CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71363 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL5493-2019 Radicación n.° 71363 Acta 44 Bogotá DC, diez (10) de diciembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EDITH DEL CARMEN TRIVIÑO DE PATIÑO, contra la sentencia proferida el 13 de febrero de 2015 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, en el proceso que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, al que se vincularon como litisconsortes necesarios al BANCO POPULAR SA, la NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.

ANTECEDENTES Edith del Carmen Triviño de Patiño demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que fuere condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes a partir del 1 de febrero de 1976, causada por el fallecimiento del señor Raúl Patiño Marín, más los intereses de mora del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones en que el ISS mediante la Resolución n.° 05164 de 2004, le negó la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite del de cujus, aduciendo que éste no dejó causado el derecho porque no reunía los requisitos del artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año. Que el Banco Popular le informó el 7 de octubre de 2003, que no estaba obligado a cotizar para los riesgos de IVM durante el tiempo que el señor Patiño Marín le prestó sus servicios en Puerto Leguízamo (Putumayo), porque allí no existía cubertura del ISS; que posteriormente pasó a laborar, con la misma entidad bancaria, a la oficina de Tumaco, y allí sí fue afiliado al Instituto de Seguro Social.

El Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), al responder el libelo inicial, se opuso a las pretensiones argumentando que el asegurado en vida no cumplió con las exigencias del artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, ya que de conformidad con la historia laboral de la accionante, entre el 1 de julio de 1974 y el 1 de febrero de 1976, tenía 83 semanas cotizadas.

En cuanto a los hechos, aceptó que negó la prestación reclamada, que para la época en que el difunto laboró en Putumayo al servicio del Banco Popular, no existía cobertura, pero sí, cuando prestó sus servicios en Tumaco, momento el que dicha entidad lo afilió a pensiones. Propuso las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la obligación y prescripción. El Banco Popular (vinculado al proceso en calidad de litisconsorte), se opuso a las pretensiones, ya que, según las pruebas, se demuestra que la demandante estuvo casada con el causante por espacio de 36 días y no procrearon hijos; que este último también prestó sus servicios al Ministerio de Justicia por espacio de 3,5 años y; que cotizó por su ex trabajador desde la época en que le fue posible hacerlo, es decir desde que el ISS asumió la cobertura para los riesgos IVM en la región donde prestó sus servicios.

Presentó las excepciones de carencia de acción o derecho para demandar, inexistencia de la obligación a su cargo, petición de lo no debido, prescripción y pago. La Nación – Ministerio del Interior y de Justicia, también incluida al proceso por auto del 7 de octubre de 2010 como litisconsorte, se opuso a lo pretendido porque la relación laboral del occiso fue el INPEC, que no con ella.

Propuso las excepciones que llamó inexistencia de obligaciones laborales a su cargo, indebida legitimación material en la causa por pasiva respecto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y ausencia de nexo causal. El INPEC, también vinculado como litisconsorte necesario, no contestó la demanda, pero, manifestó que en su base de datos, no reposa ninguna información del señor Raúl Patiño Marín. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Cali, mediante fallo del 11 de octubre de 2013, absolvió de las pretensiones formuladas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, al resolver el recurso de apelación presentado por la demandante, confirmó el 13 de febrero de 2015 la sentencia de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que el Banco Popular a partir de 1965 se transformó en una sociedad de economía mixta del orden nacional con aporte mayoritario del Estado, siendo sus servidores por regla general trabajadores oficiales, quienes al entrar a regir el régimen del seguro social en Colombia (1967), se encontraban regulados por sus propias normatividades, entre ellas la Ley 6 de 1945 y, que posteriormente se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, para reglamentar las pensiones de jubilación e invalidez.

Que el Decreto 433 de 1971 reorganizó al ISS, y determinó que si bien los trabajadores, tanto como particulares como oficiales, son sujetos activos de los seguros sociales obligatorios, la carga de afiliación no fue inmediata, sino paulatina, de acuerdo con el artículo 1° de la Resolución 831 de 1966; que a partir del 1° de enero de 1967, en los sitios donde no había cobertura del Instituto, tal obligación no se exigía, por lo que continuaba en cabeza del empleador el reconocimiento de la prestación. Citó apartes de la sentencia CSJ SL37252, 7 sep. 2010, de la que destacó: « […] determinarán el régimen aplicable y el grado de responsabilidad del empleador la zona geográfica en la que se ejecuta el contrato de trabajo, pues en ella puede no haber sido establecido el sistema del Seguro Social […]».

En cuanto a las disposiciones legales que regulan la pensión de sobrevivientes, señaló: El Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, establece que hay derecho a la pensión de sobrevivientes cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen de conformidad con el artículo 5 para el derecho a la pensión de invalidez y cuando el asegurado fallecido estuviere disfrutando de pensión de invalidez o vejez.

Por su parte el artículo 5 del referido acuerdo, señala como requisitos para acceder a la pensión de invalidez, tener acreditadas 150 semanas de cotización dentro de los 6 años anteriores a la invalidez, 75 de las cuales deben corresponder a los últimos 3 años. El artículo 1 del Acuerdo 019 de 1983, aprobado por el Decreto 232 de 1984, adicionó el requisito de tener 300 semanas de cotización para I. V. M en cualquier tiempo.

El artículo 1° de la Ley 33 de 1973, sólo le otorgó a la viuda del pensionado o con derecho a pensión de jubilación, invalidez o vejez de forma vitalicia el derecho a sustituirlo, de tal manera que dicho precepto no contempló que la compañera permanente pudiera ser titular de dicha sustitución. Sin embargo, la Ley 12 de 1975, reguló el caso del fallecimiento de un trabajador que hubiera cumplido el tiempo de servicio pero no la edad para adquirir la jubilación a cargo de su patrono, contemplándose una sustitución pensional a favor de la compañera permanente a falta de esposa.

Recientemente, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, rectificó la interpretación de este último precepto, para cobijar dentro del mismo, no sólo el derecho de la compañera (o) permanente en caso de fallecimiento del trabajador con tiempo de servicio pero sin edad, sino también, para el evento en que el pensionado fallecía y dejaba compañera permanente.

Con fundamento en lo anterior, el trabajador oficial afiliado al ISS debía cumplir con los requisitos establecidos en los respectivos Acuerdos para dejar a sus beneficiarios la pensión de sobrevivientes. Si el afiliado trabajador oficial no fue afiliado oportunamente al ISS por falta de cobertura y en razón a los dispuesto por las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 debía ser pensionado, o tener el tiempo cumplido para pensión sin edad, para dejar derecho a la pensión de sobrevivientes.

Al abordar el caso concreto dejó por fuera de discusión, que Raúl Patiño Marín falleció el 1 de febrero de 1976, que a la demandante le fue negada la pensión por parte del ISS, porque el día de su muerte se encontraba vigente el Decreto 3041 de 1966 y había cotizado 83 semanas desde el 1 de julio de 1974 hasta el 1 de febrero de 1976. En seguida expuso: Entonces, como la parte demandante centra la discusión del problema jurídico aduciendo que el causante cotizó en toda su vida laboral un total de 618,59 semanas, pasa la Sala a estudiar si le asiste o no la razón. En cuanto al número de semanas requeridas en caso de ser afiliado, ora la condición de pensionado, se rigen por el Decreto 3041 de 1966, aprobatorio del Acuerdo 224 de 1966, el cual determina: ARTICULO 5°.

Tendrán derecho a la pensión de invalidez los asegurados que reúnan las siguientes condiciones: a. Ser inválido permanente conforme a lo preceptuado en el artículo 45 de la ley 90 de 1948; b. Tener acreditadas ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la invalidez, setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años.

El artículo 20 establece: Artículo 20. Cuando la muerte sea de origen no profesional, habrá derecho a pensiones de sobrevivientes en los siguientes casos: a) Cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiere reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen según el artículo 5° para el derecho a pensión de invalidez (…) De los documentos allegados al proceso se encuentra que entre el señor Raúl Patiño Marín y la Sucursal Puerto Lequizamo Intendencia del Putumayo, suscribieron un contrato de trabajo a partir del 1° de febrero de 1969 (fls.56 a 59), al cual se le realizó la correspondiente liquidación, hasta el 1° de febrero de 1976 (fl.62).

Del oficio del 7 de octubre de 2003, la Gerencia de Relaciones Humanas del Banco Popular, le informó a la actora que: "( ) durante el tiempo laborado por el señor RAÚL PATIÑO MARIN, en el Banco Popular, en Puerto Leguízamo Putumayo, no existía cobertura del I.S.S., por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, por lo anterior el Banco, no estaba obligado a cotizar por dichas contingencias" (fl.8).

Se desprende de lo anterior que el demandante prestó sus servicios en la Sucursal de Puerto Leguizamo Intendencia del Putumayo, como Cajero Principal a partir del 1° de febrero de 1969, sin que se efectuara la afiliación al Instituto, toda vez que en principio no era obligatoria la afiliación de trabajadores oficiales al ISS y, luego, la cobertura de los Seguros Sociales no se había iniciado, siendo sólo a partir del 30 de junio de 1974, cuando laboró en la oficina Tumaco del Banco, fecha en la que se afilió a dichos riesgos con el número patronal 09036200016.

Por lo tanto, considera la Sala que la decisión del Juzgado de exonerar al Banco Popular S.A. en calidad de empleador del pago de los aportes por los periodos generados con anterioridad a dicha fecha, se ajusta a lo dispuesto en la jurisprudencia reseñada, pues, si el empleador no estaba en la obligación de afiliar a sus trabajadores para pensiones, incoherente resultaría colegir que debe asumir el pago de los aportes que se causaron con anterioridad, en consecuencia, se debe absolver a la entidad de seguridad social.

Tampoco se cumple con el número de semanas para conceder la pensión con base en el Acuerdo 224 de 1966, pues, no contaba con 150 semanas dentro de los tres seis (6) años anteriores al fallecimiento, pues, se insiste, solo contaba con 83 semanas cotizadas (folios 6 y 7). Cabe resaltar que mediante certificación del 26 de julio de 2013, expedida por el Subdirector de Talento Humano del INPEC, se expresó que el señor Raúl Patiño Marín laboró en la Dirección General de Prisiones — Ministerio de Justicia y del Derecho, desde el 30 de octubre de 1964, según resolución No. 5044 hasta el 14 de marzo de 1968 fecha en la cual con resolución No. 850 lo declaran insubsistente (fl.281).

Igualmente, se allegó copia de la tarjeta militar de la cual se extrae que prestó el servicio militar desde el año de 1961 hasta el 1° de julio de 1964 (fl.9). Sobre estos tiempos de servicios, es de anotar que el causante tenía la condición de servidor oficial, respecto de los cuales no era obligatoria la afiliación al ISS. En el evento de que se aceptara los tiempos antes relacionado se tiene que no sería posible contabilizarlos para el reconocimiento de la prestación solicitada por la actora, puesto que la norma aplicable destaca que las 150 semanas requeridas se encuentren dentro "de los seis (6) años anteriores a la invalidez", en este caso, la fecha del fallecimiento, y el señor Raúl Patiño murió en el año de 1976, lo que significa que las semanas que se tienen en cuenta se generan a partir de 1970.

Se destaca que la pensión de sobrevivientes pretendida por la señora Edith Del Carmen Triviño en calidad de cónyuge supérstite del causante, Raúl Patiño Marín, se rige por la Ley 33 de 1973 y el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, toda vez que son las vigentes a la fecha del fallecimiento del causante, que lo fue el 1° de febrero de 1976 (fl.10), las cuales vienen a ser el factor determinante que causa el derecho a la prestación solicitada.

En ese orden de ideas, el tiempo laborado al Estado, incluido el servicio militar, no arroja 20 años de servicios, por ende, no dejó derecho a que sus beneficiarios recibieran la pensión de sobrevivientes, pues, no cumplía con el término para pensionarse por jubilación previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, artículos 27 y 68 respectivamente.

Resulta pertinente indicar que, no es posible aplicar a este caso la generación de un cálculo actuarial con base en el parágrafo primero, literales c y d, del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, puesto que, el principio del efecto general e inmediato de la ley, impone que se apliquen las leyes vigentes al momento del fallecimiento del afiliado (1 de febrero de 1976), es por lo que, no se le puede aplicar retroactivamente dicha normatividad.

No es aplicable al caso la Ley 90 de 1946, artículo 72 y la ratio decidendi señalada en la sentencia T-784 de 2010, sentencia T-712 de 2011, en donde se reitera lo dicho en la sentencia T-784 de 2010. Sin embargo, dicha posición fue variada por la Corte Constitucional en la sentencia T-719 de septiembre 23 de 2011. Esta última posición es la que sostiene la Sala.

Ciertamente, en la sentencia T-719 se manifestó: […] Así las cosas, no hay norma jurídica que le imponga a la empresa demandada la obligación de realizar aportes al ISS por el riesgo de pensiones, por el periodo anterior al 1° de julio de 1974, primero, porque no eran afiliados obligatorios los trabajadores oficiales, luego, porque no había cobertura del ISS en el lugar donde laboraba el causante.

Tampoco el ISS puede asumir dicha obligación sin que exista norma que se la imponga, razón para no condenar al ISS. El artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no consagró expresamente un mandato encaminado a obligar al empleador a realizar dicho aporte y trasladarlo al ISS. De la norma citada se colige que sólo las prestaciones causadas en vigencia de disposiciones anteriores a la Ley 90 de 1946, continuaron rigiéndose por dichas disposiciones, pero sólo hasta que el Seguro Social las asumió por haberse cumplido el pago de los aportes necesarios para el reconocimiento de la prestación. Por otra parte, la Corte Constitucional en la sentencia C-506 de 2001 al pronunciarse sobre la constitucionalidad del parágrafo 1° literal "c" del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 concluyó que: (a) el derecho a acumular tiempos servidos en el sector privado no existía con anterioridad a la ley 100 de 1993 y (b) que sólo con la consagración del sistema general de pensiones se creó para los empleadores particulares la obligación de aprovisionar hacia el futuro el valor de los cálculos actuariales en la suma correspondiente al tiempo de servicio prestado, con el fin de ser trasladado posteriormente al ISS.

No se pueden establecer obligaciones en relación con situaciones jurídicas ya consolidadas, esto es, frente a contratos laborales ya extinguidos, pues esto sería inconstitucional tal como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-506 de 2001 cuando dijo: "Crear en cabeza del empleador una obligación retroactiva referente a una relación jurídica ya extinguida sería necesariamente inconstitucional por atentar contra el principio de seguridad jurídica, postulado básico de un Estado de Derecho" Finalmente, no es posible aplicar la ratio decidendi de la sentencia T-410 de 2014, que inaplicó el literal c del artículo 33 ibídem, pues, los supuestos de hechos de este caso son anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1993, si se tiene en cuenta que el causante falleció el 1 de febrero de 1976, no es dable aplicar retroactivamente la aludida normatividad.

En verdad, la razón de la decisión de la sentencia T-410 de 2014, parte del supuesto de una persona que reclama cálculo actuarial con anterioridad a ley 100 de 1993, al no tener contrato vigente a 23 de diciembre de 1993, pero respecto del posible cumplimiento de requisitos para pensionarse por vejez en vigencia de dicha normatividad. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la censora que la Corte case la sentencia recurrida. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Afirma que la sentencia acusada es «[…] violatoria de la ley sustancial, concretamente por violación del Art. 72 de la Ley 90 de 1946 y la ratio decidendi señalada en la Sentencia T-784 de 2010, en concordancia con la sentencia T-712 de 2011 y la Sentencia T-410 de 2014, por interpretación errónea».

Después de transcribir el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, cita apartes de la sentencia CC T-784-2010, porque allí se sostuvo que el régimen jurídico instituido en dicha ley previó desde su vigencia, la obligación para los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social, mientras entraba en vigencia, debiendo la empresa transferir al ISS el valor actualizado –cálculo actuarial–, de acuerdo con el salario que devengaba el trabajador para que le fueran contabilizados dentro de su tiempo de cotización las semanas laboradas a su servicio.

Resalta, que la posición expuesta fue acogida en la sentencia CSJ Sl32922, 22 jul. 2009, al resolver un caso donde el empleador no estaba obligada a realizar la afiliación al ISS durante parte del tiempo que el trabajador laboró a su servicio, y que no se tuvo en cuenta para efectos de su pensión por muerte, ocasión en la que, dijo, la Sala destacó que, « No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera el derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios […]».

Más adelante realzó de dicho proveído, que: «[…] el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquél por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social […], mediante la contribución a pensiones correspondiente».

De igual manera transcribe de la sentencia CC T-410-2014, lo siguiente: […] 148. Aunque antes de la entrada en vigor del parágrafo 1 literal “c” del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 no existía el instrumento de acumulación de tiempos de servicio frente a empleadores particulares que tuvieran a su cargo el reconocimiento de una pensión, la legislación sí consagraba la obligación de aprovisionamiento financiero a cargo de estos empleadores para efecto de trasladar al seguro social en el momento de llamamiento a afiliación obligatoria los aportes correspondientes al tiempo servido por el trabajador. 149.

Por ende, existía el correlativo derecho del trabajador al reconocimiento de los periodos causados con efectos pensionales. Asimismo, como la legislación había indicado a los empleadores la necesidad de trasladar un aporte previo al seguro social, correspondiente al tiempo de servicio del trabajador, se desvirtúa la supuesta imposición de obligaciones sorpresivas y retroactivas al empleador. 150.

En esa línea, es menester recordar que la jurisprudencia constitucional ha resaltado la importancia de distinguir entre los requisitos de acceso a una pensión y los mecanismos de financiamiento de esta, pues el dispositivo de acumulación pensional (Art. 33 Par. 1 Lit. “c”) “tan solo representa un elemento instrumental de la pensión de vejez encaminado a la financiación de la prestación mediante el reparto de la responsabilidad de aportación que le corresponde a cada uno de los empleadores, cajas de previsión social o administradoras de pensiones, a través del pago del bono pensional respectivo”, por manera que este no es un fin en sí mismo, y por ende, no puede suponer un obstáculo al acceso del derecho constitucional a la seguridad social en su faceta pensional, sino un medio para su realización. 151.

Si bien esta categoría de empleadores no incurrieron en omisión de afiliación obligatoria de sus trabajadores en tanto no fueron llamados en su debido momento por el seguro social para el efecto, sí tienen la carga de trasladar el aporte previo respectivo ante el llamamiento general de afiliación obligatoria efectuado a través de la Ley 100 de 1993, incluso si las relaciones laborales ya habían finalizado a la entrada en vigor del sistema general de pensiones, pues los artículos 72 de la Ley 90 de 1946 y 259.2 del CST habían advertido al empleador que cumplido el llamamiento con arreglo a la ley en un plazo indeterminado, tendrían que trasladar los mencionados recursos al sistema de pensiones. 152.

De acuerdo con el nuevo criterio de esta Sala de Revisión, el condicionamiento fijado en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 relativo a la vigencia del contrato de trabajo al momento de entrada en vigor del sistema general de pensiones para efecto de ordenar el traslado de los aportes correspondientes al tiempo de servicio prestado por el trabajador, vulnera (i) el derecho adquirido de los trabajadores al cómputo de los periodos causados para efectos pensionales, en atención a lo dispuesto en los artículos 14 de la Ley 6 de 1945, 72 de la Ley 90 de 1946, 259.2 y 260 del CST y 13 Lit. 2 de la Ley 100 de 1993.

Este derecho goza de expresa protección superior a la luz de los artículos 48 y 58 constitucionales que amparan los derechos adquiridos con arreglo a la ley; (ii) el principio constitucional de efectividad de las cotizaciones y los tiempos servidos para efectos pensionales y; (iii) el principio constitucional de eficiencia de la seguridad social.

Por esa razón, (iv) en los casos concretos es necesario aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al mencionado requisito de vigencia del vínculo laboral, y ordenar al empleador el traslado al régimen de pensiones del trabajador, del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por este. 153. Finalmente, la Sala acata la ratio decidendi de las sentencias C-506 de 2001 y C-1024 de 2004 en relación con la ausencia de infracción del principio de igualdad entre los trabajadores que tenían contratos de trabajo en curso al momento de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 y los que habían finalizado el vínculo contractual, pero difiere de dicha posición en tanto para esta Sala de la Corte la posición jurídica de unos y otros es idéntica en tanto el derecho a los periodos causados surge para las dos categorías de trabajadores con el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 y los artículos 259.2 y 260 del CST […].

RÉPLICA El Banco Popular sostiene que el recurrente solo pide casar la sentencia enjuiciada, pero no señala qué debe hacer la Corte en instancia, que la Ley 90 de 1946, no regula el derecho reclamado, pues la providencia se sustentó en lo consignado en los artículos 5 y 20 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, en cuanto consideró el ad quem que el trabajador fallecido no cumplió con el número de semanas cotizadas para conceder la pensión. En similares términos se pronunció Colpensiones, sosteniendo que, si no existían las cotizaciones suficientes no había manera de condenarla, toda vez que si el empleador Banco Popular, no aportó durante el periodo reseñado por la demandante, mal podría estar obligada a validar tales tiempos sin tener los aportes del empleador.

CONSIDERACIONES Si bien es cierto la recurrente solo pide casar la sentencia del Tribunal, sin precisar cómo debe actuar la Sala una vez se constituya en instancia, también lo es, que lo pretendido por ella en el cargo, es que se tenga en cuenta el periodo en que el causante prestó sus servicios entre el 1 de febrero de 1969 y el 30 de junio de 1974, para acreditar la densidad de semanas laboradas, en una zona donde no había cobertura para los riesgos de IVM por parte del Instituto de Seguros Sociales, de donde se extrae sin lugar a equívocos, que la accionante propende por la revocatoria del fallo de primera instancia que le negó el derecho, al considerar el a quo que « […] no existió ninguna responsabilidad del BANCO POPULAR S.A. en la falta de cotizaciones […]».

En ese contexto, fuerza ahora indicar que teniendo en cuenta el sendero escogido por la censora, no existe ninguna controversia sobre las inferencias fácticas del Colegiado, específicamente, respecto de que el señor Raúl Patiño Marín falleció el 1 de febrero de 1976; que el 27 de diciembre de 1975 contrajo nupcias con Edith del Carmen Triviño Vargas, con quien procreó el 20 de septiembre de 1976, a Raúl Patiño Triviño; que el de cujus laboró para el Banco Popular desde el 1 de febrero de 1969 hasta el día de su muerte, así: del 1 de febrero de 1969 al 1 de julio de 1974, en Puerto Leguízamo Putumayo (lugar donde no existía cobertura del ISS por los riesgos de IVM), y desde el 1º de julio de 1974 (momento en qué fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales) hasta el 1º de febrero de 1976, en Tumaco y; que el asegurado cotizó un total de 83 semanas.

Ahora, teniendo en cuenta que el 3 de julio del 2002 la demandante solicitó ante el Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y que ésta le fue negada a través de la Resolución n.° 015164 del 30 de noviembre de 2004, porque, […] el causante no dejó derecho a la prestación económica de sobrevivientes, ya que al momento de fallecer esto es en el año de 1976, la norma vigente y aplicable al presente caso era el artículo 20 del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966), que establece que cuando a la fecha del fallecimiento el asegurado hubiera reunido las condiciones de tiempo y densidad de cotizaciones que se exigen, según el Artículo 5° para el derecho a la pensión de invalidez, esto es ciento cincuenta (150) semanas de cotización dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez (en este caso a la muerte del causante), setenta y cinco (75) de las cuales deben corresponder a los últimos tres (3) años.

Por lo tanto no es viable acceder a la prestación solicitada por la peticionaria. Total de semanas cotizadas 83, en los últimos tres años 83. De allí se extrae, que, sin que existiera ningún reparo sobre la norma que rige la prestación solicitada, esto es, los artículos 5 y 20 del Acuerdo 224 de 1966 (Decreto 3041 de 1966), la Ley 33 de 1973 y el artículo 1° de la Ley 12 de 1975, el juez plural dijo que no reunía los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, porque mientras el difunto prestó sus servicios al Banco Popular en Puerto Leguízamo, no estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, porque su empleador no estaba obligado a ello, por ende, no tenía que asumir el pago de ningún aporte.

También dijo que no era posible generar un cálculo actuarial, porque al caso no le era aplicable la Ley 90 de 1946, conforme a la ratio decidendi señalada en la sentencia T-784-2010, ya que no existía « norma jurídica que le imponga a la empresa demandada la obligación de realizar aportes al ISS por el riesgo de pensiones, por el periodo anterior al 1° de julio de 1974 […] y el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no consagró expresamente un mandato encaminado a obligar al empleador a realizar dicho aporte y trasladarlo al ISS».

La posición actual de la Corte sobre el punto objeto de controversia, está contenida en la sentencia CSJ SL1122–2019, en la cual se lee: Así las cosas, corresponde a la Sala dilucidar si el tribunal equivocó la intelección de las disposiciones acusadas como violadas por la censura, al entender que según los artículos 21 y 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso al empleador demandado la obligación de aprovisionar el valor de las cotizaciones de sus trabajadores para su posterior traslado al ISS, independientemente de que las empresas petroleras solo fueron llamadas a inscripción en el régimen de seguros sociales obligatorios a partir de la fecha arriba mencionada.

La empresa demandada considera que las citadas disposiciones legales no impusieron la referida obligación de aprovisionamiento, pues la primera norma que consagró la posibilidad de convalidar, para efectos pensionales, tiempos servidos a empleadores que no hubieran sido llamados a inscripción fue la Ley 100 de 1993 «exclusivamente respecto de los trabajadores cuyos contratos de trabajo se encontraran vigentes a la fecha de expedición de la norma», y no es posible dar aplicación retroactiva a la ley, máxime que con anterioridad a la misma, «y salvo que el trabajador alcanzara los requisitos de edad y tiempo para acceder al derecho pensional, no existía nada más allá que una mera expectativa».

Sobre el tema en particular, esta Sala ha dicho que el empleador tiene a su cargo el cálculo actuarial derivado del tiempo de servicios prestado sin cobertura del Instituto de Seguros Sociales, representado en un bono o título pensional. Así lo adoctrinó en sentencia CSJ SL17300-2014, en los siguientes términos: Sin embargo, a juicio de esta Corte el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no traduce, como lo afirma la empresa, en la total ausencia de responsabilidades ni obligaciones por los períodos efectivamente trabajados por el empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la exégesis del 1613 del Código Civil, porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

El artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer (…); de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al empleador de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo, relacionadas con las prestaciones del trabajador. En efecto, el concepto de que no existía norma reguladora del pago de las cotizaciones en cabeza del patrono en el período en que no existió cobertura del I.S.S., equivale a trasladar al trabajador las consecuencias de la orfandad legislativa de la época, solución que no se compadece con el contexto de un ordenamiento jurídico que parte de reconocer un desequilibrio en la relación contractual laboral, en tanto esos períodos no cotizados tienen incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional y en todo caso propiciaría un enriquecimiento sin causa al permitir un desequilibrio patrimonial, que carece de justificación. Desde luego, el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, antes que existir aquel postulado, lo que se propicia es que quede desprovisto de la atención plena e integral, que se le debe por el trabajo desarrollado.

Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Posteriormente, en sentencia SL2138 de 2016, precisó que era irrelevante la circunstancia de que los contratos de trabajo subsistieran o no al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues aún antes de esta, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores. Al respecto esta Sala dijo: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

De este modo, la Corte reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como por ejemplo, por la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, o por la omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas, o como sucede en este caso, porque se trata de una empresa que pertenece al sector petrolero, que fue llamada a afiliarse mucho tiempo después (sentencia CSJ SL3892-2016).

Al no existir motivos fundados para variar la posición imperante en la Corporación, ello leva a concluir que el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario por salir avante la acusación. Para mejor proveer en sede de instancia, se hace necesario solicitar a los demandados Banco Popular y al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC una certificación actualizada y detallada de los salarios devengados y pagados mes a mes al señor Raúl Patiño Marín, identificado con cédula de ciudadanía n.° 4.398.772, durante la vinculación laboral con esas entidades.

Para tal efecto, se ordena a la Secretaria librar los oficios correspondientes a las mencionadas entidades y, se les concede el término de quince (15) días, para que alleguen la información requerida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia pronunciada el trece (13) de febrero de dos mil quince (2015) por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por EDITH DEL CARMEN TRIVIÑO DE PATIÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, al que fueron vinculados el BANCO POPULAR SA, la NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC.

Sin costas en casación. Para mejor proveer en sede de instancia, se ORDENA que, por Secretaría, se envíen los oficios indicados en la parte considerativa de esta providencia. Notifíquese, publíquese y cúmplase. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00