uno y otro régimen, no podría el juez de la alzada inferir que no fue víctima de engaño y que la falta de información no le causó un perjuicio; que la sola suscripción del formulario, no demuestra el consentimiento libre y voluntario que avala su traslado, especialmente, porque de haber contado con los datos suficientes, habría avistado la inconveniencia del RAIS en su caso particular.

Expone que planteó una negación indefinida que invirtió la carga de la prueba, por lo que era obligación de la enjuiciada acreditar, que obró de acuerdo a sus deberes de administración, gestión, gerencia y tutela, para persuadir o desanimar la vinculación; que, sin embargo, estas obligaciones, las cuales implicaban suministrar la ilustración necesaria no fueron acatadas, a tal punto que ni siquiera obra suscripción de formato alguno. Señala que el Tribunal «[ ] no verificó que el problema que se puso en su consideración consistió en el hecho de no haber mediado ilustración en la decisión de traslado, por no habérsele suministrado a la demandante la información detallada y las consecuencias que acarreaba el traslado de régimen» y que en ese camino desconoció «[ ] la fuerza que implica el ejercicio del buen consejo», sobre la que se ilustró en la sentencia CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852.

Aduce que en su interrogatorio de parte reiteró que no se le ofreció la información que correspondía; que no supo de Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 16 las desventajas del fondo privado y que, por tanto, la decisión del Tribunal dejó de lado su derecho irrenunciable a la seguridad social y el deber estatal de garantizar el ejercicio del derecho a la libertad y a la voluntad del afiliado (demanda de casación, expediente digital).

VII. RÉPLICA Protección S. A. señala que algunos de los errores fácticos enlistados son simples críticas conceptuales; que, por ejemplo, el 1°, 8° y 9° contienen cuestionamientos jurídicos inabordables por la senda de los hechos; que el 7° es mixto y el 11 tiene elementos subjetivos; que el ataque no precisa qué manifestación de voluntad fue la que no se realizó conforme la ley, si la del cambió en su vinculación al sistema o la de selección a otro fondo pensional; que esto implica una falta de claridad, imposible de subsanar y que eso es diciente si se repara en que sería imposible admitir que la engañaron en dos ocasiones.

Esgrime que los escritos de demandada y de réplica no generan defectos de hecho protuberantes, pues no contienen confesión; que el desarrollo del ataque es vago, pues no realiza la comparación entre las conclusiones probatorias de la segunda sentencia y las que, supuestamente, debió derivar; que, así las cosas, debe desestimarse y que, inclusive, de llegar analizarse, carece de sustento alguno, por cuanto no derruyó las premisas de la atacada (escrito de Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 17 oposición, expediente digital).

Colpensiones exalta que la recurrente no demostró la existencia de un vicio del consentimiento que haga procedente la ineficacia de su vinculación al RAIS; que no acreditó que esta hubiere afectado el reconocimiento pensional, a tal punto que no era beneficiaria del régimen de transición y que, en todo caso, el cargo carece de estimación, por cuanto no se cimienta en prueba calificada.

Expone que la migración de régimen ocurrió en vigencia del Decreto 663 de 1993; que el deber de información allí contemplado para realizar la elección ha evolucionado con el paso del tiempo; que para la época en que la actora optó trasladarse a Protección S. A. solo se precisaba de la suscripción del formulario de vinculación, sin necesidad de realizar proyección pensional o asesoría documentada, por lo cual, no es posible echar de menos estos aspectos.

Evoca que la impugnante solo manifestó su intención de regresar al RPMPD en el 2016, cuando le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho pensional; que no se puede premiar su propia incuria, cuando pudo haber retornado previamente; que tampoco era viable exigírsele a la AFP un comportamiento distinto al que imperaba la ley para el instante de la migración, so pena de desvirtuar el principio de confianza legítima y del debido proceso.

Argumenta que no están configurados los elementos necesarios para invertir la carga de la prueba de conformidad Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 18 con el artículo 167 del CGP y la sentencia CC C086-2016, por cuando siendo la regla general que aquella es de quien afirma el hecho, no es válido: i) deducir que el fondo estaba en posesión de medio de convicción alguno diferente del formulario; ii) dejar de advertir que la permanencia en el sistema, el silencio, la aceptación en el tiempo y otras circunstancias, permiten deducir su verdadera intención de afiliación al RAIS; iii) cimentar el conocimiento únicamente en inferencias y, iv) presumir el estado de indefensión, para todos los eventos (escrito de oposición - expediente digital).

Colfondos S. A. asegura que la impugnación adolece de falencias técnicas que no pueden ser subsanadas, por cuanto, siendo indispensable para el efecto, no desarrolló los errores valorativos respecto de cada una de las pruebas enlistadas, a tal punto que vertió su argumentación, principalmente, en torno al interrogatorio de parte de su representante legal, que no fue una prueba calificada, por no contener confesión alguna.

Señala que sobre la demanda y su respuesta, se acudió a inferencias; que nada se dijo sobre los restantes medios de convicción de folios 94, 213, 214 y 265 del expediente y que, Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 19 aunque se enfatizó en que no hubo prueba sobre la libertad en la vinculación al RAIS, ello no fue cierto, por cuanto el formulario de afiliación da cuenta que esa elección fue sin apremio o coacción. Expresa que no es verídico que no se le hubiere suministrado la información real, completa y comprensible sobre el RAIS a la impugnante; que a ésta le faltaban condiciones que dejaran entrever requisitos de inminencia para acceder a la pensión y que como hecho relevante debía destacarse, que la actora estuvo afiliada a su régimen de noviembre de 1999 a mayo de 2002; que a partir de junio de esa anualidad y hasta septiembre de 2004 se vinculó a Protección S. A. y que finalmente en octubre del último año regresó; que, en consecuencia, el cumplimiento de sus obligaciones no debe evaluarse en relación con los Decretos 2555 de 2010, 2071 de 2015 o de la Ley 1748 de 2015 Agrega que la promotora del recurso sólo procedió a reclamar su retorno al RPMPD cuando le faltaba 1 año, 1 mes y 2 días para cumplir los 57 de edad; que ese actuar, conforme lo dedujo el Tribunal, no era permisible y que, en cualquier escenario, el juez de segundo grado aplicó e interpretó con acierto el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (escrito de oposición - expediente digital).

VIII. CARGO SEGUNDO Cuestiona por la vía directa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 20 aplicación indebida de los artículos 1°, 3°, 11, 13, 33, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2° de la Ley 797 de 2003; 1° y 3° del Decreto 3800 de 2003; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 del CC; 19 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el 21 Decreto 758 de 1990; 48 y 53 de la CP y 145 del CPTSS, en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.

Arguye que el juez de la alzada incurrió en error al considerar que las enseñanzas jurisprudenciales en torno al asunto, se construyeron en favor de beneficiarios del régimen de transición; respecto de quienes contaran con una expectativa pensional legítima o un derecho consolidado a la fecha de la migración, porque tales condiciones no limitan el derecho a la información. Refiere que esta Corporación ha ilustrado que los deberes de las AFP les conminan a notificar todos los datos que requiere el afiliado del RPMPD para mudarse al RAIS, con el propósito de enaltecer su decisión, de tal manera que no constituya un salto al vacío carente de toda reflexión (demanda de casación, expediente digital).

IX. RÉPLICA Protección S. A. argumenta que el cargo está indebidamente sustentado, pues ni siquiera acude a contenido jurisprudencial alguno que le respalde o a la confrontación entre lo que el Tribunal comprendió con error Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 21 y lo que debió haber cimentado su decisión; que, además, con trascendencia en el asunto, debía advertirse que la censura denunció la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que fuera la norma comprendida por el colegiado.

Agrega que, con todo, la impugnación no derribó las premisas jurídicas de la sentencia, entre ellas, la necesidad de que el traslado no preceda en menos de diez años al cumplimiento de la edad (escrito de oposición, expediente digital). Colpensiones repara que la recurrente no cumplió con los requisitos técnicos para plantear una demanda extraordinaria, por cuanto propone dos sub motivos de infracción excluyentes y el desarrollo del cargo no cuenta con una estimación acorde con la interpretación errónea propuesta (escrito de oposición, expediente digital).

Colfondos S. A. expone que en el desarrollo del ataque la impugnación no detalla los aspectos jurídicos de las infracciones denunciadas; que enlista unas normas constitucionales y procedimentales, sin aducirlas a través de la violación medio (escrito de oposición, expediente digital). X. CARGO TERCERO Afirma que el Tribunal vulneró por la senda de puro derecho, en el sub motivo de infracción directa, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 22 indebida de los artículos que señaló en el ataque anterior.

Explica que la segunda instancia usó indebidamente las normas del Código Civil, porque para solucionar el asunto debió acudir a los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, que garantizan el ejercicio del derecho a elegir libremente el régimen al cual pertenecer, mediante la obligación de ofrecer información cierta, real y veraz, sin ningún tipo de sesgo, so pena de que el acto de vinculación al seleccionado sea ineficaz.

Plantea que, [ ] como no está acreditado que se cumplieron todos los protocolos relacionados con la información que se le debía suministrar a la demandante para no conducirla por un camino equivocado, se establece, por consiguiente, que no se le trasmitió la orientación a la que tenía derecho conocer, esto es, las bondades, las consecuencias y los puntos adversos frente al traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, por ende, se concluye que se presenta el desatino de juicio el traslado no fue un acto libre y voluntario, comoquiera que no existe esa información. Reitera los argumentos del primer cargo sobre la falta al deber de información; el traslado de la carga de la prueba y el distanciamiento del colegiado de las directrices de la jurisprudencia (demanda de casación, expediente digital).

XI. RÉPLICA Protección S. A. plantea que la impugnante incurre en una contradicción al aducir que el Tribunal infringió directamente la ley y, a su vez, que el error fue aplicar indebidamente las normas civiles; que el ataque es Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 23 inestimable, porque está cimentado en argumentos fácticos impropios de la vía jurídica y que los supuestos de hecho para acudir al artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no estaban probados en el asunto, porque aquél no dio por demostrada la existencia de irregularidad alguna en la vinculación al RAIS.

Denota que, por lo último, no podría derribarse la presunción de legalidad y acierto de la segunda decisión, sin haberse provocado su quiebre por la vía fáctica; que la aplicación de las normas civiles fue acertada, si se tiene en cuenta que el segundo juez, sin que se le discutiera, coligió que hubo un consentimiento válido (escrito de oposición - expediente digital).

Colpensiones insiste en los argumentos que presentó en la oposición al primer ataque y añade que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, no está llamado a regular la controversia; que la proyección pensional fue un deber que se incorporó con la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, por lo que su realización no era un derecho cierto e indiscutible y tampoco conlleva a la existencia de uno de esa naturaleza «[ ] en la medida que se basa en hipótesis futuras, susceptibles de realizarse o no realizarse sujetas a al azar».

Colfondos S. A. aduce que el recurrente entremezcla impropiamente argumentos jurídicos y fácticos en el mismo sendero; que, además, no detalló las «[ ] circunstancias de la no aplicación de la norma ignorada -artículo 271 de la Ley 100 de 1993- y en relación con la aplicación indebida de las Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 24 normas enlistadas nada se argumentó» y que, de superarse las deficiencias de la acusación, no prosperarían sus pretensiones, pues está demostrada la afiliación libre y voluntaria al régimen de ahorro individual con el formulario de vinculación (f.° 295, ib); así como también, la imposibilidad de regresar al de prima media, por el tiempo que faltaba a la actora para cumplir la edad mínima (escrito de oposición - expediente digital).

XII. CONSIDERACIONES Aunque asiste razón a los opositores al señalar que la acusación incurrió en varias falencias, tales como que: 1) en los cargos primero y tercero, entremezcló sendas de violación; 2) en el inicial, que dirigió por la vía de los hechos, no enlistó con claridad los errores protuberantes; adjudicó críticas de apreciación probatoria en las que no incurrió el Tribunal y cimentó sus cuestionamientos en prueba no calificada y, 3) en todos los ataques, denunció la infracción de normas procesales sin aducirlas como medio; así como también, señaló la aplicación indebida o interpretación errónea de preceptos que el juez de la apelación no tuvo en cuenta, estas no son óbice para analizar la crítica de legalidad propuesta.

Tal la afirmación porque, prescindiendo de los cuestionamientos indebidamente introducidos y de las normas erróneamente expuestas, del análisis conjunto de los cargos se logra develar un conflicto bien definido, que atañe con la interpretación de los artículos 48 y 53 de la CP; 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y 14 y 15 del Decreto 663 de 1994.

Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 25 En efecto, a pesar de que la promotora del recurso introdujo un cargo por la vía de los hechos cuestionando la aplicación indebida de las normas, en realidad no está en desacuerdo con los supuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal y, aunque cuestionó la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (segundo ataque), más la infracción directa de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 (tercero), en la estimación de ellos se duele es del alcance que otorgó el juez de la apelación a los preceptos arriba enlistados, en contra del asignado por esta Corporación. Ciertamente, la recurrente no cuestiona: i) que nació el 8 de mayo de 1966; ii) que se trasladó del RPMPD al RAIS, administrado por Colfondos S. A., el 1° de noviembre de 1999 y se vinculó a Protección S. A. en junio de 2002; iii) que no era beneficiaria del régimen de transición, por cuanto no tenía 15 años de aportes o servicios al 1° de abril de 1994 y tampoco 35 años.

Igualmente, no controvierte iv) que para la época de la migración no contaba con expectativa pensional alguna, pues le faltaban 18 años para arribar a la edad mínima para ello y 370 semanas de aportes y, v) que en julio de 2016, cuando le faltaban menos de diez años para alcanzar los 57 de edad, solicitó el regreso a Colpensiones. Por el contrario, lo que discute, partiendo de esos supuestos fácticos, es que no requería ser beneficiaria del Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 26 régimen de transición o contar con un beneficio pensional exclusivo, como lo consideró el colegiado, para que a las AFP del RAIS se les exigiera el cumplimiento del deber de información, so pena de declarar la ineficacia de su vinculación. Así las cosas, como esos cuestionamientos, conforme lo explicado en las sentencias CSJ SL2167-2019, CSJ SL680- 2021;

CSJ SL5080-2020 y CSJ SL1931-2021, develan una crítica estrictamente jurídica, respecto al alcance que el Tribunal imprimió a las normas que tuvo en consideración, la Sala se ocupará del análisis de los cargos en ese sendero. Para ello importa recordar que la jurisprudencia ha decantado que: 1. Es irrelevante, según se puntualizó en las sentencias CSJ SL3778-2021 y CSJ SL1475-2021, adentrarse en el estudio del cumplimiento de las existencias del artículo 2º de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3800 de igual anualidad (artículos 1º y 3º), en armonía con las sentencias CC C1024-2004 y CC C062-2010, sobre la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues no es objeto de discusión entre las partes, que este litigio gira en torno a la ineficacia del traslado al RAIS.

Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 27 Lo dicho, toda vez que los presupuestos de la norma descrita implican necesariamente la validez del acto de traslado al régimen de ahorro individual, en tanto es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones.

Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. 2. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según la sentencia CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 28 general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido». 3. «[…] ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136- 2014;

CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964- 2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688- 2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019. 4. En punto a la carga de la prueba y su inversión, en la decisión CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 29 CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado, se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto) Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 5. En lo que atañe al alcance y sentido de ese deber de información, esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136- 2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 30 Así mismo, según se ha adoctrinado, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: i) entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. ii) suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 31 o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 32 indicado de manera constante que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Por consiguiente, en perspectiva de esas premisas jurídicas, emerge en diáfano que el juez de la alzada se equivocó desde el punto de vista jurídico, no solo al analizar el presente conflicto bajo las posibilidades de retorno que estableció el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, reglamentadas por el Decreto 3800 de igual anualidad y a la luz de las nulidades por vicios del consentimiento, sino al determinar el alcance y sentido de ese deber legal de información, que le incumbía probar al fondo privado, en la medida que es palpable que nada dijo sobre las diferentes exigencias que se debía acatar para colegir su cabal cumplimiento, como lo era la necesidad, suficiencia y transparencia de los datos que se debían brindar a la afiliada previo a su traslado.

Además, equivocó el alcance de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 al analizar si la recurrente para el 1° de noviembre de 1999, tenía una expectativa pensional o si era beneficiaria del régimen de transición, que le implicaran un cierto beneficio «[ ] digno de ser atendido», en tanto que, huelga exaltarlo, la dignidad que trae aparejada la exigencia de información, se halla en la garantía de la libertad que se pregona para el afiliado de escoger un régimen que se ajuste a sus intereses y, en consecuencia, a su propio proyecto de vida.

Y, finalmente, desvió el genuino entendimiento de las Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 33 normativas, al referir en relación con esos artículos y el 14 y 15 del Decreto 663 de 1994, que era posible deducir el cumplimiento del deber en reflexión, de la suscripción del formulario de vinculación de folio 265, cuaderno del juzgado, pues sin desconocer que en él aparece la pre inscripción relacionada con que la elección del régimen lo fue de forma libre, espontánea y sin presiones, lo cierto es que nada dice en relación los elementos definitorios del RAIS o las diferencias de este con el RPMPD, como para pregonar que la decisión de la afiliada, tuvo en consideración esos aspectos esenciales.

Al respecto, se recuerda que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», de la forma en que se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021, cuya concreción no se evidencia en esos dichos. Así las cosas, como están demostradas las infracciones normativas enjuiciadas, se casará la segunda sentencia. Lo anterior, sin que incida, en los términos anotados por las oposiciones, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, los traslados horizontales realizados entre fondos, por cuanto estos no permiten una especie de saneamiento de la omisión pues, […] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 34 RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.

Y tampoco que la recurrente hubiere permanecido en el RAIS, por cuanto sería permitir la renuncia tácita por el silencio del titular del derecho a la elección del régimen que, por la naturaleza del mismo, no la permite; así como cohonestar el incumplimiento de un deber imperativo, sin justificación alguna. Sin costas en sede extraordinaria por la prosperidad del recurso.

XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la apelación interpuesta por la demandante son suficientes los argumentos expuestos al decidir el recurso de casación, debido a que el juez de primer grado, con semejanza a lo definido por la segunda instancia, consideró, con equivocación, según quedó visto, que la omisión del deber de información por parte de la AFP que generaba la ineficacia perseguida, estaba dispuesta en favor de beneficiarios del régimen de transición, que resultaban perjudicados por la falta de datos claros sobre los subsistemas pensionales.

En efecto, según se clarificó, la ineficacia del traslado no está condicionada a la existencia de un perjuicio o de la pertenencia del afiliado a la transición, sino que con ella, lo Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 35 que se busca cuidar es la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos irrenunciables de esa estirpe, vinculada con la dignidad humana y la libertad que ella apareja; así como la posibilidad de vivir bajo unas condiciones mínimas de existencia, al tenor de los artículos 1°, 48 y 53 de la CP, concretados en las prerrogativas y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993.

Por lo cual, lo que debe escudriñarse en las pruebas, es si está demostrado que la elección de régimen estuvo precedida del cumplimiento por parte de la AFP del deber de información necesario, que le permitiera escoger la opción que considerara más acertada a su proyecto de vida, para lo que se exige, se insiste la acreditación de que al afiliado se le dio a conocer, de forma clara y transparente, por lo menos las características de los regímenes, pero también sus desventajas, desde su particular situación. Ahora, no pasa por alto la Corporación, que en el interrogatorio de parte, la demandante anotó: i) que era administradora de empresas; ii) que el asesor de Colfondos S. A. le dio a conocer los beneficios del RAIS, como la posibilidad de pensionarse a una edad más temprana, de contar con herederos de la pensión o de recibir el bono pensional con rendimientos; iii) que para el 2002 laboraba en el de Fondo Pensiones y Cesantías y Santander (ING), como sub gerente administrativa; iv) que tomó las decisiones de pasarse de un fondo a otro en ese año y en el 2004, atraída Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 36 por la buena rentabilidad, que le comentaban los asesores y, v) que realizó aportes voluntarios mientras estuvo en Protección S. A., pero que no lo hizo en forma continua, porque su capacidad de pago así se lo impedía. Sin embargo, a pesar de que tales declaraciones dejan entrever que la accionante obtuvo ciertas caracterizaciones del RAIS; así como también que contaba con un conocimiento, tal vez especializado, que le llevó inclusive a moverse entre fondos, no dan cuenta de la acreditación que se exige, para tener por eficaz la vinculación que realizó a Colfondos S. A. en noviembre de 1999.

Así se dice, por cuanto tales atestaciones, por virtud del principio de indivisibilidad de la confesión calificada, deben valorarse junto con sus aclaraciones, según las cuales, i) ni ese fondo ni Protección S. A. le informaron sobre la necesidad de tener una cuantía determinada para acceder a su pensión de manera anticipada; ii) tampoco le contaron que de redimir el bono pensional de forma previa se le disminuiría su monto, lo que le alargaría su vida laboral; iii) no se le hicieron paralelos con el régimen de prima media; iv) para la época de la migración laboraba en Banco Central Hipotecario, como gerente de apoyo, el cual atravesaba una crisis económica; v) por ese motivo y bajo la información que sus mesadas corrían riesgos en el ISS, decidió trasladarse de régimen; vi) aunque laboró para ING, lo fue hasta 2004 y en labores eminentemente administrativas, que no tenían relación con la asesoría comercial y, vii) en los cambios de fondo, nunca recibió la asesoría calificada que necesitaba (min 14:15 a Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 37 38:00 y 45:10 a 01:03:05, CD f.° 289, ibidem).

En ese contexto importa exaltar que, si bien la accionante recibió algunos datos del RAIS, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, traslucen en insuficientes, porque «[ ] claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Además de que, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, no se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.

Ciertamente, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que «el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad», toda vez que numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto «no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento».

Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 38 En punto de la segunda, dijo: […] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.

Y frente a lo tercero, indicó que la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados.

Ahora, en perspectiva de los múltiples criterios normativos acopiados al desatar el recurso de casación, en relación con la época en que se realizó el acto de vinculación al RAIS, esto es, noviembre de 1999 (f.° 265, ibidem) y octubre de 2004 (f.° 214, ib), sin realizar exigencias distintas o superiores a las que comprometían el ejercicio profesional de la administradora pensional demandada, esto es, exigiendo, únicamente, el cumplimiento del deber de información necesario, se agrega que con ninguno de los demás medios de convicción (interrogatorio de parte de Colfondos min 38:30 a 43:48, formularios de vinculación a éste y a Protección S. A. - f.° 213, 214 y 265, ibidem), aparece acreditado que las AFP demandadas hubieren honrado el Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 39 deber que les asistía. Así se dice, por cuanto, ninguna de esas pruebas, devela que la accionante hubiere conocido, como debió, según se requería para tener por eficaz su migración, las semejanzas y diferencias que puedan tener la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar.

Consecuencia de lo último, por lo considerado en esta instancia y lo expuesto en sede de casación, a lo que se remite la Sala, se revocará la primera decisión, para en su lugar declarar la ineficacia de la afiliación realizada a Colfondos S. A. en noviembre de 1999 y a Protección S. A. en octubre de 2004 o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado y vinculación a esos fondos, por lo cual se negarán las excepciones propuestas, que tenían como fundamento la validez de estos actos.

Además, se aclara: 1. Que la jurisprudencia de la Corporación únicamente ha encontrado límite a la declaración de ineficacia del acto de migración en reflexión, en los casos en los que el afiliado ha consolidado un derecho, esto es, tiene la condición de pensionado, por cuanto en ese evento, «[ ] ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 40 obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto», de la manera en que se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2020, al abandonar «[ ] el criterio sentado en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989». 2.

Que no es posible declarar la prescripción de la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social». 3.

Que acorde con lo dispuesto en las sentencias CSJ SL4025-2021; CSJ SL4062-2021 y CSJ SL4075-2021, Protección S. A. deberá devolverse a Colpensiones, no sólo lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, sino, además, lo recaudado por concepto de i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Ahora, al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 41 justifiquen, según la sentencia CSJ SL3719-2021. Así mismo, se ordenará a Colfondos S. A. devolver a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante durante el tiempo de permanencia en esa entidad, los cuales deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que deberá asumir con cargo a sus propios recursos.

Lo dicho, pues la Sala recientemente en la sentencia CSJ SL1475-2021, con referencia en la CSJ SL2877-2020, precisó: [ ] Con relación a los efectos de la ineficacia del traslado y a la inconformidad de Protección S. A., de trasladar a Colpensiones los gastos de administración, es claro que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al bien administrado, como los gastos de administración, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuenta de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003.

Costas de primera y segunda instancia a cargo de las demandadas. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 42 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de octubre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró MARTHA MARGARITA SÁNCHEZ ESPINOSA a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS – PROTECCIÓN S. A. y a COLFONDOS S. A. PENSIONES Y CESANTÍAS.

En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, el 24 de abril de 2018 y en su lugar, dispone:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del acto de vinculación de la señora MARTHA MARGARITA SÁNCHEZ ESPINOSA al régimen de ahorro individual, efectuado el 1° de noviembre de 1999 (f.° 265, cuaderno del Juzgado) y 1° de octubre de 2004 (f.° 214, ibidem), ante COLFONDOS S. A. y PROTECCIÓN S. A. respectivamente, por lo explicado en la considerativa.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, lo consignado en la cuenta de ahorro individual de la afiliada, junto con sus rendimientos, los bonos pensionales, frutos e intereses generados, junto con lo recaudado por concepto de i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 43 utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados los tres últimos, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

CONDENAR a COLFONDOS S. A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, i) comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Parágrafo: Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

TERCERO: NEGAR PROSPERIDAD a las excepciones formuladas por las demandadas, por lo expuesto en la motiva.

CUARTO: Costas como quedó dicho en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 84957 SCLAJPT-10 V.00 44