Radicación n.° 75166 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL549-2020 Radicación n.° 75166 Acta 5 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por PABLO GERMÁN ROCHA ROJAS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 21 de abril de 2016, en el proceso que instauró contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ISS, EN LIQUIDACIÓN, administrado por FIDUAGRARIA S.A. I.
ANTECEDENTES Pablo Germán Rocha Rojas llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre el 29 de septiembre de 2000 y el 30 de junio de 2012, que terminó sin justa causa, así como que es beneficiario de las convenciones colectivas de trabajo vigentes para los años 2001 a 2004 (fls. 1 a 34).
En consecuencia, pidió el reintegro al mismo cargo que venía ocupando o a uno de mayor jerarquía, sin solución de continuidad, junto con el pago de salarios y prestaciones causadas durante la relación laboral y dejadas de recibir, así como las que se causaran hasta la fecha de la reincorporación. Solicitó la devolución de lo sufragado por pólizas de cumplimiento, aportes a seguridad social en pensión y salud, retención en la fuente, cesantías y sus intereses, vacaciones, primas de vacaciones, servicios, técnica y navidad y la indemnización del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Como subsidiarias, reclamó el pago de cesantías e intereses, primas de servicio, navidad, vacaciones y técnica, compensación por vacaciones, devolución de aportes a seguridad social en salud y pensiones, pólizas de seguros, retención en la fuente, la indemnización moratoria, por no consignación de cesantías a un fondo y por su despido, junto con las costas del proceso.
Relató que laboró para el Instituto de Seguros Sociales entre el 29 de septiembre de 2000 y el 30 de junio de 2012, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para desempeñar el cargo de «Contador público» y, a partir del 5 de abril de 2001, como «Contador público especializado», con un salario final de $2.983.992; que durante el tiempo que duró la relación contractual, prestó servicios de forma personal e ininterrumpida, bajo continuada subordinación y dependencia de la demandada, en tanto recibía órdenes de sus superiores, cumplía horario de trabajo y ejecutaba sus funciones en las instalaciones y con los elementos suministrados por la encausada.
Afirmó que en el desarrollo de sus labores, ejecutó las funciones de: i) calcular y relacionar los indicadores sobre los estados financieros del ISS (…), para la matriz de seguimiento a la gestión financiera para «DNP y Minprotección», ii) preparar los informes requeridos por la Vicepresidencia Financiera, iii) proyectar los estados e indicadores financieros del Instituto, iv) preparar el seguimiento de ejecución presupuestal para el «DNP», v) elaborar flujos de caja, entre otros.
Agregó que los contratos suscritos, tenían ciertas particularidades, entre estas: i) Eran elaborados por la demandada, ii) no podía discutir las condiciones de los mismos, iii) eran proformas, iv) las condiciones jurídicas ya venían preimpresas y v) «solo tenía la opción de firmar o quedar desempleado». Añadió que ejecutó idénticas labores a las desempeñadas por los contadores públicos especializados de la planta de personal de la Institución, y que nunca le reconocieron los conceptos salariales y prestacionales reclamados.
El Instituto de Seguros Sociales, en Liquidación (fls. 466 a 486), se opuso a la prosperidad de las pretensiones y, en su defensa, propuso las excepciones de prescripción, «inexistencia de la aplicación de la primacía de la realidad», «autonomía de la profesión u oficio», inexistencia del derecho y de la obligación, pago, «ausencia del vínculo de carácter laboral», cobro de lo no debido y «relación contractual con el actor no era de naturaleza laboral».
Negó que el actor fuera incorporado a la planta de personal del ISS y aclaró que se vinculó mediante diversos contratos de prestación de servicios. Afirmó que el demandante gozó de autonomía en sus labores y que nunca se benefició de las convenciones colectivas de trabajo, pues solo favorecía a los trabajadores de la empresa. Dijo que los demás hechos no le constaban.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante proveído de 14 de julio de 2014 (fl. 681 Cd), el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., resolvió:
PRIMERO: Declarar que entre el Instituto de Seguros Sociales, hoy en liquidación y el demandante Pablo Germán Rocha Rojas, existió una relación Laboral regida por un contrato individual de trabajo y la convención colectiva de trabajo celebrada entre Sintraseguridad Social y el Instituto de Seguros Sociales que tuvo vigencia entre el 1 de febrero del año 2001 y el 30 de junio de 2012, terminadas sin justa causa por el empleador.
SEGUNDO: Condenar al Instituto de Seguros Sociales al pago de salarios y prestaciones entre el 1 de julio de 2012 y el 28 de septiembre de 2012, fecha en la cual termina el contrato de trabajo por virtud del Decreto 2013 de 2012, al entrar en liquidación el Instituto de los Seguros Sociales. Tercero: Condenar al Instituto de Seguros Sociales al pago de las prestaciones a su cargo y de la indemnización por despido injusto, las que se liquidarán en sentencia complementaria cuya fecha se fijará por auto una vez notificada la presente sentencia. Cuarto: declarar probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las prestaciones causadas entre el 1 de febrero del año 2001 y el 17 de agosto del año 2009.
Probada igualmente la excepción de buena fe respecto de la sanción moratoria por el no pago de cesantías y no probadas las demás excepciones de la demandada. Por sentencia complementaria de 4 de diciembre de 2015 (fl. 695 Cd), el a quo decidió:
PRIMERO: Complementar los numerales 2 y 3 de la sentencia proferida en audiencia el día 14 de julio de 2014 por este Despacho con los siguientes valores a cargo de la demandada: · Auxilio de cesantías: $36.281.186,60 · Intereses a las cesantías $913.483,74 · Prima de Navidad $7.478.694,97 · Vacaciones: $4.616.135,66 · Prima Técnica: $6.940.973 · Indemnización por Despido sin Justa Causa $15.670.102 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación de ambas partes.
El Tribunal revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a la enjuiciada. Condenó en costas de primer grado al demandante y no las impuso en la alzada (fl. 704 Cd). En lo que interesa al recurso extraordinario, luego de valorar los contratos de prestación de servicios (fls. 42 a 95), coligió la calidad de servidor público que ostentó el demandante durante la vigencia de la relación laboral, bajo los siguientes argumentos: Es necesario recordar, que con posterioridad de la declaratoria de inexequibilidad el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 del 1993, proferida por la Corte Constitucional mediante sentencia C-579 de 1996, se expidió el Decreto 416 del 20 de febrero de 1997, se aprobó el Acuerdo 145 del 4 de Febrero de 1997, emanado por (sic) el Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales, en el cual se acordó que los servidores de dicha entidad se clasificarían en empleados públicos, enlistando en esta clasificación entre otros, a los servidores profesionales de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director, los demás, serían trabajadores oficiales.
Observándose que dicho Decreto derogó expresamente los Decretos 461 de 1994 y 656 de 1995, aprobatorios de los Acuerdos 003 de 1993 y 82 de 1995, respectivamente, y en cuyo contenido aún se preveía la categoría de los funcionarios de la seguridad social y que, con posterioridad a él, no se ha preferido ninguna otra norma que modifique la clasificación de los servidores públicos del Instituto de los Seguros Sociales.
Conforme a lo anterior y descendiendo al caso en estudio, se tiene que al haber afirmado el demandante la existencia de una relación laboral contractual debía probarlo, y encuentra esta Sala de decisión que conforme a los contratos aportados, el actor desempeñó el cargo de profesional contador público especializado y en virtud del mismo debía asistir a las reuniones programadas por la vicepresidencia financiera Gerencia Nacional de Gestión Financiera y Departamento Nacional de Análisis financiero, así como cumplir los parámetros establecidos por el jefe de departamento de análisis financiero y costos nivel nacional, encajando el demandante de esta manera dentro de la clasificación de empleado público dispuesto en el artículo en el Acuerdo 145 del 4 de Febrero de 1997, emanado del Consejo Directivo del Instituto Colombiano de Seguros Sociales citados ya con antelación. Por manera que, se colige, sin lugar a duda, que si bien existió una prestación personal del servicio por parte del señor Pablo Germán Rocha y pudo haber existido una relación laboral, no lo fue de tipo contractual, no tiene el demandante la calidad de trabajador oficial sino de empleado público conforme a los documentos que aparecen en el expediente, basta con revisar las pruebas anteriormente citadas para colegir que el demandante se encontraba dentro de los profesionales de la gerencia nacional del ISS y vicepresidencia financiera como los documentos taxativamente lo informaron, por lo que se desvirtúa conforme al organigrama de los servidores públicos de la entidad la calidad de trabajador oficial que pretende le sea reconocida en la demanda.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolverlo. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones. Con tal propósito formula 2 cargos, que no merecieron réplica.
No obstante dirigirse por vías diferentes se conocerán en conjunto, en tanto exhiben idéntica finalidad. CARGO PRIMERO Acusa violación indirecta, por aplicación indebida del artículo 54 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con la Ley 6 de 1945; los artículos 1 a 3, 19 y 20 del Decreto 2127 de 1945; 16, 19, 127, 357, 467, 468, 472, 476, y 478 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 a 39 del Decreto 2351 de 1965; 5, 8 y 27 del Decreto 3135 de 1968, 1 del Decreto 3148 de 1968, 5 inciso 1, 11, 43, 51, 70 a 73 del Decreto 1848 de 1969;
Decreto 1042 de 1978; Decreto 1045 de 1978; 275 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 2148 de 1992 y 32 de la Ley 80 de 1993. Enlista como errores de hecho cometidos por el Tribunal, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo que el vínculo que ató al demandante con el Instituto de Seguros Sociales fue administrativo y no de naturaleza laboral como aparece probado. 2.
Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante ostentó la calidad de empleado público, cuando en realidad era trabajador oficial. 3. No dar por demostrado estándolo, que e demandante fue vinculado bajo el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero realmente lo que existió fue el elemento subordinación o continuada dependencia respecto al Instituto de Seguros Sociales como empleador demandado. 4.
No dar por probado, a pesar de estarlo, que el demandante durante la actividad laboral desarrollada siempre la ejecutó acatando no solo el horario asignado por la demandada, sino además cumpliendo con las órdenes e instrucciones asignadas por el ISS. Como pruebas no apreciadas, relaciona el certificado del Jefe del Departamento Nacional de Selección del Instituto de Seguros Sociales, la programación de turnos de navidad de año nuevo y navidad de los años 2007, 2008 y 2011 (fls. 131 a 141) y la historia laboral de los aportes a seguridad social en pensiones (fls. 496 a 498).
Sostiene que a pesar de que el Tribunal admitió que el actor prestó servicios a la demandada en virtud de sendos contratos civiles y comerciales, adujo que no existía «prueba idónea de la calidad de trabajador oficial sino de empleado público», lo cual comporta un error protuberante, en la medida en que, como quedó demostrado, Rocha Rojas desempeñó sus funciones bajo continuada subordinación y dependencia de sus superiores como contador especializado, sin que se tratara de un cargo de dirección y confianza.
Añadió que si bien, los contratos de prestación de servicios, indicaban que el actor se ubicaba «dentro de los profesionales de la Gerencia Nacional del ISS y Vicepresidencia Financiera», dichos documentos eran proformas utilizadas por el ISS, por lo cual el ad quem debió analizarlos conforme al principio de primacía de la realidad sobre las formas, para extraer su verdadera génesis pues, «una cosa es pertenecer a una Gerencia o Vicepresidencia como empleado público y otra es que el demandante cumplió las labores, (…) de manera subordinada».
Trascribe fragmentos de los contratos 014627, VA-005519 y VA-030811 y agrega que, no obstante que los convenios fueran similares en cuanto a su objeto, el sentenciador de alzada ignoró que el accionante en el transcurso de la relación contractual careció de autonomía para el ejercicio de sus funciones; además que se descarta que se hubiera tratado de un empleado público pues, ni siquiera alcanzó el cargo de jefe de departamento.
CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea del artículo 235 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia CC C-579 de 1996 y 416 de 1997, que «aprueba el Acuerdo 145 de 4 de febrero de 1997, Decreto 461/94 y 659/95, quedó (sic) aprobado el Acuerdo 003/93 y 82/95, en relación a la regla general consagrada en el inc. 2° del art.5° del D. 3135/1968».
Hace un recuento de las normas que regulan el régimen de los servidores del Instituto de Seguros Sociales entre estos, los artículos 3 del Decreto 1651 de 1977; 1 y 33 del Decreto 2188 de 1992; el parágrafo del canon 235 de la Ley 100 de 1993; 33 del Acuerdo 003 de 1993; 1 del Acuerdo 145 de 1997 y 5 del Decreto 3135 de 1968. Enseguida, copia apartes de la sentencia CC C-579-1996.
Afirma que la inferencia de que el demandante ostentaba la calidad de empleado público, que no de trabajador oficial, desconoce la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado de la enjuiciada. Añadió que si bien, las normas transcritas catalogan como empleados públicos a los servidores de dirección o confianza, en los términos de los estatutos internos del ISS, no quedó acreditado que el recurrente se hubiese ocupado de alguna labor de tal categoría durante el transcurso de la relación contractual; además, tampoco desempeñó alguna posición especial de jerarquía en las instalaciones, ni «tuvo poder discrecional de autodecisión que resulta de la escala jerárquica».
CONSIDERACIONES En el recurso extraordinario, no es materia de discusión que el accionante prestó servicios al ISS en virtud de múltiples contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993, entre el 1 de febrero de 2001 hasta el 30 de junio de 2012 y que el último cargo desempeñado fue el de «Contador Público Especializado».
La censura radica su inconformidad en la supuesta equivocación del Tribunal, al dar por demostrado que el actor ostentó la calidad de empleado público, a pesar de que acreditaba que el vínculo que lo ató con el ISS, se rigió por un contrato de trabajo, de suerte que también vulneró la normas que regulan la materia. De lo que viene de decirse, corresponde a la Sala dilucidar si el juez colegiado se equivocó, en tanto coligió que el demandante fue uno de los profesionales de la Gerencia del ISS, lo cual descartaba la calidad de trabajador oficial.
En reciente pronunciamiento CSJ SL5545-2019, esta Sala tuvo la oportunidad de reiterar lo expuesto en sentencia CSJ SL2584-2019, la cual resolvió un conflicto de similares contornos, en la que se demandó la existencia de un contrato de trabajo con el Instituto de Seguros Sociales, de un profesional vinculado al Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, bajo las reglas de la Ley 80 de 1993.
En dicho proveído, esta Corte enseñó: Para resolver la litis, precisó la Corporación que de conformidad con el inciso 2.º del artículo 5.º del Decreto Ley 3135 de 1968 los servidores de las empresas industriales y comerciales del Estado, por regla general, son trabajadores oficiales y, excepcionalmente, de acuerdo con sus estatutos, empleados públicos cuando ejerzan funciones de dirección y confianza.
Ilustró, que de acuerdo con los criterios orgánico y funcional previstos en el citado decreto extraordinario, el Consejo Directivo del ISS estableció en el artículo 1.º del Acuerdo 145 de 1997 aprobado por el Decreto 416 del mismo año -norma cuya violación acusa en el sub lite la censura- la clasificación de sus servidores, así: Artículo 1º.
Los servidores del Instituto de Seguros Sociales se clasifican en empleados públicos y trabajadores oficiales. A. Son Empleados Públicos, las personas que ocupan los siguientes cargos en la planta de personal del ISS: 1. Presidente del Instituto. 2. Secretario General y Seccional. 3. Vicepresidente. 4. Gerente. 5. Director. 6. Asesor. 7.
Jefe de Departamento. 8. Jefe de Unidad. 9. Subgerente. 10. Coordinador Clase I, II, III, IV y V. 11. Jefe de Sección. 12. Funcionarios profesionales de Auditoría Interna, Disciplinaria, Calidad de servicios de Salud y Contratación de Servicios de Salud. 13. Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director.
B. Son Trabajadores Oficiales, las personas que desempeñen en el Instituto los demás cargos. (Resaltado fuera del texto). (…). Explicó también que, por su parte, el Acuerdo 76 de 27 de diciembre de 1994 aprobado por el Decreto 337 de 20 de febrero de 1995 -vigente hasta la expedición del Decreto 2012 de 2012-, modificó la estructura anterior del ISS y adoptó otra nueva a nivel nacional, seccional, zonal y local que, en lo que concierne al tema en estudio, consagró: Artículo 3°.
El artículo 5° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: (…) En la estructura interna del Nivel Seccional, las unidades o dependencias del nivel directivo se denominan Gerencias y Secretarías Seccionales. Las de asesoría se denominan Direcciones y/o Unidades, y las ejecutivas, Departamentos, Coordinaciones, Secciones o Centros. (…) Las Seccionales de Cundinamarca-Santafé de Bogotá, Valle, Antioquia y Atlántico en su estructura contarán con: Gerencia Administrativa, Gerencia de Pensiones, Gerencia de Protección Riesgos Laborales, Gerencia de EPS y Gerencias de Clínicas (IPS).
Artículo 4°. El artículo 7° del Acuerdo 62 de 1994 quedará así: Estructura Interna. El Instituto de Seguros Sociales en sus Niveles Nacional, Seccional y Zonal, tendrá la siguiente estructura interna: (…) NIVEL SECCIONAL (…) 6.4 Gerencia Seccional de Pensiones 6.4.1 Departamento de Atención al Pensionado 6.4.2 Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados (…) Previo tal análisis, concluyó: [D]e acuerdo con la clasificación de los empleos del ISS prevista en el Decreto 416 de 1997, en armonía con la estructura de la entidad consagrada en el Decreto 337 de 1995, para que los servidores profesionales o secretarias ejecutivas a que se refiere el numeral 13 del primero de los citados puedan considerarse como empleados públicos, es indispensable que el cargo que desempeñen se encuentre adscrito a los despachos de presidente, secretario general o seccional, vicepresidente, gerente y director; que presten sus servicios en forma directa a los titulares de dichos despachos, y que sus actividades estén inmersas en la excepción prevista en el inciso 3.° del artículo 5.° del Decreto Ley 3135 de 1968.
De ese modo, las funciones de los profesionales adscritos a los niveles ejecutivos del ISS (inc. 3.° del art. 3.° del Decreto 337 de 1995) tales como el Departamento de Pensiones de la Seccional Cundinamarca, no pueden incluirse dentro del catálogo de actividades exceptuadas del régimen de los trabajadores oficiales, como quiera que los departamentos, coordinaciones, secciones o centros no pertenecen a los niveles directivo y asesor de la entidad, en la medida que entre sus funciones no está la adopción de directrices generales, no pertenecen a la más alta jerarquía de la estructura organizacional del instituto y, para su desempeño, tampoco exigen la especial confianza que entraña el carácter intuitu personae.
(CSJ SL2584-2019). Así las cosas, emerge evidente el error fáctico en que incurrió el Tribunal en la valoración de los contratos de prestación de servicios (fls. 71 a 94) pues, de lo que de ellos se desprende, es que el objeto del vínculo giró en torno al ejercicio de las funciones de contador público especialista adscrito al Jefe del Departamento Nacional de Análisis Financiero, «de conformidad con la programación establecida por EL INSTITUTO – DPTO DE ANÁLISIS FINANCIERO Y COSTOS», por manera que su fuerza de trabajo fue desempeñada directamente al primero, al cual se hallaba subordinado.
De conformidad con lo expuesto, es claro que el juzgador de alzada también incurrió en el yerro jurídico enrostrado, en tanto desatendió los parámetros del artículo 1 del Decreto 145 de 1997, para determinar el régimen de los trabajadores del ISS, toda vez que desconoció que el numeral 13, dispuso que solo ostentan la calidad de empleados públicos «Los Servidores Profesionales y Secretarias Ejecutivas del Instituto de los despachos del Presidente, Secretario General o Seccional, Vicepresidente, Gerente y Director», presupuesto ajeno al vínculo del demandante pues, como quedó visto, laboró directamente para el Jefe del Departamento Nacional de Análisis Financiero, que no para la dependencia principal.
La Sala se releva del estudio de las demás piezas procesales denunciadas, en tanto pretenden demostrar el grado de subordinación al que estuvo sujeto el trabajador oficial, en la medida en que el ad quem dio por sentada la dependencia en el desarrollo de la vinculación. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de las acusaciones.
SENTENCIA DE INSTANCIA No es materia de discusión la existencia del contrato de trabajo entre Pablo Germán Rocha Rojas y el Instituto de Seguros Sociales, sus extremos temporales, el cargo desempeñado por el actor y el último salario percibido. En lo que atañe al recurso de apelación de la parte demandada, se advierte: Indemnización por despido sin justa causa: En punto a la solicitud de revocatoria, de entrada, se advierte que no le asiste razón a la encausada, en la medida en que por razones de la liquidación definitiva del Instituto, se frustra el derecho al reintegro del demandante, razón por la cual procede el pago de la indemnización por despido, como parte integrante del resarcimiento de los derechos del trabajador.
Así lo enseñó esta Corporación en sentencia CSJ SL4984-2017, que un caso de similares contornos, consideró: La liquidación de una entidad si bien es un modo legal de terminación de los contratos de trabajo, no constituye una justa causa de despido. Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL 1042-2015, reiterada en CSJ SL 13593-2015, insistió en que «pese a ser legal el despido de trabajadores oficiales por la clausura o liquidación de una entidad estatal, esa calificación no implica que la desvinculación del trabajador esté amparada en una justa causa».
En consonancia con lo anterior, el Decreto 2013 de 2012 «Por el cual se suprime el Instituto de Seguros Sociales ISS, se ordena su liquidación, y se dictan otras disposiciones», estableció: Artículo 25. Indemnización. A los trabajadores oficiales a quienes se les termine unilateralmente el contrato de trabajo, y que no se hayan acogido al Plan de Retiro consensuado, como consecuencia de la supresión del Instituto de Seguros Sociales, se les reconocerá y pagará una indemnización, de conformidad con lo previsto en la Convención Colectiva vigente.
Ahora bien, como quiera que la liquidación final del Instituto de Seguros Sociales ocurrió el 31 de marzo de 2015, fecha en que quedaron automáticamente suprimidos todos los cargos existentes y terminaron todas las relaciones de trabajo, se condenará a la parte accionada al pago de la indemnización por despido injusto conforme a la tabla indemnizatoria contenida en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo, debidamente indexada al momento de su pago, teniendo en cuenta para ello el salario que le habría correspondido a la actora a la fecha de la liquidación de la entidad.
Vale aclarar, por último, que en razón a que la extinción de la entidad es un hecho sobreviniente, que impide la materialización del derecho al reintegro, el pago de la indemnización por despido injusto es perfectamente compatible con las condenas al pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, y de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión. De lo que viene de decirse, le asistió razón al juez de primer grado al condenar el despido sin justa causa, razón por la cual se mantiene la orden de pago.
Prima técnica. No arriba a buen puerto la inconformidad de la encausada de que, el pago de la prima de servicios, desplaza la solución de la prima técnica, toda vez que el artículo 41A del convenio colectivo consagra la prestación para profesionales no médicos, « equivalente al 10% de la asignación básica mensual para los cargos de profesionales generales y del 12% para los cargos de profesionales especialistas».
Dado que el actor se desempeñó en el cargo de «Contador Público Especialista», no se equivocó el a quo al condenar a la demandada por dicho concepto, toda vez que revisado el convenio colectivo (fls. 371 a 438), no existe norma que la excluya. Las inconformidades de la demandante se resuelven así: Prescripción: El demandante asevera que el a quo se equivocó al declarar parcialmente probada la excepción de prescripción « entre el 1 de febrero del año 2001 y el 17 de agosto de 2009»; sostiene que debe entenderse que los salarios y prestaciones sociales derivados de un contrato de trabajo simulado no prescriben, pues tales derechos se hacen exigibles desde la declaratoria de la relación laboral.
Ha señalado esta Corte que las acciones que derivan de las leyes sociales del trabajo prescriben en 3 años, contados a partir de que el derecho se haya hecho exigible, «con la posibilidad de que el simple reclamo escrito sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe dicho plazo por un lapso igual al inicial» (CSJ SL-2662-2019).
También, es pacífico por reiterado y uniforme, el criterio de que la sentencia que reconoce la existencia de una relación laboral, en virtud de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, es meramente declarativa, que no constitutiva (CSJ SL13155-2016), por manera que el juez del trabajo debe verificar la fecha de causación de cada una de las acreencias reclamadas y, por consiguiente, aquella en que pudieron ser exigidas conforme a la ley que las contenga, a efectos de aplicar la excepción de prescripción. De esta suerte, no se equivocó el juez al declarar prescritos los salarios y prestaciones exigibles con anterioridad al 17 de agosto de 2009, en la medida en que, a folio 39 del plenario, reposa reclamación administrativa que presentara Rocha Rojas ante el ISS, allegada el mismo día y mes de 2012.
De esta manera, se resuelve la inconformidad elevada por el accionante. Reintegro. Como quiera que la finalización del vínculo contractual con Rocha Rojas se dio como consecuencia del vencimiento del plazo pactado en los contratos de prestación de servicios y dado que tal hipótesis no está contemplada como justa causa en el artículo 7 del Decreto 2351 de 1965, en los términos del convenio colectivo del trabajo, la convocada a juicio estaría obligada al reintegro del trabajador al mismo cargo que venía desempeñando, sin solución de continuidad, junto con el pago de salarios y prestaciones sociales desde el día siguiente a su desvinculación, sino fuera porque la entidad se encuentra liquidada desde el 31 de marzo de 2015, lo cual comporta imposibilidad material y jurídica para la reincorporación. En cambio, procede la solución impartida por la Corte en sentencia en sentencia CSJ SL4984-2017; allí, se consideró: (…) esta Sala de la Corte ha sostenido –en asuntos similares donde se ha ordenado el reintegro de un trabajador en una entidad que ya fue liquidada- que «ante el hecho indiscutible de la extinción total de la entidad accionada, debe acoger otras soluciones jurídicas que compensen en forma adecuada y proporcional los derechos que le fueron vulnerados al demandante» (CSJ SL 8155-2016).
Lo anterior como quiera que el juez no puede declinar la realización de la justicia material ante la ocurrencia de un hecho externo al trabajador, como lo es la desaparición jurídica de su empleador en virtud de su liquidación. Sobre el particular, en la sentencia citada esta Sala explicó: En el derecho de las obligaciones, el tema de la «imposibilidad sobrevenida» ha sido objeto de estudio por parte de la doctrina autorizada, en el sentido que en las hipótesis de imposibilidad sobrevenida y definitiva del débito primario (reintegro), procede «el equivalente pecuniario de este: perpetuatur obligatio en la aestimatio pecunia (art. 1731 c.c.)»[footnoteRef:1].
Lo que significa que de no ser posible el cumplimiento de la obligación in natura, por ejemplo, por extinción de la entidad en la cual debía ser reintegrado un trabajador, procede la entrega de un subrogado pecuniario, que de una u otra forma satisfaga el derecho del trabajador. [1: HINESTROSA Fernando: Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. 3ª Edición. Pág. 779] El tema en cuestión no ha sido ajeno a la jurisprudencia de esta Corporación, como puede verse en la sentencia CSJ SL, 30 abr. 1998, rad. 10425: El Tribunal acierta cuando sostiene que el cierre total del lugar donde prestaban el servicio los demandantes hace imposible el reintegro, porque esa es una verdad axiomática.
Más aún, para que una obligación exista es necesario que sea física y jurídicamente posible, de manera que una persona no puede obligarse por un acto o declaración de voluntad a cumplir lo imposible y de la misma manera el juez no puede gravar al demandado, con una decisión judicial suya, a que cumpla un hecho o un acto materialmente imposible.
Cuando el hecho debido se torna imposible, la obligación original (de dar, hacer o no hacer) se resuelve en una de indemnizar perjuicios, de modo que lo jurídicamente procedente es la demanda judicial de los perjuicios. Igualmente, en la sentencia CSJ SL, 06 jul. 2011, rad. 39325, la Sala razonó: De entrada observa esta Corporación que le asiste razón a la censura en este puntual aspecto, al afirmar que erró el ad quem al revocar la decisión de primera instancia, por cuanto la entidad demandada, al momento de proferirse la sentencia impugnada, no estaba en la posibilidad física y jurídica de reintegrar a la demandante, dado su estado de disolución y liquidación evidenciado en la documental que obra al folio 453 del cuaderno del Tribunal, así como tampoco lo está en la actualidad, ya que el 30 de septiembre de 2009 se extinguió del ámbito jurídico, como certeramente lo revela el certificado de la Cámara de Comercio, adosado al folio 35 del cuaderno de la Corte. […]Entonces, parafraseando lo que sentara la Corte en la sentencia citada, en este caso, el reintegro deprecado adquiere la connotación de imposible de efectuarse, puesto que, como puede advertirse en el Certificado de Existencia y Representación Legal adosado al folio 453 del cuaderno del Tribunal, mediante Decreto 2525 de 2 de julio de 2005 se declaró la disolución y el estado de liquidación del banco demandado.
De ahí que sea necesario afirmar que tratándose de un hecho sobreviniente luego de haberse presentado la demanda, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al proceso laboral por la integración autorizada en el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, es viable tener en cuenta dicho documento.
Por consiguiente, en sede de instancia, la Corte, ante el hecho indiscutible de la extinción total de la entidad accionada, debe acoger otras soluciones jurídicas que compensen en forma adecuada y proporcional los derechos que le fueron vulnerados al demandante. Esto es así debido a que, la ocurrencia de un hecho externo al trabajador, como lo es la extinción de la entidad empleadora por la culminación del proceso liquidatorio, no debe conducir a la absolución o a que el juez decline su deber de administrar justicia. Por el contrario, frente a situaciones como estas, lo razonable es adoptar decisiones compensatorias de los derechos constitucionales y legales de los trabajadores, a través de sentencias viables, completas y de posible ejecución. Por ello y en aras de garantizar la materialidad del derecho a la justicia efectiva, la Sala, en reemplazo del aludido reintegro y a título compensatorio, considera procedente disponer el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha de la desvinculación del demandante hasta la fecha de culminación de la liquidación de la entidad, debidamente indexados, así como los respectivos aportes al sistema de seguridad social y parafiscales, por el mismo lapso.
Tal solución se acompasa con el criterio expuesto por la Corte Constitucional, donde, ante la imposibilidad del reintegro por finalización del proceso liquidatorio, ha considerado procedente «el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el trabajador (…) desde la fecha en que éste fue retirado del servicio, hasta la fecha en que culmine la liquidación de la entidad demandada» (CC T- 360/2007), en tanto «el trabajador perjudicado con la liquidación de una entidad pública o privada, sólo tiene la opción indemnizatoria, pero no le es dado solicitar un reintegro imposible» (CC T-550/00).
En este orden de consideraciones, la liquidación definitiva de una entidad no es obstáculo para que el juez del trabajo, en aras de reivindicar el contenido normativo de los preceptos constitucionales, busque otras soluciones adecuadas y proporcionales para hacer valer los derechos laborales de quien ha sido despedido en contravención de su garantía de estabilidad.
En función de lo precedente, considera la Corte que la mejor forma de hacer efectivos los derechos laborales de un trabajador al que se le frustró su derecho al reintegro por liquidación de la entidad, es mediante el pago de dos componentes: (1) los salarios y prestaciones legales y extralegales dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de la supresión total de la entidad, bajo la idea de que el vínculo nunca finalizó, y (2) el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensión durante el mismo lapso.
Adicionalmente, la extinción de la entidad y la consecuente eliminación de los empleos, da lugar a un tercer reconocimiento, por concepto de (3) indemnización por despido injusto, todo lo cual se explica a continuación. Así las cosas, es claro que la decisión del a quo de ordenar el pago de salarios y prestaciones sociales hasta el 28 de septiembre de 2012, momento en el cual entró en liquidación el Instituto de Seguros Sociales, no acompasa con el criterio actual de la Corte, por lo cual, se impone modificar la sentencia de primer grado, con el fin de condenar al pago de dichos emolumentos hasta el 30 de marzo de 2015, teniendo en cuenta la suscripción del acta final de liquidación del ISS, publicada el día siguiente en el Diario Oficial 49470, momento a partir del cual, el Instituto de Seguros Sociales perdió toda posibilidad de dar cumplimiento de las obligaciones que pudieran estar a su cargo (CSJ SL194-2019).
En igual sentido, se impone recalcular el monto de la indemnización por despido sin justa causa, para tomar este nuevo hito temporal como extremo final del vínculo, así como condenar al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social y parafiscales, por el mismo lapso adicionado. Dicho lo anterior, se advierte que no existe discusión sobre la inferencia del a quo en el sentido de que al 30 de junio de 2012, la remuneración percibida por el actor ascendía a $2.983.992 (fls. 685-686), por manera que desde el 1 de julio de 2012 al 30 de marzo de 2015, la demandada adeuda 33 meses de salario, para un total de $98.471.736.
Tampoco se discute que las prestaciones sociales causadas corresponden a los conceptos identificados por el a quo en sentencia complementaria de 4 de diciembre de 2015 (fls. 685-686 y 695 Cd), a la luz del marco legal y convencional allí precisado; de esta suerte, a los valores allí determinados, se adicionará lo causado desde el 1 de julio de 2012 al 30 de marzo de 2015, teniendo en cuenta el salario base mencionado en el párrafo anterior, con el siguiente resultado final: Auxilio de cesantías: $44.312.000 Intereses sobre las cesantías: $1.987.720 Prima de navidad: $17.176.668 Vacaciones: $9.737.254 Prima técnica: $16.788.146 Como se anticipó, la indemnización por despido sin justa causa también será recalculada, teniendo en cuenta unos extremos del 1 de febrero de 2001 al 30 de marzo de 2015.
Cumple memorar que este derecho se encuentra consagrado en el artículo 5 de la convención colectiva de trabajo adosada al expediente (fl. 373), que en lo pertinente establece: Cuando el Instituto de por terminado un contrato de trabajo de manera unilateral sin justa causa, deberá reconocer y pagar al Trabajador afectado una indemnización por despido así: a) Cincuenta (50) días de salario cuando el trabajador tuviere un tiempo de servicios no mayor de un año. (…) c) Si el trabajador tuviere diez (10) o más años de servicio continuo, se le pagarán (55) treinta días de salario sobre los cincuenta (50) básicos del literal a) por cada uno de los años de servicio subsiguientes al primero y proporcionalmente por fracción. Así las cosas, teniendo en cuenta que el último salario devengado ascendió a $2.983.992 y el vínculo se sostuvo durante 14 años y 2 meses, que equivalen a 774.16 días de indemnización, le corresponde al trabajador la suma de $77.002.908 a título indemnización por despido injusto.
Indemnización moratoria del artículo 1 del Decreto 797 de 1949. No procede su condena, en tanto prosperó la pretensión principal. Con todo, cabe precisar que como se condenó al pago de salarios y prestaciones sociales desde la fecha del despido del trabajador hasta la liquidación del Instituto de Seguros Sociales, se le dio continuidad material al contrato de trabajo, por manera que la indemnización por no pago de las obligaciones a la finalización del vínculo, resulta incompatible en la medida en que persigue un objetivo afín. (CSJ SL, 14 ago. 2012, rad. 44232).
Indemnización del artículo 99 Ley 50 de 1990. No hay lugar a la sanción en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, reclamada por el apelante, toda vez que dicha consecuencia se aplica a los trabajadores del sector privado, que no a los trabajadores oficiales, de suerte no se equivocó el a quo al negar la pretensión (CSJ SL2051-2017).
Devolución de aportes a pensiones y salud. Se ordena la devolución a la accionante de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud, en el porcentaje que le correspondía al Instituto de Seguros Sociales, durante la vigencia de la relación laboral, toda vez que en un vínculo de trabajo subordinado corresponde asumirlos tanto al empleador como al trabajador.
De la revisión del expediente, se advierten sendas certificaciones de la vicepresidencia financiera del ISS, en donde hace constar que «PABLO GERMÁN ROCHA ROJAS, en desarrollo del contrato de prestación de servicios (…) efectuó sus aportes a salud y pensiones», por los meses enero a noviembre de 2005 (fls. 616 a 635); enero a noviembre de 2006 (fls. 593 a 613); enero a octubre de 2007 (fls. 465 a 589); enero a junio, agosto, octubre a diciembre de 2008 (fls. 559 a 571), marzo a mayo y septiembre de 2009, julio de 2010, noviembre de 2011 y mayo de 2012 (fls. 124 a 130 y 349 a 355 552 a 554), con destino a la AFP Horizonte y Colmédica EPS (CSJ SL5545-2019).
Devolución de dineros descontados por concepto de retención en la fuente: La Sala no accede a esta pretensión, en cuanto las sumas retenidas por el ISS fueron entregadas a la DIAN, y su reclamo debe adelantarse por vía diferente al trámite procesal ordinario laboral (CSJ SL13020-2017). Costas en ambas instancias a cargo del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, administrado actualmente por Fiduagraria S.A. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 21 de abril de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por PABLO GERMÁN ROCHA ROJAS contra el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENETES ISS EN LIQUIDACIÓN, administrado por FIDUAGRARIA S.A., en cuanto revocó íntegramente la de primer grado.
En sede de instancia, REVOCA los numerales 1 a 3 de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., el 14 de julio de 2014, y 1 de la sentencia complementaria de 4 de diciembre de 2015 y, en su lugar, dispone: Primero. Declarar que entre el extinto Instituto de Seguros Sociales y el demandante Pablo Germán Rocha Rojas, existió una relación Laboral de carácter oficial, regida por un contrato individual de trabajo, vigente entre el 1 de febrero de 2001 y el 30 de marzo de 2015, que terminó sin justa causa por decisión del empleador.
Segundo. Condenar al demandado al pago de los siguientes valores, debidamente indexados desde la fecha de causación hasta el pago efectivo de las obligaciones: Salarios: $98.471.736 Auxilio de cesantías: $44.312.000 Intereses sobre las cesantías: $1.987.720 Prima de navidad: $17.176.668 Vacaciones: $9.737.254 Prima técnica: $16.788.146 Despido sin justa causa: $77.002.908 Tercero. Condenar al demandado a efectuar la devolución al actor de los aportes a seguridad social en pensiones y salud, en el porcentaje que le correspondía al empleador, por los periodos indicados en la parte motiva de esta sentencia. Cuarto. Condenar al demandado al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social y parafiscales a favor del actor, por el lapso comprendido entre el 1 de julio de 2012 y el 30 de marzo de 2015, a órdenes de las entidades del sistema de seguridad social integral a las que aquel se encuentre afiliado.
Confirma en lo demás. Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00