SL5498-2021 — Corte Suprema

SL5498-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » CÓMPUTO DE TIEMPO DE SERVICIO O SEMANAS DE COTIZACIÓN » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 - La pensión de vejez contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 aplicable por vía del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, puede consolidarse con semanas efectivamente cotizadas al ISS y los tiempos laborados a entidades públicas -procedencia de la suma de tiempos- esis: «Ahora, respecto de la sumatoria para hallar la densidad pensional, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, advierte la Sala que desde la sentencia CSJ SL1981-2020, recogió el criterio jurisprudencial que venía sosteniendo, según el cual, con arreglo al régimen pensional de esa normativa, en favor de los beneficiarios de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo era posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales. En efecto, la Corte en esa decisión y en las CSJ SL2590-2020; CSJ SL2557-2020; CSJ SL3110-2020; CSJ SL3838-2020; CSJ SL3657-2020 y CSJ SL4480-2020, remplazó dicho criterio, para adoctrinar que, en favor de un beneficiario del régimen de transición, sí era posible obtener la pensión por vejez del Acuerdo 049 de 1990, contabilizando las semanas aportadas al ISS hoy Colpensiones, con las laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social. Lo anterior, en razón a que la Ley 100 de 1993 tiene como eje central unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal, denominado “sistema general de pensiones”, por lo que, “concedió validez a todos los tiempos laborados”, conforme lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 de dicha normativa y en el parágrafo del artículo 33 de la misma. En consecuencia, como el régimen de transición del artículo 36 en reflexión, no se aísla de “[…] los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones”, en tanto que, “es una regulación especial englobada en la misma [ley]”, debe entenderse que para sus beneficiarios “[…] la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1º del artículo 33”. Efectivamente, la Corporación, en la decisión que se comenta, estimó que no existe justificación alguna que permita no aplicar aquellos preceptos, cuando se trata de ese grupo de personas, cuyas expectativas de obtener una pensión bajo el régimen al que se encontraban adscritas, fueron protegidas por el legislador a través de la transición, pues, "[…] en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993. Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social". En ese contexto, la equivocación del Tribunal no fue haber sumado el tiempo público con el privado para encontrar cumplidos los requisitos de artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sino en haberlo concluido, con fundamento en el principio de favorabilidad del artículo 53 de la CP, porque como lo advierte la acusación, su aplicación supone la coexistencia de varias interpretaciones sólidas contrapuestas, respecto de dos normas vigentes que regulan la misma situación jurídica, lo que no ocurre en el caso. Tal afirmación, en tanto que sigue siendo cierto, que una interpretación literal, sistemática y teleológica del Acuerdo 049 de 1990, apunta a que dicho precepto reguló con exclusividad un régimen pensional concebido para los afiliados al ISS, que les permitía acceder a la prestación por vejez con fundamento en los aportes allí realizados, en tanto que, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, existían una diversidad de regímenes pensionales que diferenciaban a los trabajadores vinculados al sector privado y al público, de tal modo que cada uno subsistía independientemente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización, que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional, salvo a la luz de la Ley 71 de 1988. En consecuencia, el entendimiento jurisprudencial que se reitera, respecto de la sumatoria de tiempos públicos y privados, en relación con el Acuerdo 049 de 1990, surge únicamente en perspectiva de la afiliación al nuevo régimen de seguridad social, pues, se insiste, es bajo su normativa que pueden ser validados todos los tiempos laborados. Así lo precisó la Corte en la sentencia CSJ SL4392-2020, al considerar: "[…] los beneficiarios del régimen de transición hacen parte del sistema general de seguridad social en pensiones y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones"». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD » APLICACIÓN - El principio de favorabilidad es procedente cuando existen dos o más interpretaciones bien fundamentadas que son contrapuestas, no cuando existe una única hermenéutica correcta PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » BENEFICIARIOS - Para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se requiere haber estado afiliado a un régimen pensional a la entrada en vigencia de dicha ley Tesis: «Sin embargo, se haya que a pesar de que dicho cómputo es permitido por los postulados del sistema de seguridad social integral, para acceder a la pensión deprecada, es únicamente para quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que en el caso de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, empezó a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, tuvieren amparada la expectativa de acceder al derecho pensional bajo esa normativa, presupuesto que no cumple la afiliada, pues en los supuestos fácticos establecidos por el juzgador y que no discute la censura, dada la vía elegida, se evidencia que su afiliación al ISS ocurrió el 1° de septiembre de 1995, por lo que no le asiste derecho al estudio de su prestación bajo el Acuerdo 049 de 1990. En tal sentido lo concluyó la Sala en la decisión CSJ SL4165-2020, al señalar “Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social”. Y en la CSJ SL4392-2020, reiterada recientemente en la CSJ SL3685-2021, en un caso similar al presente, expresó lo siguiente: […] si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990 […]" Lo dicho, huelga aclarar, porque el actual criterio de la Corte, respecto de la adición de tiempo público y privado al que se ha aludido, en modo alguno modifica la doctrina ya consolidada, entre muchas otras, en las providencias CSJ SL, 22 may. 2013, rad. 42779; CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148; CSJ SL2129-2014; CSJ SL17914-2016; SL13154-2016; CSJ SL21790-2017; CSJ SL140-2018; CSJ SL2939-2018; CSJ SL1937-2019; CSJ SL4165-2020 y CSJ SL4392-2020, al tenor de la cual se ha expuesto que para ser beneficiario del régimen de transición no es suficiente, como lo concluyó el sentenciador, tener a la vigencia del sistema de seguridad social integral la edad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En efecto, la adscripción a determinado régimen pensional, en este caso, al Acuerdo 049 de 1990, impone como mínimo, que se haya estado afiliado a este con anterioridad, en tanto que es esa la “expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización” por la garantía de transición. Sobre el tema, el fallo CSJ SL2129-2014 reiterada en la CSJ SL4392-2020, de forma clara indicó: “[…] el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad. Por las razones anotadas, como no existe discusión en que la demandante cotizó al ISS tan solo a partir del 1° de septiembre de 1995, esto es, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (que para el caso de la demandante fue el 30 de junio de 1995), no le resultaba aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ni siquiera a la luz de la nueva comprensión jurisprudencial sobre la sumatoria de tiempo público y privado. En consecuencia, el cargo resulta prospero, por lo que se casará la segunda decisión». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, DECRETO 758 DE 1990 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - No es posible beneficiarse de la pensión de vejez consagrada en el Decreto 758 de 1990, en virtud del régimen de transición, si a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no se estaba afiliado al ISS Tesis: «La primera juez razonó, i) que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, los servidores públicos se encontraban vinculados a un fondo o caja de previsión social o, en su defecto, la pensión se encontraba a cargo de la entidad empleadora; ii) que por ello, el hecho de que la actora se hubiera vinculado al ISS a partir de septiembre de 1995, no significaba que “no estuviera afiliada al sistema de pensiones”; iii) que era beneficiaria del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 contaba más de 35 años y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 tenía más de 750 semanas de cotización o de servicios; iv) que para el estudio de la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no era pertinente acoger el criterio expuesto en la sentencia CC SU769-2014, que permitía sumar las cotizadas al ISS con la servidas en el sector público y, v) que dicha sumatoria era contraria a la doctrina consolidada de esta Sala, que claramente había establecido la inviabilidad jurídica de ese computo bajo dicha normativa. La demandante, impugnó la decisión solicitando que, i) en cuanto a la sumatoria referida, para hallar la densidad de semanas necesaria que le permitiera acceder a la prestación del Acuerdo 049 de 1990, se acoja la interpretación realizada en la sentencia CC SU769-2014, por cuanto le es más beneficiosa y, ii) se de aplicación al principio de favorabilidad de los artículos 53 de la CP y 21 del CST (acta f.° 87, en concordancia con CD anexo, ib). Al respecto son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación para resolver desfavorablemente la alzada de la apelante, en tanto que, como se explicó, a pesar de que el computo que reclama se permitió a la luz de la nueva comprensión jurisprudencial (CSJ SL1981-2020), no le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, por no encontrarse afiliada al ISS antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (CSJ SL4392-2020, reiterada en la CSJ SL3685-2021), lo cual resulta suficiente para confirmar la absolución que profirió la Juzgadora inicial, aunque por otros motivos». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE CONSONANCIA » APLICACIÓN - El ad quem debe pronunciarse no sólo sobre los temas planteados en el recurso de apelación, sino también sobre los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados Tesis: «De otra parte, en razón a que en el marco de la apelación, siempre se encuentran inmersos los mínimos irrenunciables del trabajador o del afiliado, según se declaró en la sentencia CC C968-2003 y de que es tarea del juez del trabajo de la seguridad social, revisar las posibilidades normativas a fin de brindar una adecuada garantía al derecho pensional, se impone señalar que no se equivocó la primera sentenciadora al no conceder la prestación bajo los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 7° de la Ley 71 de 1988». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que la demandante no cumplió con las mil trecientas semanas necesarias para ser merecedora de la pensión de vejez conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Al respecto son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación para resolver desfavorablemente la alzada de la apelante, en tanto que, como se explicó, a pesar de que el computo que reclama se permitió a la luz de la nueva comprensión jurisprudencial (CSJ SL1981-2020), no le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, por no encontrarse afiliada al ISS antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (CSJ SL4392-2020, reiterada en la CSJ SL3685-2021), lo cual resulta suficiente para confirmar la absolución que profirió la Juzgadora inicial, aunque por otros motivos. De otra parte, en razón a que en el marco de la apelación, siempre se encuentran inmersos los mínimos irrenunciables del trabajador o del afiliado, según se declaró en la sentencia CC C968-2003 y de que es tarea del juez del trabajo de la seguridad social, revisar las posibilidades normativas a fin de brindar una adecuada garantía al derecho pensional, se impone señalar que no se equivocó la primera sentenciadora al no conceder la prestación bajo los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 7° de la Ley 71 de 1988. Así se dice, pues en toda su vida laboral la reclamante solo cotizó 100,57 semanas a Colpensiones (f.° 2 ibidem) y laboró en el sector público entre el 31 de octubre de 1977 y el 30 de agosto de 1995 (f.° 4, ib), lo equivalente a 917.14, que totalizan 1017, insuficientes para causar alguna de las pensiones en reflexión, si se tiene en cuenta que para la de jubilación (Ley 33 de 1985), requería 1028 de servicio público y para la de jubilación por aportes (Ley 71 de 1988), esa misma cantidad, aunque entre ese período y las cotizaciones. En otro contexto, si se examinara el derecho pensional, en perspectiva del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tampoco hallaría su causación pues, aunque la actora cumplió los 58 años en el 2016, teniendo en cuenta hasta la última cotización en febrero de 2007, contaría 1017 y requería 1300. Por las razones expuestas se confirmará la primera decisión. Costas de segundo grado a cargo de la recurrente, pues la impugnación no salió avante». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE VEJEZ, LEY 100 DE 1993 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de vejez del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 se debe haber cotizado un mínimo de mil semanas en cualquier tiempo, las cuales se incrementarán a partir del 1 de enero del año 2005 en cincuenta y a partir del 1 de enero de 2006 se incrementará en veinticinco cada año hasta llegar a mil trescientas semanas en el año 2015 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez cita de manera expresa la norma acusada, no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «Empieza la Corte por advertir que el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, como lo ha explicado en las sentencias CSJ SL994-2017; CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019, no se configura ese sub motivo de violación, cuando la disposición acusada fue tenida en cuenta por el juzgador, como acontece en el caso, en tanto dichas normas fueron relacionadas en el marco legal de la decisión, concluyéndose que a pesar de que le eran aplicables a la reclamante, no contaba con la densidad de tiempo requerido para desatar en su favor sus efectos».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL5498-2021 Radicación n.° 85428 Acta 43 Bogotá, D. C., seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso que le instauró FLOR ÁNGELA SÁNCHEZ.

ANTECEDENTES Flor Ángela Sánchez llamó a juicio a Colpensiones, para que se declarara que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que le asistía derecho a la pensión de vejez conforme a «la sentencia SU-769 […] de 2014», a partir del 26 de febrero de 2014. Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 2 En consecuencia, que se condenara a su reconocimiento, el pago del retroactivo, los intereses moratorios o la indexación y las costas.

Relató que nació el 26 de febrero de 1959; que cumplió 55 años en la misma fecha, pero de 2014; que al 1° de abril de 1994 contaba 35 años, por lo que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que laboró para el sector público sin efectuar cotizaciones al ISS, entre el 31 de octubre de 1977 y el 30 de agosto de 1995, equivalente a 917.14 semanas; que aportó al referido instituto del 1° de septiembre de 1995 al 31 de julio de 1996 y del 1° al 31 de diciembre del mismo año a través de la Beneficencia de Cundinamarca y, como independiente, a partir del 1° de marzo de 2006 hasta el 28 de noviembre de 2007, que ascendían a «100,5»; que ambos periodos totalizaban 1018.

Añadió que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía 750 semanas; que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez a la demandada; que le fue negada mediante Resolución n.° GNR 295485 del 25 de agosto de 2014, confirmada en las n.° GNR 129723 del 5 de mayo de 2015 y n.° VPN 65275 de 7 de mayo de 2015, aduciendo que no cumplía con los requisitos (f.° 37 a 55, cuaderno principal).

La accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento; la proporción de tiempos servidos al sector público y los aportados al ISS; los Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 3 reunidos a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 y la renuencia al reconocimiento pensional. Negó que hubiera cotizado 1018 semanas, porque en realidad fueron 1014; aclarando que, aunque la actora era beneficiaria del régimen de transición, no cumplía con los requisitos de ninguna de las normas aplicables.

Formuló como excepciones de fondo las de inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, buena fe de Colpensiones, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria, pago, carencia de causa para demandar, compensación, prescripción y la innominada o genérica (f.° 61 a 70, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el 7 de febrero de 2018, absolvió a la demandada y condenó en costas a la accionante (acta f.° 87, en concordancia con CD anexo, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al decidir la apelación de ésta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de diciembre de 2018, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, […] proferida por la Juez […]; y en su lugar, CONDÉNESE a COLPENSIONES, a Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 4 RECONOCER y PAGAR la pensión de vejez de la demandante, FLOR ÁNGELA SÁNCHEZ, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, a partir del 26 de febrero de 2014, en cuantía de $616.000, 13 mesadas al año, junto con los aumentos legales a que haya lugar, año tras año, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRANSE no probados los medios exceptivos propuestos por la demandada.

TERCERO: como consecuencia de lo anterior, CONDÉNESE a la demandada COLPENSIONES, a reconocer y pagar a la demandante FLOR ÁNGELA SÁNCHEZ, las mesadas pensionales causadas y no pagadas, desde el 26 de febrero de 2014, sumas estas que deberán pagarse, debidamente indexadas, tal como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condenar en COSTAS, en ninguna de las instancias a COLPENSIONES. Argumentó, que de acuerdo con el artículo 66A del CPTSS, determinaría si la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y si le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta las semanas cotizadas en el sector público y en el privado.

Estableció, como marco normativo i) el artículo 53 de la CP, contentivo de los principios fundamentales al salario mínimo vital y móvil, la seguridad social, el reajuste periódico de las pensiones legales y el de la condición más beneficiosa; ii) los artículos 3° y 36 de la Ley 100 de 1993, que garantizan el derecho a la seguridad social y al régimen de transición; iii) 12, 13 y 31 del Acuerdo 049 de 1990, que consagran como requisitos para acceder a la prestación, contar con 55 años para las mujeres o 60 para los hombres, acumular 500 Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 5 semanas cotizadas en los 20 años anteriores a su cumplimiento o 1000 en cualquier tiempo y la desafiliación del sistema, para disfrutar del derecho.

Además, iv) el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que requería 60 años para hombres, 55 para las mujeres y 20 de servicios en el sector público o privado, equivalentes a 1028.57 semanas; v) el 9° de la Ley 797 de 2003; vi) el 141 de la Ley 100 de 1993; vii) la sentencia CC SU769-2014, que unificó los criterios respecto de la interpretación del Acuerdo 049 de 1990 y, viii) 60 del CPTSS y 164 de CGP, que mandan al juez la obligación de fundar la decisión en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso.

Apuntó que la demandante nació el 26 de febrero de 1959, por lo que cumplió 55 años en la misma fecha, pero de 2014; que era beneficiaria del régimen de transición, porque al 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años; que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba más de 750 semanas cotizadas o su equivalente en tiempo, por lo que se extendió ese beneficio hasta el 31 de diciembre de 2014.

Agregó, que durante toda su vida laboral, la reclamante acumuló 1017.71 semanas, i) 917.14 en el sector público, servidas entre el 31 de octubre de 1977 y el 30 de agosto de 1995 y, ii) 100.57 cotizadas a Colpensiones del 1° de septiembre de 1995 al 28 de febrero de 2007; que el 3 de marzo de 2014, solicitó el reconocimiento de la prestación con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990, el cual le fue Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 6 negado en las Resoluciones n.° GNR 295485 del 25 de agosto de 2014 y GNR 129723 del 25 de mayo de 2015; que presentó la demanda el 23 de junio de 2016 (f.° 2 a 36 y 75 a 77, cuaderno principal).

Resaltó que a la señora Sánchez le asistía derecho a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta las semanas laboradas en el sector público y las cotizadas en el privado; que dicha normativa no consagraba expresamente que las aportaciones válidas para su reconocimiento, fueran las aportadas exclusivamente al ISS hoy Colpensiones; que el primer juez pasó por alto la sentencia CC SU769-2014, en la que se estudió la interpretación y alcance del artículo 12 del acuerdo referido, concluyendo la viabilidad de esa sumatoria; que este precedente era de obligatorio cumplimiento.

Coligió, que al tenor del literal f) del artículo 23 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de las pensiones del RPMPD, debían ser tenidas en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a su vigencia; que por ello era necesario dar aplicación al principio de la «condición más favorable» del artículo 53 de la CP, dado que el Acuerdo 049 de 1990 era más beneficioso a la trabajadora en comparación con lo establecido en la Ley 797 de 2003 y la 71 de 1988, pues acreditaba 1017.71 cotizaciones; que la última norma, también regulaba el derecho de la accionante, pero no cumplía con el tiempo requerido, que eran 20 años de aportes, equivalentes a 1028.57 semanas.

Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 7 Denotó, que no desconocía la sentencia CSJ SL, 24 ag. 2016, rad. 50896, en la que se estudió un caso análogo; que el principio de la «condición más favorable» del artículo 53 de la CP, mandaba que frente a dos interpretaciones razonables sobre una misma norma, se aplicara la más beneficiosa al trabajador, como se explicó en la providencia CC T395-2016; que el caso correspondía a la orientación dada por la Corte Constitucional en la sentencia CC SU769-2014; que la demandante cumplió con los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues alcanzó los 55 años el 26 de febrero de 2014 y acumuló 1017.71 semanas, siendo su última cotización del 28 de febrero de 2017.

Precisó que Colpensiones debería reconocer y pagar la pensión de vejez bajo dicha normativa, con los aumentos legales a partir del 26 de febrero de 2014, 13 mesadas al año en cuantía de un SMMLV, que ascendía a $616.000 para dicha calenda; con el pago de las mesadas pensionales causadas y la indexación de las condenas. Concluyó que no había lugar a intereses moratorios, porque el reconocimiento obedecía a un cambio de criterio jurisprudencial; que declararía no probadas las excepciones propuestas, pues no operó la prescripción (acta f.° 99 a 101, concordancia con el CD f.° 98, ibidem).

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida y en sede de instancia confirme la de primer grado (f.° 25 cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 53 de la CP, literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en la de interpretación errónea, el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, más infracción directa del «artículo 7° de la Ley 71 de 1988», en concordancia con el 36 de la Ley 100 de 1993.

Afirma que no discute los siguientes supuestos fácticos: i) que la accionante nació el 26 de febrero de 1956, por lo que alcanzó los 55 años en la misma fecha de 2014; ii) que en toda la vida laboral acumuló 1017.71 semanas entre las laboradas en el sector público y las cotizadas a Colpensiones; iii) que era beneficiaria del régimen de transición, porque al 1° de abril de 1994 contaba más de 15 años de servicios y 35 de edad y, iv) que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, tenía más de 750 semanas, lo que le permitió conservar ese beneficio hasta el 31 de diciembre de 2014.

Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 9 Sostiene que, sin embargo, erró el Tribunal al considerar viable sumar tiempos servidos en el sector público con las cotizaciones efectuadas al ISS, para acceder a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que no es aplicable el 53 de la CP, pues el caso no gira en torno a dos interpretaciones de normas vigentes, que regulen una misma situación, o sobre la existencia de duda respecto de su intelección; que la línea jurisprudencial de esta Corporación ha sido clara al indicar, que no es posible tal acumulación, por lo que no hay lugar al principio de favorabilidad, como se constata en la sentencia CSJ SL14064-2016.

Alega que se aplicó indebidamente el literal f) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque al ser la demandante beneficiaria del régimen de transición, este no es el llamado a regular su situación pensional; que esta preceptiva permite dicha sumatoria solo para las prestaciones reconocidas íntegramente bajo la Ley 100 de 1993 y no para aquellas anteriores a su vigencia, accesibles por medio de la transición. Precisa que «el estudio de su prestación en lo que corresponde a la edad y cotizaciones o tiempo de servicio, serán reglados por la norma que venía gobernando su situación pensional antes del 1° de abril de 1994», por lo que no era viable la aplicación del referido artículo, pues este regula las prestaciones concedidas con fundamento en la Ley 100 de 1993; que su tesis encuentra respaldo en la sentencia CSJ SL995-2019.

Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 10 Añade que no es viable la aplicación del principio de favorabilidad; que se interpretó con error el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, al considerar, con fundamento en el precedente constitucional, que este contempla la posibilidad de sumar semanas cotizadas con tiempos de servicios; que la segunda instancia se apartó del de esta Corporación, que ha sido clara al señalar que dicha normativa no admite esa sumatoria; que para su reconocimiento solo es viable contabilizar los aportes efectivamente cotizados al ISS; que el Tribunal no podía apartarse del entendimiento otorgado por el órgano de cierre de la jurisdicción; que de tal forma se ha explicado en los fallos CSJ SL18729-2017 y CSJ SL, «63245 de 2019»;

Anota que si el colegiado hubiera procedido adecuadamente, teniendo en cuenta que la accionante era beneficiaria del régimen de transición, habría acudido al estudio de la prestación bajo el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, que sí permite el computo referido; que, a pesar de haber analizado el derecho bajo dicho precepto, se rebeló en su aplicación, pues la accionante no reúne las 1.028 semanas requeridas, por lo que no le asiste derecho al reconocimiento de la prestación(f.° 25 a 34, cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA La afiliada dice que no le asiste razón a la impugnante, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, le era Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 11 aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que este no consagra que para su concesión, solo se puedan tener en cuenta las semanas cotizadas al ISS; que por ello no se puede dar una interpretación restrictiva a la norma, en perjuicio de sus intereses como asegurada; que el reconocimiento de la prestación en dichas condiciones no afecta la sostenibilidad financiera del sistema; que de acuerdo a lo manifestado por la Corte Constitucional, en estos casos se presenta un conflicto en la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 y de la Ley 100 de 1993, siendo factible dar aplicación del principio de favorabilidad; que el cargo debe ser desestimado (f.° 45 a 48, ib).

VIII. CONSIDERACIONES Empieza la Corte por advertir que el Tribunal no pudo incurrir en la infracción directa del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en concordancia con el 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, como lo ha explicado en las sentencias CSJ SL994-2017; CSJ SL20406-2017 y CSJ SL5540-2019, no se configura ese sub motivo de violación, cuando la disposición acusada fue tenida en cuenta por el juzgador, como acontece en el caso, en tanto dichas normas fueron relacionadas en el marco legal de la decisión, concluyéndose que a pesar de que le eran aplicables a la reclamante, no contaba con la densidad de tiempo requerido para desatar en su favor sus efectos.

Sin embargo, a partir de los demás preceptos de la proposición jurídica, la censura plantea un cuestionamiento Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 12 concreto a la legalidad de la segunda sentencia, fundado en que: i) la interpretación del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no admite la sumatoria de tiempo público y privado para el reconocimiento de la pensión de vejez; ii) a pesar de la afiliada ser beneficiaria del régimen de transición, no es viable la aplicación del literal f) del 13 de la Ley 100 de 1993, pues su prestación debe ser reglada por la norma pensional que gobernaba su situación antes del 1° de abril de 1994 y, iii) en el caso no se encuentran en tensión dos normas aplicables o una duda razonable sobre su correcta interpretación, por lo que no hay lugar aplicar el principio de favorabilidad del 53 de la CP.

Dada la senda elegida, no se encuentra en discusión: i) que Flor Ángela Sánchez, nació el 26 de febrero de 1959, por lo que cumplió 55 años en la misma fecha, pero de 2014; ii) que al 1° de abril de 1994, tenía más de 35 años, siendo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 Ley 100 de 1993; iii) que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, contaba más de 750 semanas cotizadas, conservando ese beneficio hasta el 31 de diciembre de 2014; iv) que laboró para el sector público entre el 31 de octubre de 1977 y el 30 de agosto de 1995, equivalente a 917.14 semanas; v) que cotizó a Colpensiones desde el 1° de septiembre de 1995 hasta el 28 de febrero de 2007, acumulando «100.57» y, vi) que el computo de ambos periodos totalizaban 1017.71 semanas.

Ahora, respecto de la sumatoria para hallar la densidad pensional, en aplicación del artículo 12 del Acuerdo 049 de Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 13 1990, advierte la Sala que desde la sentencia CSJ SL1981- 2020, recogió el criterio jurisprudencial que venía sosteniendo, según el cual, con arreglo al régimen pensional de esa normativa, en favor de los beneficiarios de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo era posible computar semanas cotizadas exclusivamente al Instituto de Seguros Sociales.

En efecto, la Corte en esa decisión y en las CSJ SL2590- 2020; CSJ SL2557-2020; CSJ SL3110-2020; CSJ SL3838- 2020; CSJ SL3657-2020 y CSJ SL4480-2020, remplazó dicho criterio, para adoctrinar que, en favor de un beneficiario del régimen de transición, sí era posible obtener la pensión por vejez del Acuerdo 049 de 1990, contabilizando las semanas aportadas al ISS hoy Colpensiones, con las laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.

Lo anterior, en razón a que la Ley 100 de 1993 tiene como eje central unificar la pluralidad de regímenes pensionales preexistentes, en un sistema único, inclusivo y universal, denominado «sistema general de pensiones», por lo que, «concedió validez a todos los tiempos laborados», conforme lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 de dicha normativa y en el parágrafo del artículo 33 de la misma.

En consecuencia, como el régimen de transición del artículo 36 en reflexión, no se aísla de «[…] los principios rectores y preceptos del sistema general de pensiones», en tanto que, «es una regulación especial englobada en la misma Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 14 [ley]», debe entenderse que para sus beneficiarios «[…] la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13 y el parágrafo 1º del artículo 33».

Efectivamente, la Corporación, en la decisión que se comenta, estimó que no existe justificación alguna que permita no aplicar aquellos preceptos, cuando se trata de ese grupo de personas, cuyas expectativas de obtener una pensión bajo el régimen al que se encontraban adscritas, fueron protegidas por el legislador a través de la transición, pues, […] en estricto rigor, dichas personas están afiliadas del sistema general de pensiones, conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Luego, les asiste el derecho a la portabilidad de las semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social. En ese contexto, la equivocación del Tribunal no fue haber sumado el tiempo público con el privado para encontrar cumplidos los requisitos de artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sino en haberlo concluido, con fundamento en el principio de favorabilidad del artículo 53 de la CP, porque como lo advierte la acusación, su aplicación supone la coexistencia de varias interpretaciones sólidas contrapuestas, respecto de dos normas vigentes que regulan la misma situación jurídica, lo que no ocurre en el caso.

Tal afirmación, en tanto que sigue siendo cierto, que una interpretación literal, sistemática y teleológica del Acuerdo 049 de 1990, apunta a que dicho precepto reguló Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 15 con exclusividad un régimen pensional concebido para los afiliados al ISS, que les permitía acceder a la prestación por vejez con fundamento en los aportes allí realizados, en tanto que, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, existían una diversidad de regímenes pensionales que diferenciaban a los trabajadores vinculados al sector privado y al público, de tal modo que cada uno subsistía independientemente con exigencias propias en tiempos de servicio y cotización, que no podían conjugarse para adquirir el beneficio pensional, salvo a la luz de la Ley 71 de 1988.

En consecuencia, el entendimiento jurisprudencial que se reitera, respecto de la sumatoria de tiempos públicos y privados, en relación con el Acuerdo 049 de 1990, surge únicamente en perspectiva de la afiliación al nuevo régimen de seguridad social, pues, se insiste, es bajo su normativa que pueden ser validados todos los tiempos laborados.

Así lo precisó la Corte en la sentencia CSJ SL4392- 2020, al considerar: […] los beneficiarios del régimen de transición hacen parte del sistema general de seguridad social en pensiones y, por consiguiente, salvo en lo que respecta a la edad, tiempo y monto de la pensión, las directrices, principios y reglas de la Ley 100 de 1993 les aplica en su integridad, lo que incluye la posibilidad de sumar todas las semanas prestadas en el sector público, sin importar si fueron o no cotizadas al ISS hoy Colpensiones.

Sin embargo, se haya que a pesar de que dicho cómputo es permitido por los postulados del sistema de seguridad social integral, para acceder a la pensión deprecada, es únicamente para quienes a la entrada en vigencia de la Ley Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 16 100 de 1993, que en el caso de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, empezó a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, tuvieren amparada la expectativa de acceder al derecho pensional bajo esa normativa, presupuesto que no cumple la afiliada, pues en los supuestos fácticos establecidos por el juzgador y que no discute la censura, dada la vía elegida, se evidencia que su afiliación al ISS ocurrió el 1° de septiembre de 1995, por lo que no le asiste derecho al estudio de su prestación bajo el Acuerdo 049 de 1990.

En tal sentido lo concluyó la Sala en la decisión CSJ SL4165-2020, al señalar Así, la Corte advierte que en el presente asunto no es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, toda vez que el empleador afilió a la accionante al Instituto de Seguros Sociales después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 1.º de julio de 1995 (f.º 28 a 30) y la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que si se pretende la aplicación del mencionado Acuerdo en virtud del beneficio de transición es necesario contar con este régimen pensional desde antes del inicio de la ley de seguridad social.

Y en la CSJ SL4392-2020, reiterada recientemente en la CSJ SL3685-2021, en un caso similar al presente, expresó lo siguiente: […] si bien es cierto, no se desconoce la calidad de beneficiario de la transición del demandante de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, también lo es, que el actor no estuvo afiliado antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 al ISS, no es procedente analizar su derecho pensional a la luz de Acuerdo 049 de 1990 […].

Lo dicho, huelga aclarar, porque el actual criterio de la Corte, respecto de la adición de tiempo público y privado al Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 17 que se ha aludido, en modo alguno modifica la doctrina ya consolidada, entre muchas otras, en las providencias CSJ SL, 22 may. 2013, rad. 42779; CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148; CSJ SL2129-2014;

CSJ SL17914-2016; SL13154- 2016; CSJ SL21790-2017; CSJ SL140-2018; CSJ SL2939- 2018; CSJ SL1937-2019; CSJ SL4165-2020 y CSJ SL4392- 2020, al tenor de la cual se ha expuesto que para ser beneficiario del régimen de transición no es suficiente, como lo concluyó el sentenciador, tener a la vigencia del sistema de seguridad social integral la edad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, la adscripción a determinado régimen pensional, en este caso, al Acuerdo 049 de 1990, impone como mínimo, que se haya estado afiliado a este con anterioridad, en tanto que es esa la «expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización» por la garantía de transición. Sobre el tema, el fallo CSJ SL2129-2014 reiterada en la CSJ SL4392-2020, de forma clara indicó: […] el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 18 Por las razones anotadas, como no existe discusión en que la demandante cotizó al ISS tan solo a partir del 1° de septiembre de 1995, esto es, después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (que para el caso de la demandante fue el 30 de junio de 1995), no le resultaba aplicable el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, ni siquiera a la luz de la nueva comprensión jurisprudencial sobre la sumatoria de tiempo público y privado.

En consecuencia, el cargo resulta prospero, por lo que se casará la segunda decisión. Sin costas, porque la impugnación fue exitosa. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Conoce la Corporación el recurso de apelación presentado por la demandante, con sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS. La primera juez razonó, i) que antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, los servidores públicos se encontraban vinculados a un fondo o caja de previsión social o, en su defecto, la pensión se encontraba a cargo de la entidad empleadora; ii) que por ello, el hecho de que la actora se hubiera vinculado al ISS a partir de septiembre de 1995, no significaba que «no estuviera afiliada al sistema de pensiones»; iii) que era beneficiaria del régimen de transición, pues al 1° de abril de 1994 contaba más de 35 años y a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 19 2005 tenía más de 750 semanas de cotización o de servicios; iv) que para el estudio de la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no era pertinente acoger el criterio expuesto en la sentencia CC SU769-2014, que permitía sumar las cotizadas al ISS con la servidas en el sector público y, v) que dicha sumatoria era contraria a la doctrina consolidada de esta Sala, que claramente había establecido la inviabilidad jurídica de ese computo bajo dicha normativa.

La demandante, impugnó la decisión solicitando que, i) en cuanto a la sumatoria referida, para hallar la densidad de semanas necesaria que le permitiera acceder a la prestación del Acuerdo 049 de 1990, se acoja la interpretación realizada en la sentencia CC SU769-2014, por cuanto le es más beneficiosa y, ii) se de aplicación al principio de favorabilidad de los artículos 53 de la CP y 21 del CST (acta f.° 87, en concordancia con CD anexo, ib).

Al respecto son suficientes los argumentos expuestos en sede de casación para resolver desfavorablemente la alzada de la apelante, en tanto que, como se explicó, a pesar de que el computo que reclama se permitió a la luz de la nueva comprensión jurisprudencial (CSJ SL1981-2020), no le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, por no encontrarse afiliada al ISS antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (CSJ SL4392-2020, reiterada en la CSJ SL3685- 2021), lo cual resulta suficiente para confirmar la absolución que profirió la Juzgadora inicial, aunque por otros motivos.

De otra parte, en razón a que en el marco de la Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 20 apelación, siempre se encuentran inmersos los mínimos irrenunciables del trabajador o del afiliado, según se declaró en la sentencia CC C968-2003 y de que es tarea del juez del trabajo de la seguridad social, revisar las posibilidades normativas a fin de brindar una adecuada garantía al derecho pensional, se impone señalar que no se equivocó la primera sentenciadora al no conceder la prestación bajo los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 7° de la Ley 71 de 1988.

Así se dice, pues en toda su vida laboral la reclamante solo cotizó 100,57 semanas a Colpensiones (f.° 2 ibidem) y laboró en el sector público entre el 31 de octubre de 1977 y el 30 de agosto de 1995 (f.° 4, ib), lo equivalente a 917.14, que totalizan 1017, insuficientes para causar alguna de las pensiones en reflexión, si se tiene en cuenta que para la de jubilación (Ley 33 de 1985), requería 1028 de servicio público y para la de jubilación por aportes (Ley 71 de 1988), esa misma cantidad, aunque entre ese período y las cotizaciones.

En otro contexto, si se examinara el derecho pensional, en perspectiva del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, tampoco hallaría su causación pues, aunque la actora cumplió los 58 años en el 2016, teniendo en cuenta hasta la última cotización en febrero de 2007, contaría 1017 y requería 1300. Por las razones expuestas se confirmará la primera decisión. Costas de segundo grado a cargo de la recurrente, Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 21 pues la impugnación no salió avante.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de diciembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró FLOR ÁNGELA SÁNCHEZ en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el siete (7) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Costas como se dijo en la considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 85428 SCLAJPT-10 V.00 22