CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66757 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL5494-2018 Radicación n.° 66757 Acta 38 Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ELENA CARDONA GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de enero de 2014, en el proceso que instauró contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES MARÍA ELENA CARDONA GARCÍA llamó a juicio a COLPENSIONES, con el fin de obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su cónyuge RENÉ GONZÁLEZ MAZUERA, quien falleció el 16 de enero de 2009. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el causante dejó cotizadas 497 semanas al ISS antes del 1 de abril de 1994, y en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto el Acuerdo 049 de 1990, se cumplió el presupuesto legal para transmitir el derecho reclamado.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos aceptó los referidos a la afiliación y número de semanas cotizadas por el causante. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 9 de diciembre de 2013, absolvió de todas las pretensiones a la demandada.

(Folio 57). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El tribunal conoció del presente asunto, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante, y mediante la sentencia recurrida en casación confirmó la de primer grado. El ad quem, para tomar la decisión anterior, hizo las siguientes consideraciones: Toda vez que el señor Renee González Mazuera en vigencia de la Ley 797 de 2003, no cotizó semana alguna, porque de la historia laboral obrante a folio 2 se refleja que la última cotización fue para el ciclo de diciembre de 1998 (fl. 3), el Juzgado no incurrió en error al colegir que no era dable acudir al Acuerdo O49 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como se solicitó en la demanda.

Tampoco se reúnen en este caso los requisitos establecidos en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en aplicación al principio de la condición más beneficiosa entre la citada norma y la Ley 797 de 2003, toda vez que el causante al momento de su fallecimiento no estaba cotizando al sistema. De otro lado, también es de advertir que no se cumplen las condiciones que prevé el parágrafo 1° del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, porque si bien es cierto el señor Renee González Mazuera era beneficiario del régimen de transición previsto en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, (nació el 26 de junio de 1951) y en materia de vejez lo amparaba el artículo 12 del Acuerdo O49 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de ese año, no es menos cierto que no cumple con las prerrogativas allí previstas esto es, en cuanto a densidad 500 semanas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima o 1.000 en cualquier época, dado que en toda su vida laboral tan solo cotizó 654.86 semanas de las cuales 157.86 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento del requisito de edad.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende de la Corte, “ CASAR la sentencia demandada y en consecuencia, actuando como Tribunal de instancia, se sirva revocar la de el a quo y acoger las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual pasa a resolverse.

CARGO ÚNICO Lo formula el recurrente de la siguiente manera: “PRECEPTO LEGAL SUSTANTIVO. Artículos 6°, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por el Decreto 758 de 1990 (en adelante "Acuerdo 049 de 1990"); el inciso primerio y el numeral 2o del Artículo 46 de la Ley 100 de 1993; el inciso final del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 53 de la Constitución Política.

2. CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN - CARGO ÚNICO: Conforme el numeral 1° del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, por contener la sentencia impugnada, en lo determinante, una violación directa de la ley sustancial, por haber aplicado indebidamente el inciso primero en conjunto con el numeral 2o del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia, infringir de manera directa los artículos 6°, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990 e inciso final del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, generado por haber interpretado erróneamente el artículo 53 de la Constitución Política en lo atañedero con el principio de la condición más beneficiosa.

La demostración del cargo, el recurrente la hace en los siguientes términos: En pro de demostrar la incursión en la violación de la ley, e incluso de la propia Constitución Política, sostengo a continuación las razones que fundan el cargo, agrupándolas en capítulos separados. 3.1 El ad quem aplicó retroactivamente la Ley 100 de 1993. No existe en las disposiciones de la Ley 100 de 1993, ni en las de la Ley 797 de 2003, al menos una que establezca que un derecho pensional causado con anterioridad a su vigencia deba ser proscrito o suprimido, como tampoco, una que establezca que la regulación y requisitoria de la pensión de sobrevivientes tenga un efecto retroactivo sobre las normas anteriores.

Por ello, el Tribunal incurrió en la aplicación indebida del inciso primero en conjunto con el numeral 2o del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 por la sencilla razón de que cuando estructuró sus argumentos partió inopinadamente de la base de que la jurisprudencia de esta Sala de casación había establecido que la norma aplicable para la pensión de sobrevivientes era aquella vigente al momento del deceso, pues así se escucha en el audio de la sentencia acusada a partir del minuto 08:01 cuando se dice que "debe recordar la Sala que la norma vigente al momento de la muerte del afiliado o pensionado es la que debe aplicarse para definir el derecho a la pensión de sobrevivientes" (08:09), lo cual hace trascender posteriormente, cuando desciende a lo fáctico del caso concreto, concluyendo, en suma, que no cotizó el fallecido las semanas requeridas por la Ley 100 de 1993 en su versión original, como tampoco la establecidas en su reforma del año 2003 (minutos 11:39, 12:07 y 12:24), de modo que así no reparó el Tribunal en que tal apotegma -el de la aplicabilidad de la norma vigente al deceso- lo que trasuntaba realmente en el sub judice era el gobierno de la norma posterior (art. 46) sobre una situación de derecho legamente consolidada bajo el imperio de la norma anterior, pues el tenor literal del artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990 es claro en establecer que "[e]l derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en el presente Reglamento y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del asegurado o del pensionado" (Subrayas no originales).

En otras palabras, el Tribunal sostuvo que de aplicación era el inciso primero en conjunto con el numeral 2o del artículo 46 de la Ley 100 de 1993 porque figuraba vigente al momento del deceso del causante, de tal suerte que la causación del derecho alcanzada por el afiliado, conforme el tenor literal del artículo 26 del Acuerdo 049 de 1990, quedaba suprimido o derogado por la entrada en vigencia de las reformas pensiónales del 1993 y 2003.

Visto desde otro ángulo, confluye también que el Ad Quem, como es propio en esta modalidad de violación, subsumió los hechos del litigio en la norma jurídica (art. 46) de la que se viene denunciando no debió aplicar, pues es palmario que las cotizaciones del óbito que fueron desencadenantes en la causación del derecho al amparo de la ley anterior, le imponían el deber de aplicar las consecuencias jurídicas de causación del derecho que esa norma establecía y no observar el caso desde la óptica de la nueva o posterior porque estaba obligado a respetar los derechos adquiridos.

Y en verdad, estaba también obligado el Ad quem a inaplicar la norma denunciada en virtud a que, en reiterados pronunciamientos de esta Sala de Casación en torno a casos análogos al aquí debatido, se ha precisado invariablemente que en virtud del principio de la condición mas beneficiosa debe aplicarse la normatividad anterior bajo la cual el trabajador depositó sus aportes en virtud de su afiliación al Seguro de invalidez, Vejez y Muerte reglamentado de manera general por el Acuerdo 049 de 1990, debido a que así lo impone el esquema de principios que se enmarcan en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, jurisprudencia que se encuentra vertida, entre otras, en las sentencias del 30 de abril de 2003, radicado 19092; del 22 de noviembre de 2004 con radicación 23387; del 5 de julio de 2005, radicado 24280; del 14 de julio de 2005, radicado Z5090; del 19, 25 y 26 de julio de 2005, radicados 23178, 24242 y 23414; del 2 de marzo de 2006, radicado 26178; del 18 de mayo de 2006, radicado 26692; del 4 de diciembre de 2006, radicación 28893; del 12 de febrero de 2007, radicación 29620; del 10 de mayo de 2007, radicado 28197; del 17 de julio del 2007, radicación 29623; del 24 de enero de 2008, radicado 29914; del 9 de julio de 2008, radicado 30581; del 25 de marzo de 2009, radicado 34014; del 1 de diciembre de 2009, radicado 35413; del 26 de enero de 2010, radicación 33899; del 24 de marzo de 2010, radicado 36937; del 13 de abril de 2010, radicación 37758; del 7 de julio de 2010, radicado 38047; del 10 de mayo de 2011, radicado 43800; del 12 de abril de 2011, radicado 41300; del 13 de marzo de 2012, radicado 45418; del 17 de abril de 2012, radicado 43716; del 28 de agosto de 2012, radicado 41816; del 30 de enero de 2013, radicado 39012; del 17 de abril de 2013, radicado 4717; del 22 de mayo de 2013, radicado 46315; y del 13 de noviembre de 2013, radicación 45614; amén de la jurisprudencia vinculante de la H. Corte Constitucional visible, entre otras en las sentencias T-008/06, T-584/11, T-515/12, T-563/12, T-595/12 y T-1074/12.

Aplicó pues el Ad Quem el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 de la manera en que no debía porque el derecho reclamado ya lo había causado el afiliado conforme y en plena vigencia del tenor literal del artículo 26 del acuerdo 049 de 1990, dándole alcance retroactivo a la norma posterior. 3.2 El Ad Quem implicó la norma sustancial que consagró la causación del derecho a la prestación pretendida.

En efecto, desde la demanda se observa que la actora invocó le fuera concedida la pensión consagrada en el artículo 25 del Acuerdo 049 de 1990, explicando con claridad, en sus razones de derecho que, al 31 de marzo de 1994, el óbito, conforme lo establecido en el artículo 26 ibidem, había dejado "CAUSADO" el derecho a que sus causahabientes accedieran a aquella, en virtud a que había cumplido con la densidad de cotizaciones requerida para el efecto y a que, esa situación se avenia con la norma sustancial que el Tribunal no aplicó y que a la letra dice: "Articulo 26.

Causación y percepción de la pensión de sobrevivientes. El derecho a la pensión de sobrevivientes se causa cuando se reúnen los requisitos establecidos en el presente Reglamento y se reconoce y paga a partir de la fecha del fallecimiento del asegurado o del pensionado" (Resaltos extraños al texto original. Sostengo lo anterior porque, em instancia no se hizo alusión considerativa al artículo 26, o si lo hizo tácitamente, lo cierto es que el Tribunal no hizo ninguna profundización en cuanto el efecto jurídico y protector que la norma consagra para el sub judice, como que deliberadamente el Tribunal apartó su mirada del contenido de lo norma, pues, nótese que su tesis, es la de que no le asiste razón a la demandante porque el fallecimiento no se dio en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 sino en la Ley 100.

A la anterior tesis arribó el Tribunal luego de que expusiera como premisa, según lo denunciado en el submotivo anterior, que de conformidad con los efectos generales de la ley laboral y conforme la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el conflicto se dirime a la luz de la norma vigente, luego el caso se gobierna por la Ley 100 de 1993 que establece quienes son beneficiarios y los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes.

Todo lo anterior para relievar que, siendo la norma soslayada la aplicable, y peor aún, habiendo sido instaurada la apelación en el punto específico de la aplicabilidad del artículo 26, el Tribunal no abordó tan siquiera su estudio, siendo además de que a ello estaba compelido en virtud a que el inciso final del artículo 48 de la Ley 100 de 1993 establece que " los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto." y además así se lo imponía de manera categórica el mandato constitucional enlistado en el artículo 230 que somete al Juez a que en sus decisiones impere la ley.

De modo que la trascendencia del yerro es manifiesta, toda vez que, de haber tan siquiera apreciado las normas soslayadas, por su extrema claridad y atendiendo a su literalidad, como lo manda el artículo 27 del Código Civil que cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu", hubiese entendido el Tribunal con bastante facilidad que, en efecto, al contar el óbito con más del requisito de las 300 semanas ostentaba el causante ya de un derecho causado con anterioridad a la vigencia de la reforma pensional del 93, esta que también lo impone, al cual solo aguardaba su fallecimiento para hacerse reconocible y pagable a sus causahabientes.

De otro lado, si el Tribunal hubiese aplicado la norma sustancial invocada por la actora no habría tenido que acudir a elucubrar respecto de la aplicabilidad de los "principios" sobre los que terminó discurriendo y que tan siquiera pidió la actora le fueran aplicados porque, a decir verdad, el caso presente se le presentó a la Administración de Justicia como de aquellos que la doctrina denomina "fácil" ya que el conflicto encuentra acomodo preciso en la descripción fáctica que hace una norma jurídica en la que concierne el legislador también su solución, aspecto este al que se contrapone el de la teoría del caso "difícil" que florece en aquellas situaciones en las que el conflicto no halla su tipificación, ni mucho menos su polución, en una norma jurídica sino que, para resolverlo debe acudir el sentenciador a auscultar entre los "principios" para derivar la posible mejor solución que deba dictar, que fue lo que ocurrió en la sentencia acusada y que es el desencadenante de los otros achaques que aquí se le enrostran. 3.4 Interpretación errónea del artículo 53 de la Constitución Política.

En cuanto a la condición más beneficiosa, el Tribunal se equivocó de manera ostensible al sostener que la línea jurisprudencial por él averiguada, enlistaba el conflicto a aplicar la norma inmediatamente anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en su versión original que establece la cotización de las 26 semanas previas al deceso para tener derecho a la pensión de sobrevivientes, pero la verdad es que el criterio, que fue expuesto por la actora en las razones de derecho, dicen verdad de otra realidad muy diferente pues, concuerdan con la discusión que reiteradamente la Corte ha tenido en este especifico caso en las sentencias que se referenciaron en el primer submotivo.

La norma elegible al amparo de la condición más beneficiosa, si bien requiere de una participación del afiliado durante el tránsito de legislación, cuando se trata de varias normas que se suceden en el tiempo, no podría sujetarse inopinadamente al criterio absoluto de ser patrón de comparación con la inmediatamente anterior a la vigente al fallecimiento, por cuanto el respeto a los derechos adquiridos impone discernir más bien sobre el criterio de la condición, como circunstancia, más beneficiosa alcanzada bajo la égida de aquella norma mediante la cual el beneficio es mayor, pues como se evidencia en la sentencia, de nada sirve que se ausculte en una norma inmediatamente anterior, por un requisito que de beneficioso no comporta condición alguna para el afiliado jorque a lo que alude el susodicho principio es a una condición y no a una norma, es decir, el criterio de elegibilidad de la norma sustancial tiene que ver con una condición beneficiosa efectiva resultante de la efectividad con que se beneficie al afiliado.

Ahora, lo anterior cobra mayor relevancia, si se tiene en cuenta que la aplicabilidad de la norma anterior atiende a que, bajo esta, se causó un derecho de manera expresa, tanto como para decir que la condición más beneficiosa es aquella bajo la cual se adquirió el derecho. RÉPLICA En síntesis, la réplica se opone a la prosperidad del cargo, manifestando que el tribunal no se equivocó en la aplicación de la Ley 797 de 2003, porque el causante falleció en vigencia de la misma, razón por la cual era la aplicable al caso.

Sobre la infracción al Acuerdo 049 de 1990, el opositor expresa que no es posible acudir a la plus ultractividad de la ley, para hacer una búsqueda histórica en las legislaciones anteriores, para ver cual se ajusta a la situación de la demandante, pues con ello se desconocería el principio de aplicación inmediata y vigencia futura de las leyes sociales; citando en apoyo de su argumentación la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte que ilustra sobre el particular.

CONSIDERACIONES El tribunal fundamentó su decisión, en síntesis, en que la ley aplicable al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, es la vigente al momento del deceso del causante y no puede acudirse a una búsqueda histórica, para encontrar cuál legislación anterior le resulta favorable al reclamante; por lo cual concluyó que no era posible acceder a la petición de la actora de aplicar al caso el Acuerdo 049 de 1990.

La censura radica su inconformidad expresando que está indebidamente aplicado el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, norma vigente para la fecha del deceso del causante ocurrido el 16 de enero de 2009; porque a su juicio las disposiciones aplicables e ignoradas por el Tribunal, eran los artículos 6, 25 y 26 del Acuerdo 049 de 1990, a la luz de los cuales con más de 300 semanas de cotización en cualquier tiempo, existe presupuesto para conceder la pensión de sobrevivientes solicitada.

La jurisprudencia de la Corte en reiteradas e innumerables sentencias, entre otras en la SL 450 -2018, ha expresado: Desde el punto de vista jurídico, el Tribunal no se equivocó cuando afirmó que la normatividad aplicable al presente asunto era la vigente al momento del fallecimiento del pensionado, esto es, al 8 de julio de 1977, ya que la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado de manera constante que el artículo 16 del C.S.T. dispone que las normas del trabajo y de la seguridad social tienen efecto general inmediato y no tienen consecuencias retroactivas sobre situaciones ya definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, de donde se impone que, para efectos de la pensión de sobrevivientes, la legislación aplicable será la que se encuentre en vigor para la fecha de ocurrencia del deceso.

En la sentencia CSJ SL 028-2018 se reitera lo que se ha expresado sobre la plus ultra actividad de la ley, así se dijo: Procede la aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando se predica la aplicación del régimen inmediatamente anterior al vigente al momento del deceso del causante o de la estructuración de la invalidez -el juez no puede hacer un ejercicio histórico sobre normas que regulan la materia.

La Corte encuentra que en la sentencia impugnada se verificó una correcta aplicación de la ley. En efecto, reitera la Sala lo manifestado de manera constante, lo siguiente: i) que por regla general la ley aplicable al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es la vigente al momento de la muerte del causante, y ii) que no puede acudirse a la plus ultra actividad para encontrar en legislaciones anteriores la que se ajuste al reconocimiento de la pretensión del demandante.

En el presente caso, la parte recurrente pretende que se aplique el Acuerdo 049 de 1990, a un siniestro ocurrido en el año 2009, en vigencia de la Ley 797 de 2003, lo que no resulta posible por las razones antes expuestas y que conllevan el fracaso del cargo. Las costas en el recurso de casación se causan a cargo de la parte recurrente y en favor de la demandada, por lo que deberán incluirse como agencias en derecho el valor de $3.750.000.oo (tres millones setecientos cincuenta mil pesos), en la oportunidad procesal señalada en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de enero de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ELENA CARDONA GARCÍA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Costas como quedó enunciado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00